En la Ciudad de Buenos Aires, el 25 de julio de 2008, para dictar sentencia en los autos “CANTEROS SINFOROSO C. RECREACION Y DEPORTES S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden: EL DR. ALVARO EDMUNDO BALESTRINI DIJO:
I. La codemandada Recreación y Deportes S.A., a mérito del recurso de apelación que luce agregado a fs. 530/4, recurre la sentencia recaída en la instancia anterior a fs. 523/5.//- Se agravia por el progreso de las indemnizaciones derivadas del despido y las correspondientes a la ley 24.013. Sostiene que la presunción que surge del Art.. 71 L.O. ha sido desvirtuada y que se efectuó una errónea interpretación de la prueba testimonial de Cayeta, Esquivel Saldivar y Andrada.- Refiere que no está demostrada la irregularidad registral denunciada en el libelo de apertura, pero aún en caso de tenerla por cierta, dicha causal resulta insuficiente para disolver el vínculo laboral como lo hizo el reclamante.- Luego manifiesta que no () se analizó el planteo articulado por la demandada sobre la conducta maliciosa de la contraparte, que no se trató el planteo de eximición de la sanción del artículo 2° de la ley 25.323 ni el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la indemnización que surge del artículo 16 de la ley 25.561 dada su prórroga por decreto carente de ratificación legislativa.- Finalmente apela por elevada la totalidad de las regulaciones de honorarios.- Dicho recurso fue contestado por la parte actora, a fs. 552/4.- A fs. 529 el codemandado Lucas R. Sarafian apela la imposición de costas en el orden causado en la acción contra él dirigida y solicita que se fijen en su totalidad a cargo del reclamante.- Por otro lado, la parte actora a fs. 535/9 también recurre la sentencia de primera instancia, agraviándose por la conclusión establecida en torno a la eximición de responsabilidad de las personas físicas demandadas, Sres. Lucas Ramón Sarafián y Rodolfo Natalio Valgoni, quienes incumplieron con la normativa laboral y burlaron los legítimos derechos del trabajador.- También cuestiona que en la base de cálculo del artículo 16 de la ley 25.561 no se haya incluido la indemnización prevista en el artículo 2° de la ley 25.323.- Dicho recurso de apelación fue respondido por las personas físicas codemandadas, a mérito del escrito obrante a fs. 545/8.- A fs. 528, el perito contador recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos bajos.-


II. El recurso articulado por la codemandada Recreación y Deportes S.A., de prosperar mi voto, no habrá de obtener favorable recepción.- Digo ello, por cuanto no existe mérito alguno para apartarse de la conclusión adoptada por la sentenciante de grado, quien con fundamento en los efectos derivados de la presunción legal que emana del artículo 71 de la L.O. en cuanto establece que en caso de incontestación de demanda se presumirán como ciertos los hechos expuestos en dicho escrito, salvo prueba en contrario, tuvo por cierta la fecha de inicio de la relación laboral invocada en la demanda.- En ese marco, resulta inidónea a los fines pretendidos por la apelante, la genérica referencia hecha sobre la pericia contable y los propios registros de la sociedad, ya que es ilógico suponer que allí constaría registrada la fecha de ingreso clandestina invocada por el actor en el escrito de apertura.- Tampoco es relevante la crítica que efectúa la demandada en su recurso sobre la prueba testimonial ya que en la mejor de las hipótesis para dicha parte y aún teniendo por descartadas las declaraciones que repudia, lo cierto es que no ha logrado rebatir los efectos que emanan de la presunción antedicha, ya que quien debía revertirla era la propia demandada, lo que no ha hecho;; de modo que al no existir elemento fáctico alguno que la desvirtúe ni haberse rebatido los fundamentos dados en la anterior sede sobre esta cuestión, voto por rechazar el cuestionamiento señalado.- En dicho ámbito y tenida por cierta la fecha de ingreso denunciada en la demanda que difiere de la registrada por la sociedad empleadora, estamos en presencia de una irregularidad registral, conforme se estableció en la anterior instancia, incumplimiento que resulta intolerable para el trabajador y es de tal magnitud que justifica la disolución del vínculo laboral, de conformidad con lo normado por los artículos 242 y 246 de la L.C.T., por lo que resulta justificada la denuncia del contrato de trabajo efectuada por el actor y, en consecuencia, devienen procedentes las indemnizaciones derivadas del cese justificado, por lo que voto por confirmar las cuestiones materia de agravio, incluso el disenso articulado genéricamente contra las indemnizaciones previstas en la ley 24.013 ya que no se dio argumento autónomo alguno que tienda a criticar dicha condena.-
