Una cámara civil confirmó la sentencia que condena a un club a indemnizar a una persona que resbaló en virtud del moho acumulado en el fondo. Se encuadró la relación con el club como una relación de consumo, surgiendo del proveedor la obligación de seguridad correspondiente.

Fallo completo:

Carátula: Domínguez, Leonardo Damián vs. Club de Pesca Deportiva General San Martín s. Daños y perjuicios

  • Fecha: 12/09/2014
  • Juzgado: Mendoza Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario

En la ciudad de Mendoza, a los doce días de setiembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina no así la Dra. Gladys Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 88.026/50.469, caratulados: “DOMÍNGUEZ LEONARDO DAMIAN C/ CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTIN P/ D. Y P.” originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 471, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de setiembre de 2013, obrante a fs. 459/461, la que decidió: rechazar la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIAN DOMINGUEZ, costas a cargo de la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 512, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del CPC, arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 471 interpone recurso de apelación, el actor, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 459/461, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.
Para así decidir el Sr. Juez de la causa tiene en cuenta que el Sr. Leonardo Damián Domínguez inicia demanda contra el Club de Pesca Deportiva General San Martín por la suma de pesos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos con 48/100 ($ 88.752,48). Relata que el actor manifiesta haber sufrido un accidente el día 13 de enero de 2008 en la piscina del predio que posee la demandada. El mismo se produjo cuando se arroja a la pileta, hace contacto con el fondo apoyando su mano se resbala incontrolablemente debido al moho acumulado en la superficie, golpeando fuertemente su cara con el fondo de la piscina, sufriendo las lesiones que posteriormente denuncia. Relata que al otro día asiste a un centro asistencial donde lo derivan a la guardia del Hospital Central detectándosele una fractura y posteriormente en la Clínica Godoy Cruz, el día 22 de enero de 2008, lo operan. Reclama lesiones físicas, lucro cesante, incapacidad y daño moral. Refiere que, a su turno, la demandada contesta que haciendo negativa general y particular de los hechos relatados por la actora, cita en garantía a Federación Patronal de Seguros S.A., desconoce la prueba acompañada por la actora y entiende que esta no acredita la presencia del actor en el Club. La citada en garantía, presenta franquicia y contesta.
Que luego se producen las pruebas, las partes alegan y le Sr. Juez rechaza la demanda entendiendo que no está probada la relación de causalidad. Razona del siguiente modo:
En primer lugar analiza la tacha con respecto a la testigo J. del V. Báez. La tacha se fundamenta en que la misma posee una amistad y relación íntima con el accionante, oponiéndose a la misma la parte actora. Estima el sentenciante que, no es suficiente causa de parcialidad el tener una amistad íntima, no está encuadrado en las prohibiciones establecidas, rechaza la tacha. Con referencia a M. N. Pizar, por iguales razones se rechaza.
El Colega de Grado señala que la relación causal es elemento necesario e indispensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos, establecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso y por otro fijar la extensión de la reparación. Señala que en autos no se ha probado este nexo causal, toda vez que la parte actora pretende responsabilizar de todos los daños sufridos a la demandada, cuando en realidad no acreditó una serie de hechos que pueden demostrar el nexo causal entre esas presunciones vemos que no tiene el comprobante de la revisación médica, por lo tanto, no acreditó el ingreso a la pileta. Lo mismo ocurre cuando la actual amiga, ex novia, en la cuarta respuesta a fs. 207 manifiesta que se tiró de cabeza y cuando salió tenía un corte y no dice como el actor que se había resbalado incontrolablemente debido al moho existente en el costado de la pileta y con respecto a esto último vemos que se contradicen las testimoniales presentadas por la parte actora con lo dicho por el actor, ya que, tanto a fs. 207 la Srta. Jaqueline del Valle Báez como la Srta. Mariela Noemí Pizarro a fs. 210 vta. Manifiestan que la pileta se veía bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y todo. Y la última de las testigos mencionadas agrega que “el agua normal, tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene”; mientras que el actor dice que había moho.
