Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 13(JNCom)(Nro13) Fecha: 12/12/2007 Partes: ADECUA c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. y otros TEXTO COMPLETO: 1ª Instancia. —

Buenos Aires, diciembre 12 de 2007.

Considerando: 1. Solicitó A.D.E.C.U.A. (Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina) en las dos presentaciones precedentes que se decrete una medida cautelar innovativa que ordene al Banco Itaú Buen Ayre S.A. “…abstenerse de cobrar a sus clientes personas físicas tomadoras de crédito, cargos en concepto de seguros de vida colectivo sobre saldo deudor que excedan el precio corriente en plaza…” (sic.; v.fs. 388 vta.), es decir, “…los 60 centavos cada mil pesos de saldo deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente y de 30 centavos cada mil pesos de deuda, en caso que la cobertura sólo se extienda al riesgo de muerte…” (sic.; v.fs. 424). Sostuvo que su objetivo es “…proteger a los usuarios del banco demandado, que están siendo obligados a pagar, en concepto de seguros de vida sobre saldo deudor, precios muy superiores a los técnicamente correctos y a los habituales en plaza…”; y que “…ello se verifica en autos con el sólo cotejo de los valores consignados en las pólizas cuyas copias lucen agregadas en estas actuaciones…” (sic.; v.fs. 389). En el escrito precedente (en el que amplió el contenido y los fundamentos de la medida cautelar requerida en origen en fs. 363/94) abundó en consideraciones respecto del precio corriente en la plaza del seguro colectivo de vida de deudores y adjuntó nueva documentación en abono de su petición.

2. A. Para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar preciso resulta tener en cuenta que la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión, y, junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en nuestro régimen procesal. Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso -al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un mero acreditamiento (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T VIII, p. 33 núm 1223; CCiv, Sala A, 23.2.90). El peligro en la demora, a su vez, ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente; y la contracautela, con la caución que asegura a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños irrogados por la medida indebidamente peticionada (cfr. Martinez Botos, “Medidas Cautelares”, p. 55 y ss, ed Universidad 1990).

B. Sentado lo anterior, cabe señalar que el ordenamiento procesal ha previsto en el art. 230 del cpr. la prohibición de innovar. Esta medida puede ser decretada tanto para que la situación de hecho existente no se modifique durante el curso del juicio como también para que no continúe como está a su comienzo. En este último supuesto constituye lo que doctrinariamente se ha denominado una “medida cautelar innovativa” (Civ. G, 7/12/84, ED 113-660; íd. E, 5/9/85, LA LEY, 1986-A, 83), que es lo que se solicita aquí. A diferencia de otras cautelares, la medida cautelar innovativa no dispone que se mantenga el status quo existente sino que va mas allá, ordenando que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente (conf. Carlos Colombo, Claudio Kiper “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado”, T. II, p. 778 y sgtes.). Como toda medida cautelar, la innovativa requiere la configuración de los requisitos propios de las medidas cautelares antes referidos, más uno adicional: la irreparabilidad del perjuicio (conf.. Peyrano, J.W., “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, LA LEY, 1985-D, 112; y Conclusiones del X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta 1979). Ha sido dicho en tal sentido que “Cuando la cautela pretendida se encuadra dentro de las llamadas medidas innovativas, debe demostrarse (además de los recaudos propios de procedencia de toda cautela) la irreparabilidad del perjuicio que se alega, que constituye requisito propio de este tipo de medidas” (Com. E, 10/09/03, “Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor GCBA c/ Banco Bank Boston NA s/sumarísimo”).

C. Del escrito de inicio de estas actuaciones, surge que A.D.E.C.U.A. demandó al Banco Itaú Buen Ayre S.A., a ACE Seguros S.A., a Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. (así como a toda otra compañía de seguros con la que aquél banco hubiera contratado en los últimos diez años), a fin de obtener que: 1. el banco permita a sus clientes usuarios de servicios de crédito, contratar el seguro de vida de deudores con una compañía de seguros de su propia elección; 2. el banco y su aseguradora informen a sus clientes, asegurados usuarios de aquellos servicios, el precio del seguro colectivo de vida de deudores que le cobra la compañía de seguros por ella contratada; así como distintos aspectos relativos a esta prima (vbgr.: si existe un pacto de participación de utilidades en la póliza, y en su caso, cómo se calcula; si es agente institorio de la aseguradora o si en la contratación del seguro interviene un productor asesor de seguros y en su caso qué comisiones se cobran; ente otros aspectos relativos al derecho de información de los usuarios); 3. el banco y su aseguradora cesen inmediatamente de cobrar a los clientes una prima que exceda la del valor de la corriente en plaza; 4. se decrete la nulidad absoluta de las cláusulas del contrato que resulten violatorias de los derechos del consumidor expresados en los puntos 1 y 2 precedentes; y 5. el banco y la aseguradora restituyan a los clientes la diferencia que resulte mayor entre la porción de la prima que exceda el valor de la corriente en plaza para el seguro colectivo de vida y la suma de sobreprecio que eventualmente haya cobrado el banco, los honorarios de agente institorio que haya cobrado el banco, los honorarios de agente institorio que haya cobrado el banco de la aseguradora y las comisiones que el productor asesor de seguros del banco haya cobrado de la aseguradora (v. fs. 31 vta./2).