III. No habrá de prosperar la solicitud de aplicar la situación de excepción prevista en la última parte del artículo 2° de la ley 25.323 ya que se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de dicha normativa, debido a que el accionante se vio obligado a iniciar acciones judiciales para percibir las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la L.C.T. y la recurrente no indicó fundamento relevante y dirimente alguno tendiente a aplicar el supuesto de excepción indicado a los fines de reducir prudencialmente o eximir el pago de la multa bajo análisis, ello por cuanto la única referencia hecha en cuanto a que estamos en presencia de un despido indirecto controvertido resulta insuficiente a los fines de tornar aplicable la normativa peticionada, de modo que se confirma el progreso de la multa en cuestión con el alcance dado en primera instancia.-
IV. Asimismo, en lo atinente al pedido de inconstitucionalidad de la prórroga por decreto de la indemnización prevista en el artículo 16 de la ley 25.561 señalo que aún en la mejor de las hipótesis para la demandada y considerando que el planteo articulado en el escrito de inicio cumpliría con los requisitos previstos en el artículo 65 de la L.O., no habrá de progresar.- Digo ello, por cuanto conforme el criterio sostenido por esta Sala “…el Poder Ejecutivo Nacional no se ha excedido en su facultad de reglamentación al sancionar los decretos 883/02, 662/03 y 256/03, ya que toda vez que el Art.. 16 de la ley 25.561 ha sido dictado en el marco de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria dispuesta por el Art.. 1º de la misma norma, no cabe duda que el espíritu del legislador ha sido la extensión en el tiempo, de la sanción dispuesta por el citado Art.. 16, para el caso de despido en época de crisis. Además,…dicha situación de emergencia ha sido prorrogada por el Art.. 1º de la ley 25.820, como asimismo que el Art.. 4º de la ley 25.972 prorrogó la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta en el Art.. 16 de la ley 25.561, por lo cual, no cabe duda que el Poder Ejecutivo Nacional, a la hora de reglamentar los decretos cuestionados, actuó de acuerdo a las directivas implícitas dispuestas por el Poder Legislativo y en el marco de la reglamentación prevista por el Art.. 99 inc. 1º y 2º de la Constitución Nacional…” (conf. esta Sala, “in re” “Ruiz, José Ruben c/Lanape S.A. s/despido”, S.D. Nº 12.102 del 28/12/04)).- Sobre la base de estos fundamentos, voto por rechazar el planteo en cuestión.-
V. El pedido de sanciones por temeridad y malicia que sostiene la recurrente no ha sido analizado en la anterior instancia, aún considerando que se encontraría debidamente peticionado en los términos previstos en el artículo 65 de la L.O. tampoco habrá de prosperar.- Señalo que para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa que contempla el invocado Art.. 275 de la L.C.T., es necesario que, a sabiendas, se litigue sin razón valedera y se tenga conciencia de la sinrazón, incurriéndose en graves inconductas procesales, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, es decir que la actuación debe ser malintencionada, grave y manifiesta (conf. Carlos Colombo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, pág. 124 y ss).- En tal sentido, no se observa que la actitud asumida por la parte actora en el pleito, constituya un accionar que pueda calificarse de temerario y malicioso, toda vez que ésta tan sólo se limitó a ejercer todas las defensas que las leyes le acuerdan, y adoptar la actitud contraria significaría introducir cortapisas al ejercicio del derecho de defensa (Art.. 18 C.N.) (“in re” “Ibarra Luciano c/ Di Rimini Mario Oscar s/ despido” – S.D. Nº 1.335 del 30/4/97 del registro de esta Sala y en igual sentido “Schillaci Jorge Eduardo c/ Empresa Rojas S.A. y otro s/ diferencias” – S.D. Nº 739 del 17/12/96).- En consecuencia, propicio desestimar el pedido de sanciones por temeridad y malicia.-