Le llama la atención es la adulteración de la entrada general que tiene fecha 13 cuando ingresaron el día 11. Destaca que para agregar a todas las dudas de la presencia de la actora en el lugar del hecho, vemos que las testigos anteriormente denunciadas no recuerdan cómo era el predio de la pileta.
Analiza que el perito a fs. 254 dice que no se puede obtener un resultado a la labor encomendada por no saber en qué pileta ocurrió el hecho, no saber el nivel de agua que tenía la pileta, aclarando que la pericia se realizó noventa días después de la temporada 2012, es decir, cuatro años después de ocurrido el hecho. Sabido es que fuera de temporada las piletas, en varios clubes, dejan de tener conservación de cloro y demás ingredientes de higiene, por lo tanto, no se puede valorar la limpieza de la misma noventa días posteriores a la finalización de la actividad veraniega; y mucho menos, realizar una pericia cuatro años después, la que nos imposibilita cualquier certeza con respecto a las condiciones de infraestructura tanto a favor o en contra de la pretensión de las partes. Este perito también nos expresa que el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, lo que presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización.
Sigue con el análisis el juzgador diciendo que para determinar la existencia del vínculo causal, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido mediante un pronóstico objetivo. Hay que estudiar el caso y verificar si el daño causado era previsible, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. Concluye que de conformidad con las pruebas aportadas, la actora no acredita el nexo causal para responsabilizar al demandado.
2.A fs. 480/488 expresa agravios la parte apelante, quien solicita, se modifique la sentencia, porque le merece las siguientes críticas:
Que la sentencia rechaza la demanda por cuanto no se ha probado el nexo de causalidad. Para llegar a esta conclusión ha omitido valorar prueba y, no aplica las reglas de la carga de la prueba. Su parte acreditó que el accidente se produjo en la piscina. La misma configura una cosa riesgosa por el estado en que se encontraba al momento del hecho (moho en las paredes y piso por falta de mantenimiento), este estado potenció la posibilidad de que se produjera el accidente, por cual tuvo una intervención activa en la causación del daño.
En el segundo agravio se queja porque la sentencia afirma que no se acreditaron una serie de hechos que podrían haber tenido por probado el nexo causal. Se hace referencia concreta a la falta de comprobante de la revisación médica que acredita su ingreso a la piscina. Este razonamiento no resiste análisis porque se exige una prueba que no existe. La revisación médica se realizaba en lugar sin que se expidiera certificado alguno. La sentencia le da importancia a una prueba que no existe. Alega su condición de consumidor. La única prueba son los tickets que quedan en poder del actor, que era lo único que entregaba la demandada. A ello se suma el testimonio de tres testigos que no fueron valorados adecuadamente.
El tercer agravio, se relaciona con el anterior, y ataca específicamente que la sentencia afirma que el ticket habría sido adulterado. Los tickets acompañados fueron los que les entregaron a los jóvenes para ingresar al predio del club. No sufrió ninguna adulteración, no se produjo una pericia al respecto. Se debe aplicar la carga probatoria según el derecho del consumo.
El cuarto agravio, se refiere a la valoración del testimonio de Báez y Pizarro, que el juez afirma que contradicen la versión del actor porque afirman que la pileta se veía bien y tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene. Pero aquí no hay contradicción por cuanto afirmar que la pileta se veía bien se refiere a la apariencia de la misma. Justamente lo que creyó el actor y, por eso, se tira. Si hubiese podido ver el mal estado no se hubiese tirado. La sentencia omite valorar el testimonio de Carrasco.
El quinto agravio se relaciona con la valoración de la prueba pericial en higiene y seguridad que hace la sentencia. Con dicha prueba su parte no pretendía acreditar cómo sucedió el hecho, sino otras circunstancias, como condiciones del lugar, señalización, registros acerca de las medidas de mantenimiento y limpieza; etc.
El sexto agravio consiste en la omisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, y señala todas las implicancias de la falta de aplicación de este estatuto, especialmente las cargas probatorias.
En el séptimo agravio reitera las críticas anteriores y destaca errores de la sentencia.