D. Analizadas las constancias de autos con la precariedad que caracteriza a todo proceso cautelar y sin que lo que se dirá importe avanzar sobre la cuestión de fondo propuesta, advierto reunidos prima facie elementos suficientes para disponer la medida requerida en los términos solicitados en el escrito precedente. Y ello con prescindencia de exigir contracautela, dado que se encuentra en trámite un beneficio de litigar sin gastos (cpr.: 83). En efecto. Surge de la documental traída por el Banco Itaú Buen Ayre S.A. en cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los préstamos que aquél concede, no guardan proporción con otras vigentes en plaza. Así, puede verse que Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. prevé dentro de las condiciones particulares del seguro colectivo de vida de deudores una prima mensual básica de $ 6 por cada 1000 de capital asegurado, o sea, ella asciende al 6 ‰, para préstamos personales (v.fs. 139); fijándola en $ 3,50 por cada 1000 de capital asegurado, o sea, en el 3,5 ‰, en caso de préstamos preacordados (v.fs. 151); y en $ 1,65 por cada 1000 de capital asegurado, o sea, en el 1,65 ‰, en el supuesto de préstamo hipotecario (v.fs. 166). Estos valores no se compadecen, a título comparativo, con la prima fijada en el Seguro de Vida Colectivo Obligatorio establecido por el dec. 1567/74 que asciende al 0,192 mensuales por cada 1000 pesos (o sea, el 0,192 ‰; v.fs. 367, art. 5 de aquél decreto, anexo 1 de la Resolución 30.729/2005); ni con la prima que el Banco cobra a sus empleados en forma mensual para ciertas operatorias, como puede verse de la documental traída por la propia entidad bancaria (véase que para los empleados del BIA en el plan 10205/4 está prevista una tasa del 0,03% mensual, es decir, el 0,3 ‰; v.fs. 187). En tales condiciones, visto además cuanto surge de la documental acompañada con el escrito precedente en cuanto a los valores y tasas razonables y vigentes en el mercado, y sin que lo que ello importe emitir opinión anticipada sobre la supuesta abusividad de las primas que son cobradas a los clientes bancarios por el seguro de vida colectivo -cuestión sobre la que no cabe análisis alguno en este estadio- ; juzgo que la falta de adecuación que exhiben esas primas en el caso, evaluado con la provisoriedad y restricciones propias de este limitado ámbito de actuación, amerita la concesión de la cautela requerida.

E. La incorporación de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional tras la reforma del año 1994 implicó dotar a los consumidores que se encuentren afectados en sus derechos patrimoniales, de una protección especial, que supera la genérica del art. 14 referida al derecho de propiedad. Esas normas constitucionales tienen el máximo vigor normativo (C.N.:31) y crean en los demás poderes del Estado el deber de instrumentar las garantías para que esa protección se haga efectiva. En ese contexto, advierto que la medida cautelar innovativa pretendida tiende a proteger a los clientes del banco, personas físicas, que abonan un valor aparentemente injustificado en concepto de prima por seguro de vida sobre saldo deudor. Cierto es que, como principio general, la procedencia de la medida de no innovar y de la innovativa deben apreciarse con criterio restrictivo; mas no lo es menos que, como ha señalado cierta postura doctrinaria que comparto, “…la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se denuncian violados… pueden autorizar un criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas…” (cfr. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1 p. 430 y jurisprudencia allí citada).

F. Tengo en cuenta además para así decidir que el peligro en la demora se manifiesta en el caso a través de la afectación de los derechos de los consumidores bancarios, merecedores de una tutela adecuada en virtud de los rincipios tuitivos sobre los que reposa el Derecho del Consumidor y Usuario. Véase que si aquéllos cancelaran sus créditos en las condiciones actuales verían menguados los derechos patrimoniales a que me he referido; y que no es irrazonable pensar que muchos clientes actuales del Banco Itaú dejarán de serlo en el futuro, lo cual también conlleva un perjuicio patrimonial evidente. En tales condiciones, juzgo que no cabe descartar la procedencia de la medida innovativa teniente a hacer cesar la situación existente al día de hoy mientras dure este proceso (cf. Com. B, 3/03/06, “Padec d/ American Express Bank Ltd. S.A. s/medida precautoria”), pues los invocados derechos de los consumidores pueden sufrir un menoscabo mientras aquél se sustancia.

G. Sólo cabe agregar a todo lo expuesto que aún cuando pudiere pensarse en la existencia de cierta identidad parcial entre el objeto de la cautela y el de uno de los aspectos de la pretensión de inicio, tal circunstancia no obsta per se a la concesión de la medida (cfr. Civ. F, 6/07/03, “Aristondo Carlos c/ Instituto Obra Médico Asistencial”). Y, antes bien, procede su otorgamiento si el derecho del actor resulta verosímil, valorando para ello, como se vio, cuanto surge de la documental traída al pleito no sólo por la requirente de la medida sino por el propio banco codemandado a consecuencia de la medida de prueba anticipada dispuesta en la causa. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en tal sentido que no procede descartar la concesión de la medida so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (CS in re: “Camacho Acosta Maximino c. Grafo Graf SRL y otros”, del 7.8.97). Tanto más si se trata de una coincidencia sólo parcial, pues la demanda es continente de varias pretensiones diversas, conforme se detallara en el apartado C de la presente (cfr. en tal sentido: CNCiv y Com. Fed., Sala 1, 5/09/02 “Iglesias José Juan c/ Aguas Argentinas SA y otro s/inc. de apelación”). Bien ha dicho el Superior que “Considerando que la medida cautelar innovativa no responde a una “intención conservatoria”, la circunstancia que su objeto coincida con el de la pretensión principal, no la hace improponible…” (Com. D, 6/03/98, “Rimoldi Argibay y Mele SA s/ recurso ley 24.452”)

3. Por lo expuesto, resuelvo: Admitir la medida cautelar innovativa solicitada (cpr.:230); consecuentemente, ordénase al Banco Itaú Buen Ayre S.A. que se abstenga de cobrar a sus clientes personas físicas tomadores de créditos, cargos en concepto de seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte. — Alejandra N. Tévez.