VI. Por otra parte, adelanto que el disenso articulado por el accionante sobre el rechazo de la acción articulada contra el codemandado Rodolfo Natalio Valgoni, en su carácter de director de la sociedad demandada, en mi opinión, habrá de obtener favorable acogida.- Liminarmente, he de señalar que un nuevo estudio de la cuestión, como así también la doctrina de la C.S.J.N. recaída “in re” “Aquino” y “Vizzoti”, me lleva a modificar el criterio sustentado en antecedentes similares al de autos, en los que por razones de economía procesal voté en el mismo sentido que dicho Tribunal en “Carballo c/ Kanmar S.A. (en liquidación) y otros” del 31/12/02 (C. 972, XXXVI) y en “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro” del 3/4/03 (conf. esta Sala, in re: “Tumino José y otros c/Bossi García S.A. y otros s. despido” S.D. N° 14.182 del 30 de abril de 2007, entreo tros).- Es así que, de acuerdo a la nueva doctrina humanista sentada por la CSJN en fallos “Vizzoti” y “Aquino” antes citados, en los que la misma, a la luz del Art.. 14 bis de la Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (Art.. 75.22 de la CN), hizo especial hincapié en que el trabajador es sujeto de preferente tutela y en que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno; como asimismo, que el Estado ante todo derecho humano debe proteger al hombre adoptando medidas para velar que las empresas o los particulares no lo priven de tales derechos, corresponde otorgarle una protección especial al trabajador y verificar si realmente los integrantes de la sociedad demandada lo perjudicaron con su accionar extra societario.- En dicha inteligencia, y toda vez que la parte actora fundó la pretendida responsabilidad solidaria de la persona física demandada en el escrito de inicio en su carácter de integrante de la sociedad demandada en los artículos 59 y 274 de la ley 19.550, es en dicho marco que analizaré la cuestión sometida a debate (ver fs. 24/37).- Al respecto, ha quedado demostrado en la especie, de conformidad con lo resuelto en el punto II de este voto, que durante el período inicial de la vinculación laboral entre el actor y la sociedad, dicha relación se mantuvo sin registración en su totalidad, por lo que he de concluir que entre el actor y la empresa Recreación y Deportes S.A. existió una vinculación de carácter laboral no registrada – en el segmento indicado -, situación que debe encuadrarse en los términos del Art.. 14 de la L.C.T.- Tales circunstancias, me llevan a concluir que la sociedad demandada mantuvo el vínculo contractual de forma totalmente clandestina, no registrando – entre otros datos – el salario ante los organismos correspondientes, lo que implica lisa y llanamente, que la sociedad mencionada no efectuó los aportes previsionales al sistema de la seguridad social, y no cumplió con las cargas impositivas relativas a la relación laboral habida entre las partes, situación que no sólo benefició a la empresa sino también a los socios de la misma, por cuanto la contrapartida de la disminución del costo laboral es el incremento de las ganancias empresarias, que evidentemente redunda en beneficio de los integrantes de la sociedad, patentizándose así un perjuicio concreto para los trabajadores, esto es que, al no estar registrados se le veda el acceso al sistema de obra social paga y a los beneficios futuros del sistema de la seguridad social por el período en cuestión.- Asimismo, este “beneficio” empresarial actúa como perjuicio concreto hacia el resto de la comunidad empresaria que sí cumple con la normativa previsional e impositiva correspondiente, porque obviamente la empresa que no tributa sus obligaciones fiscales y previsionales, puede competir mejor en el mercado con productos a menor costo.- Desde tal óptica, corresponde señalar que según surge del informe de la I.J.G. que luce agregado a fs. 52/80 el codemandado Rodolfo Natalio Valgoni resulta ser el director titular de la sociedad anónima demandada desde el año 1990.