3. A fs. 493/496, contesta agravios la parte apelada (Club de pesca) y a fs. 499/503 la citada en garantía, quienes solicitan su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
4. A fs. 508/509 obra dictamen del Ministerio Público en los términos de la Ley 24240.
5. Antes de ingresar a la consideración del recurso anticipo mi opinión favorable a la procedencia del mismo, por las razones que expondré.
En primer lugar asiste razón al recurrente cuando se queja porque no se ha aplicado la ley de defensa del consumidor. La relación generada entre el actor y la demandada es una típica relación de consumo en los términos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24240. En efecto, el actor el día 13 de enero de 2008 ingresa al predio que posee la demandada en El Carrizal para acampar con un grupo de amigos y amigas. El lugar ofrece servicio de piscina y camping. Esta relación de consumo está amparada por el art. 42 CN y la ley citada, especialmente los arts. 5,6 y 40 establecen que el proveedor tiene a su cargo el deber de seguridad. Textualmente dichas normas señalan: art. 5: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”; art. 6: “Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.”. Art. 40: “Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabili-dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberarán total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
En la causa “Madrid” he dicho que en “las relaciones de consumo, por imperativo constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5, 6 y conc. LDC), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: “… estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o a sus bienes.”. (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo o Pagés Lloveras, Roberto M. o L. L. 08/07/2013, 11). El Máximo Tribunal del País ha dicho al respecto: “El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.” (Del voto del Doctor Lorenzetti; Corte Suprema de Justicia de la Nación “Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo o 31/08/2010 o L. L. 13/09/2010, 11 o L. L. 27/09/2010, 6 con nota de Félix A. Trigo Represas o L. L. 2010-E, 405 con nota de Félix A. Trigo Represas o Sup. Adm. 2010 (noviembre), 77 o DJ 09/12/2010, 21 o L. L. 2010-F, 189 o RCyS 2011-II, 110 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o JA 2011-I, 323 o JA 2011-II, 236 o AR/JUR/45116/2010). (citado en mi voto del 21/08/2013 in re: “Madrid María Jimena c. Godoy Teresa Ruth y ots.”, publicado en Microjuris MJJ80980).
En este orden de ideas Cecilia Weingarten, en opinión que comparto, “a partir de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 después de las reformas introducidas por las Leyes 24999 y 26361, la idea de central del riesgo como fundamento de la reparación ha superado el concepto de cosa para dar cabida a la actividad en sí misma, aun sin la intervención de cosas en sentido estricto. En este sentido, el art. 40 LDC contempla, junto a los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, la categoría de los que resulten “de la prestación del servicio”. Es decir, la Ley se refiere a cualquier daño que guarde relación de causalidad con dicha prestación, independientemente de que los mismos sean o no riesgosos o viciosos, pero del cual deriven daños a las personas”. (Weingarten, Celia “La aplicación de los principios del derecho del consumo al derecho de daños. Accidente en un natatorio”, RCyS 2013-XI , 91).
La relación de consumo surge probada con los testimonios de fs. 206/209; y 210/213; fs. 349/350, amigos del actor, que narran como sucedieron los hechos dentro del camping. Así mismo los tickets (más allá que uno esté sobre escrito, ver fs. 2) demuestran el ingreso al camping del Club de Pesca. Aún si éstos no hubiesen sido acompañados como prueba, con las testimoniales rendidas se acredita la relación de consumo, es decir que el actor ingreso al camping y utilizó el servicio de piscina. Ello así, estando probada la relación de consumo, surge en cabeza del proveedor profesional del servicio la obligación de seguridad de conformidad a las normas citadas. El incumplimiento se manifiesta en los daños sufridos por el actor en ocasión de zambullirse en la pileta, que resbala al apoyar su mano en el fondo y golpea su cara, especialmente su nariz (fs. 3/7, a 369/371, rola pericia médico legista, en donde se señala que la lesión sufrida por el actor es compatible con el accidente sufrido y que en la entrevista narra el actor, además de los diversos informes de los institutos donde fue atendido el actor, según se analizará en los próximos considerandos, surge la cercanía de fechas en que fue atendido y el día del accidente). Probado el incumplimiento se presume la responsabilidad del proveedor profesional del servicio de camping y piscina, es decir del demandado.