- Por lo expuesto, en función del accionar del codemandado Valgoni, dado el cargo por el desempeñado (director titular de la sociedad demandada), toda vez que ha quedado demostrada la ausencia total de registración por el primer segmento de la relación laboral, con la consecuente evasión de aportes previsionales, actuando el mismo en fraude al orden público laboral sin que surjan motivos que justifiquen su ajenidad ante dicha situación, máxime cuando los testigos Esquível Saldizar (fs. 397), Cayeta (fs. 398) y Andrada (fs. 486) fueron contestes en afirmar que era quien daba las órdenes de trabajo y abonaba los sueldos. Nótese, además, que la certificación de servicios y remuneraciones del ANSES (v. fs. 154/5) ha sido suscripta por el Sr. Rodolfo Valgoni en representación de la sociedad y es quien tiene la firma registrada en los libros del banco mencionado en la copia de fs. 155, extremo que confirma una activa participación en las actividades de la sociedad.- Por ello, considero que el mencionado director no actuó de buena fe ni con la diligencia que corresponde a un buen hombre de negocios (Art.. 59 de la LS), resultando tal admisión de dicha situación fáctica un mal desempeño en sus funciones (Art.. 274 de la misma).- Por todas las razones expuestas, sugiero revocar parcialmente el fallo de grado en el punto y extender la condena de autos en forma solidaria a Rodolfo Natalio Valgoni, en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades comerciales.-
VII. Distinta suerte correrá el disenso esgrimido por la recurrente en torno a la pretendida condena solidaria del codemandado Lucas R. Sarafián que, de prosperar mi voto, será desestimado.- Digo ello porque en mi opinión la solicitud de extender la condena en forma solidaria al mencionado codemandado – conforme surge del escrito que luce agregado a fs. 84 – carece de fundamentación jurídica alguna ya que en dicho escrito, de acuerdo a lo informado por la I.G.J. a fs. 52/81 – carácter de Director Suplente – se solicitó ampliar demanda contra el Sr. Sarafián, pero sin explicitar al menos someramente los siguientes requisitos de la demanda, a saber; la cosa demandada, designada con precisión, los hechos en que se funde, explicados claramente y el derecho expuesto sucintamente, conforme lo que surge de los acápites 3°, 4° y 5° del artículo 65 de nuestra ley de procedimiento, por lo que dada la ausencia de los mencionados requisitos, se desestima el disenso objeto de agravio.- Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco resulta ser un dato menor que dado su carácter de director “suplente” de la empresa demandada, no cabe atribuirle responsabilidad por el reclamo de autos, en el mejor de los supuestos en el marco de las normas en las que se funda la acción contra la restante persona física, si la parte actora no acredito fehacientemente que se haya desempeñado dicho cargo, dado el carácter de suplente del mismo; extremo que no surge ni siquiera acreditado – ni mucho menos probado – dato que sella la queja en sentido desfavorable a la pretensión recursiva.- En consecuencia, no acreditado dicho elemento esencial indispensable para pasar a analizar la imputación de responsabilidad pretendida, por razones de índole formal, voto por confirmar el rechazo de la acción articulada contra el Sr. Sarafián, por los fundamentos recientemente expuestos.-
VIII. Por otra parte, el cuestionamiento esgrimido sobre la exclusión en la base de cálculo de la indemnización con fundamento en el artículo 16 de la ley 25.561 de la indemnización prevista en el artículo 2° de la ley 25.323 no habrá de prosperar.- Ello así pues, la indemnización establecida en el artículo 2° de la ley 25.323 no se origina con motivo de la extinción del vínculo, sino por la falta de pago en término de las indemnizaciones a las que resulta acreedor el trabajador como consecuencia de la ruptura de la relación laboral, lo que impide considerar dicho rubro comprendido en las hipótesis reguladas por el artículo 4° del decreto 264/02.- En consecuencia propicio confirmar la exclusión en la base de cálculo de la sanción estipulada en el Art.. 16 de la ley 25.561 de la indemnización con fundamento en el artículo 2° de la ley 25.323 y voto por desestimar este punto materia de agravio.-
IX.- La modificación parcial del fallo de grado me lleva a efectuar una nueva imposición de costas y regulación de honorarios (conf. Art.. 279 CPCCN) lo que torna abstracto el tratamiento de las apelaciones sobre dichas cuestiones.- Sugiero imponer las costas de primera instancia en la acción instaurada contra Recreación y Deportes S.A. y Rodolfo Natalio Valgoni solidariamente a cargo de dichos coaccionados vencidos (conf. Art.. 68 CPCCN) y a tal fin, regular por los trabajos profesionales desarrollados en primera instancia, a la representación letrada de las partes actora y codemandadas Recreación y Deportes S.A. y Rodolfo Natalio Valgoni – en forma conjunta – y al perito contador, el 16%, 9% y 6% respectivamente, sobre el capital e intereses de condena (conf. arts. 6, 7 y concs. de la ley 21.839, 3 y concs. del dto. Ley 16.638/57 y 38 L.O.).- En lo que atañe a la acción articulada contra el coaccionado Lucas R. Sarafian, propongo imponer las costas en la anterior instancia en el orden causado, atento a que el accionante pudo considerarse asistido con mejor derecho a litigar como lo hizo (conf. Art.. 68 “in fine” del CPCCN) y a tal fin sugiero regular por los trabajos profesionales desarrollados en la anterior instancia, a la representación letradas de las partes actora y codemandado Lucas R. Sarafian, las respectivas sumas de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS ($ 2.200) y PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS ($ 2.800), calculadas a valores actuales.-
X. En consecuencia, propicio imponer las costas originadas en esta sede en el orden causado en atención a la forma de resolverse y la existencia de vencimientos parciales y recíprocos (conf. Art.. 71 CPCCN) y a tal fin, regular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones ante esta Alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus intervenciones en la anterior instancia (Art.. 14 ley 21.839).-
XI. Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2º del Art.. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo, en caso de corresponder, se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3º del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).-
EL DR. DANIEL EDUARDO STORTINI DIJO: Por compartir los fundamentos expuestos, adhiero al voto que antecede.-
EL DR. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 de la L.O.).-
A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y extender solidariamente la responsabilidad del codemandado Rodolfo Natalio Valgoni; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia sobre costas y honorarios y proceder a fijarlas en forma originaria; 3) Imponer las costas de primera instancia en la acción instaurada contra Recreación y Deportes S.A. y Rodolfo Natalio Valgoni solidariamente a cargo de dichos coaccionados vencidos y a tal fin, regular por los trabajos profesionales desarrollados en primera instancia, a la representación letrada de las partes actora y codemandadas Recreación y Deportes S.A. y Rodolfo Natalio Valgoni – en forma conjunta –, y al perito contador, el 16%, 9% y 6% respectivamente, sobre el capital e intereses de condena; 4) Imponer las costas de primera instancia en la acción interpuesta contra el coaccionado Lucas R. Sarafian en el orden causado y a tal fin, regular a la representación letrada de las partes actora y codemandado Sarafian, las respectivas sumas de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS ($ 2.200) y PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS ($ 2.800), calculadas a valores actuales; 5) Confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios; 6) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 7) Regular a la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones en esta Alzada, en el 25%, para cada una de ellas, de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus actuaciones en la anterior instancia;; 8) Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio, en caso de corresponder, deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a C.A.S.S.A.BA.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

elDial – AA4A60