Esta presunción de responsabilidad puede ser total o parcialmente destruida, por parte del proveedor, demostrando la ruptura del nexo causal, como dice el art. 40 LDC la “causa ajena” ya sea, probando el hecho de la víctima; o de un tercero por quien no deba responder y/o el caso fortuito ajeno a la actividad, servicio o cosa. (ver Régimen de responsabili-dad por daños en el estatuto de defensa del consumidor o Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A. o RCyS 2004, 178). Ninguna de estas eximentes ha sido probada por la parte demandada. En efecto, entiendo que la circunstancia de que la piscina, según las testimoniales, se viera bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y que de afuera no se veía que faltara higiene” y que el experto, Sr. Sarmiento a fs. 249/255 y contestación de impugnación de fs. 296 (más allá de señalar, la dificultad de hacer la pericia varios años después del evento) destacara (hipotéticamente) que si el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, se presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización, no configuran la eximente “causa ajena” a la actividad desplegada, que requiere la normativa citada. El experto señala que no existen carteles indicadores de la profundidad de las piscinas. La prueba de la diligencia debida es irrelevante, como eximente, frente a factores de atribución de responsabilidad objetivos, como lo es el deber de seguridad.
Por otra parte, tampoco se ha acreditado, que la actividad desplegada por la víctima (zambullirse) haya sido temeraria, imprudente en relación con las características del club y de la pileta (ver pericia citada e inspección ocular de fs. 325), máxime teniendo en cuenta que la profundidad de las piscinas no estaba señalada.
Por lo expuesto, entiendo que la demandada es responsable de los daños sufridos por el actor. De tal modo, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia y cuantía.
b. la lesión sufrida por el actor:
De autos surge probada la lesión sufrida por el actor. De la pericia agregada a fs. 369/371, practicada por un perito médico legista surge, como dije precedentemente, la compatibilidad del accidente con la lesión y que las secuelas son compatibles con el mismo. Refiere que estuvo internado dos días, que tiene leve dificultad probatoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386.
El dictamen del experto guarda relación con lo informado a fs. 339/341, por el encargado del Hospital Central donde rectifica información anterior y hace saber que el actor sí recibió atención médica en dicho nosocomio el 14 de enero de 2008, según documentación que si lo respalda, se remite copia certificada, en el servicio de diagnóstico por imágenes (radiografía de nariz y marco facial). El servicio de otorrinolaringología, en donde surge que fue atendido el 24 de agosto de 2011 y 15 de enero de 2008.
A sí mismo, a fs. 443, surge que fue atendido en el Centro salud n. 17, por Dr. Ferreyra. En sentido coincidente con la lesión sufrida, a fs. 365/366, obra historia clínica elaborada por Clínica Godoy Cruz donde refiere atenciones por la lesión en enero, febrero 2008, mayo 2009. Es operado el 22/01/2008, en dicho nosocomio, según constancias de fs. 3 y 4 y 465.
De todo ello, surge probada la lesión sufrida por el actor.
c. Las consecuencias dañosas de la lesión experimentada por el actor
C.1) Daño emergente: gastos terapéuticos: bajo este acápite reclama la suma de $ 5.440. Manifiesta que dicho monto se justifica porque la Obra Social, no le cubrió todos los gastos que le generó la operación de tabique, remedios, consulta médica, placas radiográficas, señala distintos costa en la demanda.
Este rubro, en general, es de difícil cuantificación, no por la naturaleza del daño, sino por la dificultad de su prueba, dado que al estar integrados por muchos gastos de escasa cuantía, (por ejemplo, descartables, transporte, etc.) la víctima no tiene en su poder las constancias de haberlos pagados pero están en relación de causalidad adecuada con los daños sufridos por la víctima y, por el hecho, de que aún en los supuestos de gozar de obra social o atenderse en nosocomio público, hay una serie de gastos no cubiertos.
Por los gastos no cubiertos, generalmente, la cuantía es fijada en definitiva por las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, de tal modo y teniendo en cuenta la lesión entiendo razonable, fijar este rubro en la suma reclamada de pesos cinco mil cuatrocientos cuarenta ($ 5.440) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses de la Ley 4087, desde la fecha del hecho hasta la sentencia y luego los intereses de la TNA BNA hasta su efectivo pago.
El monto otorgado se justifica en que en fallo reciente: n. causa N° 115.275/50.540, caratulados: “MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)”, de fecha 2/9/2014, por igual rubro, la víctima tenía un 10 % de incapacidad, no estuvo internada se otorgó como monto reparatorio la suma de pesos dos mil ($ 2.000) EXPTE. n°21.427 “Schefferdzt Marian Liliana c/ Osvaldo Stefanich por Daños y Perj., por un 15 % de fecha 09/2014, sin efectuarle operaciones se justipreció en igual monto. Es por ello que teniendo en cuenta que el joven Domínguez fue atendido en tres institutos de salud, se efectúo diversos estudios y fue sometido a una operación, es dable suponer que, según el curso natural y ordinario de las cosas los daños sufridos son superiores a los otorgados en los casos citados.
C.2) Daños relacionados con la lesión: el actor señala que debió suspender el uso de la moto en la cual se desplazaba desde el accidente el 13/01/2008 hasta junio 2008, ya que no podía utilizar el casco, se tuvo que desplazar en remises o taxis. Que recorría 60 km diarios para ir a su trabajo en Brusol (15 km de su casa), por ello reclama la suma de $ 11.520. En autos no hay prueba de que trabajaba para Brusol, un testigo (Pizarro) dice que trabaja “en negro” y en su legajo personal del Ejército señala que trabajaba en cartelería. Así mismo hay referencias en el expediente que trabajaba como gastronómico. No hay prueba del lugar en donde queda la empresa Brusol y la distancia a su hogar.
No obstante ello, es razonable presumir que dada la lesión (fractura de tabique nasal), según el curso normal y ordinario de las cosas, el uso de casco reglamentario le haya sido imposible o dificultoso durante algún tiempo. En el caso seis meses de no poder (o ser dificultoso) usar la motocicleta no se presenta como absurdo. Ello así estando probado el daño pero no su cuantía es justo fijarla en función de las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, para lo cual tendré en cuenta lo dicho y los valores informados A fs. 380 de APROTAM. Estimo justo justipreciar este daño, según el razonamiento expuesto, en la suma de pesos seis mil ($ 6.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses de la Ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia y de allí hasta el efectivo pago los intereses TNA del BNA.
C.3) Lucro cesante: desde el hecho hasta la cirugía y los diez días posteriores no pudo trabajar (27 días). Experimentando un lucro cesante de $ 2.300. Que trabajaba para Brusol, sito en San Juan 1279, desde hacía tres años, se dedicaba a la cartelería, le prestaba servicios en forma independiente, a comisión por venta y colocación. Luego siguió sin poder trabajar pero es una consecuencia de la incapacidad sobreviniente, que lo reclamará en dicho rubro. Solicita la suma de $ 2.300.
Por lo explicado en el rubro anterior esta secuela del daño no ha sido probada, no hay prueba alguna que relacione al actor con la empresa Brusol, como dije recién, salvo alguna referencia testimonial que trabajaba en cartelería y “en negro” o en gastronomía.
Por ello corresponde su rechazo.
C.4) Incapacidad: refiere, el actor, que según el certificado del médico Dr. Paolasso, el 5 de noviembre de 2009, traumatismo nasal con fractura de huesos propios de la nariz y desviación de tabique. Incapacidad 14%. El actor al momento que se certifica la lesión tenía 22 años, que gozaba de un excelente estado de salud, que aparte de su trabajo autónomo tenía expectativas de crecimiento y, por el contrario tuvo que terminar ingresando al ejército como soldado voluntario prestando servicios en Uspallata, que tenía una vida apacible, que practicaba deportes. Todo cambio con el accidente. Utiliza para justipreciar el daño la fórmula Las Heras Requena. Toma los siguientes datos: sueldo $ 2.000, incapacidad 14 %, 22 años, expectativa laboral hasta los 60 años: $ 54.492,48. También señala como otra pauta a tener en cuenta el sistema del “cacul au point” de $ 3.737 según www.reddelseguro.com.ar. En sus alegatos, luego de la comparación de diferentes métodos para cuantificar el daño llega, sostiene que su reclamo es inferior al promedio, con más los intereses de la Ley 4087.
La lesión, como lo analizara precedentemente está probada y la incapacidad reclamada del 14 %, también. A fs. 369/371 el perito médico, señala que la lesión es compatible con el accidente. Que estuvo internado dos días, leve dificultad respiratoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386. De esta pericia surge probado que la incapacidad es del 14 % conforme lo solicita el actor.
En relación a los ingresos como cartelista no han sido demostrados, tampoco como gastronómico. Su desempeño como soldado voluntario fue de mayo a agosto de 2011, es decir con posterioridad al evento dañoso. Al no existir prueba de los ingresos del actor, se dificulta la utilización de fórmulas matemáticas, por lo que recurriremos al método de precedentes judiciales similares a los efectos de determinar si el monto reclamado es ajustado a la incapacidad sufrida y a los precedentes judiciales del último año.
Es importante tener en cuenta el legajo personal, que tengo a la vista, del actor como soldado voluntario del Ejército Argentino (fs. 242 y 407). Del Legajo personal, surge que ingresó a la fuerza el 9/5/11 y se dio de baja voluntaria el 11/08/11. En la declaración jurada, que allí obra, afirma que no abandonó el empleo por razones de salud, que trabajó en cartelería. El día 10 de agosto de 2011, se labra un acta en donde se expresa que el actor se le concede la baja voluntaria del Ejército y que no ha realizado los exámenes médicos pos ocupacionales en razón de que el causante renuncia a la sanidad militar y que de esta forma deslinda de responsabilidad a la Institución. Es decir, de esta prueba surge que el trabajo de cartelería no fue dejado por razones de salud y no se sabe las razones por las cuales dejó el Ejército, pero no tuvo inconvenientes de salud para ingresar al mismo.
Con respecto a la cuantificación del daño, en diversas causas, en especial “Clavero”, he seguido las conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisión N° 2 que abordó el tema de la cuantificación de la indemnización por daños personales), concluyeron en que “Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia”. Esta conclusión, es incorporada al Proyecto de Código Civil, el art. 1742 que señala el modo en cómo debe ser valuada la incapacidad…”. De tal modo, las fórmulas de matemática financiera son una pauta más para fijar la cuantía del daño pero no la única y exclusiva.
Los precedentes del Tribunal han fijado, por porcentajes de incapacidades similares al presente, montos semejantes al que arrojan las fórmulas empleadas. En el expte N° 117.193 – 36.800 caratulados “LA MALFA CRISTIAN DANIEL C/ GARCIA VANESA NATALI Y OTS. P/ D. Y P.”, 11/06/2013, esta Cámara confirmó una sentencia en donde la suma fijada por este concepto fue de $ 20.000. En dicha causa, el actor, tenía 24 años al momento del accidente, empleado del Banco Galicia; en donde la lesión no le ha impedido continuar con esta labor, si bien, a las dos horas de trabajo siente molestias y cansancio. Que no requirió internación, sólo tratamiento y se aconsejó 72 hs. de reposo. El perito informa que tiene una incapacidad del 14 %. Se aclara que para determinar la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero tendrá en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada. Especialmente tuvo en cuenta que: “la perdida de la lordosis cervical fisiológica” que está presente en la RX de columna cervical del actor y las consecuencias que ello trae según la pericia.
En los autos n° 5.852/37.011, caratulados: “PESCI GEORGINA C/ TELLO ALVAREZ HERNAN JUVENAL P/ D. Y P, del 24/07/2013, con voto preopinante del Dr. Gianella, se otorgó la suma de $ 40.000 en concepto de incapacidad sobreviniente. En donde, la actora tenía 36 años, restándole 35 de vida útil, que estaba dedicada a una intensa actividad de práctica y enseñanza de disciplinas gimnásticas como pilates, aerobics y sptep en un importante club de Mendoza y en un exclusivo gimnasio -Sexta Gym-, por lo cual percibía una remuneración mensual aproximada de $ 2.000, actividades que se han restringido severamente debido al accidente. Que por la lesión sufrida debió ser internada durante una semana en el Hospital Central, donde fue intervenida quirúrgicamente, tanto por su lesión vaginal como de su rodilla, en la cual se le colocó una férula durante 21 días. Con una incapacidad del 22 % por las secuelas en su rodilla -13 %- y la originada en un 9 % por la cicatriz vulvovaginal, limitando la primera sensiblemente su práctica profesional deportiva y la segunda afectándola, por el dolor y molestias, al momento de efectuar el acto sexual. Se toma como base el salario mínimo vital y móvil, atento a que la víctima es una persona con título habilitante para el ejercicio de las actividades que ha probado realiza -todo conforme a la prueba ya analizada-, y ese monto es el mínimo que cabe presumir que percibe, en promedio, mensualmente. Conforme a la Resolución 2/2012 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario mínimo, vital y móvil (art. 1ro,), a partir del 1 de febrero del año 2.013 se elevó este salario a la suma de $ 2.875. El 21 % de este monto es igual a $ 603,75, lo que llevaría a concederle una indemnización de $ 50.000, desde que su renta aproximada al día de la fecha es similar al monto mensual que más arriba he consignado. Sin embargo, conforme al concepto de daño antes explicado, destacando que las consecuencias de sus lesiones no le han impedido seguir ejerciendo su profesión, aunque por otra parte son irreversibles.
En “MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)”, de fecha 2/09/2014, en donde la víctima de sexo femenino tenía una incapacidad del 10 %, 35 años y de empleo celadora, se justipreció esta ítem en la suma de $ 30.000. y en autos n. N° 21.427/50.094, caratulados: “SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO)”, del 8/09/2014, en donde la víctima era mujer, 33 años, empleada doméstica, incapacidad del 15 % se fijó en la suma de $ 30.000.
Teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 CN y 1083 CC), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes de enero 2014), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. En especial que en el caso, la víctima es un joven de 22 años en donde las secuelas de la lesión ya han sido descriptas y que los ingresos no han sido probados. De tal modo entiendo justo y razonable (art. 90 inc. 7 del CPC), fijar la cuantía de este daño a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 50.000, más los intereses de la 4087 desde el hecho hasta la sentencia de la instancia anterior y luego los intereses de la TNA del BNA, conforme lo peticionado por el actor.
Daño moral: El actor manifiesta que se ha modificado su tranquilidad, su seguridad y el goce los bienes, alterando su vida y su proyecto. Afirma que las molestias, reposo, el no estar como antes, dolores que padece por cambios bruscos de temperatura, angustias, etc. lo justiprecia en la suma de pesos 15.000. De la pericia médica surge que tiene una cicatriz de 1,5 cm en la nariz, a raíz de la cirugía.
Pizarro, lo define como “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.” Y más precisamente: “una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (PIZARRO, Ramón Daniel. “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, Bs As, reimpresión 2000, p. 36). Entiendo al daño moral o extrapatrimonial, regulado en el art. 1078 CC, en su más amplia noción conceptual, comprensivo no sólo del “pretium doloris” (sufrimiento, precio del dolor), sino también de todas aquellas minoraciones que sufra la persona en su esfera inmaterial. “El daño moral es la conculcación, menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona.” (Tanzi, Silvia, “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, p. 84), en una sola palabra, magistralmente lo define Zavala de González, como el daño a lo que la persona “ES” (citado por Tanzi, op. Cit.). Así ha dicho este Tribunal que: “El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana. (Expte.: 36941 – CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 03/09/2013).
Con respecto a su prueba, en materia de responsabilidad extracontractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que no requiere de una prueba concreta y especial, sino que surge “in re ipsa”, de los propios hechos. La circunstancia de haber vivido un accidente, los padecimientos posteriores que relatan sus empleadores, entiendo que prueban los padecimientos vividos por la actora.
Determinada la existencia de este daño, corresponde fijar su cuantía. Para ello, y ante las enormes dificultades que genera la cuantificación en general y muy especialmente, en este daño, utilizaré los métodos aconsejados en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Lomas de Zamora – set. 2007, que dice: “La valoración y la cuantificación del daño moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación con el tema. A tales fines, resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales.”. La Suprema Corte ha dicho al respecto que: no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de todos los que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia”. (SCJM, Sala I, expte. N° 91.513, “Burgos, Claudio en j° 9.802/110.922 B.CC C/ M.R.A. y otros p/Daños y Perjuicios S/Inconstitucionalidad”, 12/08/2008, LS 391 – 103).
Teniendo en cuenta los fallos citados en el rubro anterior, y los padecimientos vividos por la actora detallados a lo largo de este voto, entiendo razonable (art. 90 inc. 7 CPC), el monto reclamado al momento de demandar. Por ello corresponde acoger el monto solicitado en la demanda, con más los intereses de la TNA BNA desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago. Aclaro que estima procedente el monto solicitado en la demanda, es decir, no se ha sido justipreciado al momento de la sentencia, no corresponde aplicar la tasa de interés prevista en la Ley 4087, ya que no se han actualizado valores, como se ha hecho en los rubros anteriores.
Por último, entiendo que no corresponde ingresar al análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 23928 y Ley 25651, por cuanto las mismas no son aplicables a las obligaciones de valor. Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. “Que necesariamente tendrá que ser expresado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor… sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.” (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor”, Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este caso “una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.” (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos “Aproximación a algunos aspectos del régimen de la Ley 23928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord..), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado”, Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, “La emergencia económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002. p. 162 a 164). A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: “Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado” (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la Ley 25561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: “conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que “… casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la Ley 23928 y confirmada por Ley 25561). Porque en la obligación de valor no se “indexa” ni se “reajusta” nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un “valor” debido (Conf. Casiello, Juan José, “El fin de la indexación… (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral”), L. L., 1991-B, 1039 y sigtes).
Conclusión: por todo lo expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, haciendo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos setenta seis mil quinientos cuarenta ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en contra del Club de Pesca Deportiva General San Martín y Federación Patronal Seguros SA, en la medida del seguro, y en forma concurrente. Se rechaza por la suma de pesos dos mil trescientos ($ 2.300).
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Las costas de la alzada se imponen a la parte apelada vencida (art. 36 CPC).
Las costas de la instancia anterior por lo que prospera se imponen a los demandados vencidos. Por los rubros de difícil cuantificación no se imponen costas de conformidad a la doctrina del caso “Chogris”. Se imponen costas por el rubro rechazado de $ 2.300, por el cual no prosperó la demanda, a la actora vencida.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, la que queda redactada del siguiente modo:
“1) Admitir parcialmente la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIÁN DOMÍNGUEZ en contra de CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTÍN Y FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS SA, en la medida del seguro, condenando a estos últimos a pagar a la primera, en el plazo de diez días de quedar firme la presente la SUMA DE PESOS SETENTA SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en forma concurrente.
2) imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados vencidos y por el rubro rechazado cualitativamente a la actora vencida (art. 4 Ley 3641).
3) Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera la demanda, de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos nueve mil ciento ochenta y cinco ($ 9185), pesos cuatro mil quinientos noventa y tres ($ 4593), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215) y pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).
4) Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza la demanda ($ 2.300), de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos doscientos noventa ($ 290) y pesos ciento cuarenta y cinco ($ 145), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).”
II. Imponer las costas de Alzada a la parte apelada vencida. (art. 36 CPC).
III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. DANIEL G. AVILA, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, JUAN PABLO BECERRA Y ERNESTO LABIANO, en las sumas de pesos tres mil seiscientos setenta y cuatro ($ 3674), pesos mil ciento tres ($ 1.103), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286) y pesos setecientos setenta y cuatro ($ 774), respectivamente, más IVA en caso de corresponder. (arts. 3, 15, 13 y 31 LA).
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Silvina Del Carmen Furlotti – María Teresa Carabajal Molina.