Resumen

Se revocó la sentencia que condenaba únicamente a abonar el 50% de los daños ocasionados a mujer que descendió del coche y caminaba por el lado del auto pegada a su vehículo que había estacionado.

En la sentencia dicen que “la parte demandada no ha logrado acreditar que la Sra. Britos haya irrumpido en la calzada en forma súbita ni haya efectuado sobre ella una maniobra cuya brusquedad hubiera incidido en el desenlace de los hechos, puesto que como relata la testigo citada, la nombrada caminaba pegada al costado izquierdo del auto del que había descendido por su puerta trasera al momento en que fue embestida”

“De forma tal que la embistente no pudo desconocer su presencia. Ello así tampoco resultan atendibles las críticas esgrimidas por la demandada en su contestación de agravios al apuntar que debió haber descendido por el lateral derecho, es decir, del lado de la acera. Y a más de ello dice que bien pudo haberse dirigido hacia la vereda por detrás del rodado del que bajó y no por la delantera, siendo este el lugar más lejano del lugar de descenso”

Se considera que la presencia de peatones en la calzada circulando de dicha manera es una circunstancia común al tránsito.

Fallo completo

: “BRITOS, JULIETA ANAHÍ C/ VACAS, VANESA LAURA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS C/ LES. O MUERTE”

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los nueve días del mes de Abril de dos mil trece, reunidos en la Sala III del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Juan Manuel Castellanos y Eugenio A. Rojas Molina, y para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “BRITOS, JULIETA ANAHÍ C/ VACAS, VANESA LAURA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS C/ LES. O MUERTE” habiéndose practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres.: CASTELLANOS-ROJAS MOLINA, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

 

C U E S T I O N E S

 

1ra.:¿Es justa la sentencia apelada de fs.309/316?

 

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 

V O T A C I O N

 

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez doctor Castellanos dijo:

 

I.- A fs. 317 y 322 la actora y demandada -esta última junto a la citada en garantía- respectivamente apelan el decisorio de fs. 309/316 vta., recursos que, concedidos libremente fs. 318 y 323 fueron fundados con las expresiones de agravios de fs. 341/344 (actora) y fs. 348/362 (demandada y citada en garantía), replicado a fs. 367 (actora) y fs. 367/372 (demandada y citada en garantía).-

 

El fallo en crisis hizo lugar a la demanda que por daños y perjuicios a raíz de un accidente de tránsito promoviera la Sra. Julieta A. Britos contra Vanesa Laura Vacas, condenando a esta última a abonarle a la primera la suma de $65.100 que representa el 50% del monto total en razón de la forma en que se distribuyó la responsabilidad en el evento; ello con más los intereses fijados en el punto 5.- de la parte dispositiva, a la que me remito. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía.Impuso las costas a la demandada en su calidad de vencida y difirió el tratamiento de la ley 24.432 para el momento en que se regulen honorarios, etapa que a su vez fue pospuesta para la oportunidad prevista por el art. 51 del Dec. Ley 8904/77.-

 

II.- Vertiré en primer término los agravios esgrimidos por la accionante desde que cuestiona la distribución de la responsabilidad en el siniestro al entender que no existió culpa concurrente.-

 

Desde su óptica, la magistrada no evaluó debidamente todas las pruebas arrimadas al proceso para abordar a la verdad del hecho.

 

Sopesa primordialmente que la a quo interpretó que el hecho de haber descendido la actora de un vehículo estacionado en un lugar prohibido y caminar por la calzada pegada al lateral izquierdo de éste hasta intentar acceder a la acera constituyó un factor que interrumpió parcialmente el nexo causal.

 

Bajo tal prisma considera que se desplazaba como peatona al momento de ser impactada desde atrás por el vehículo conducido por la Sra. Vacas.-

 

En segundo término ataca la suma asignada en concepto de daño físico-incapacidad sobreviniente y requiere su elevación por no ser proporcional con el alto grado de incapacidad que presenta, debiendo ponderarse la proyección que las secuelas pudiesen ocasionar sobre su esfera personal acorde a su edad, sexo y actividad laboral.-

 

Por otro lado critica la desestimación del reclamo por daño psicológico, cuando en la realidad de los hechos la pericia correspondiente arrojó una incapacidad en este plano del 10%. Manifiesta que la a quo resolvió interpretando que la perito aconsejó un tratamiento para que la incapacidad desaparezca puesto que de admitirse se configuraría una doble indemnización. Pero a modo de ver de la actora ello nunca fue expuesto por el profesional.

 

En otro punto postula su queja respecto a la cuantía otorgada por daño moral por no guardar relación con el daño físico.Pide su elevación.-

 

Se queja también por entender escasa la suma fijada por gastos de farmacia, asistencia médica y traslado.-

 

A su turno critica por reducida la cuantía fijada en calidad de gastos por tratamiento kinésico en razón de su extensión en el tiempo.-

 

Por su parte, la demandada y citada en garantía estiman que la condena en concepto de daño físico-incapacidad sobreviniente deviene elevada, no teniendo relación el porcentaje asignado (20%) con los daños inferidos, lo que a su modo de ver se limitan a las leves alteraciones informadas en el informe pericial y en la causa penal que corre por cuerda.

 

Le atribuye a la quo no haber considerado los cuestionamientos a la pericia médica de fs. 277/280, los cuales se centraban en torno a la falta de relación de causalidad con el hecho debatido.-

 

Entienden que no reviste carácter vinculante a tenor de la carencia de fundamentos y respaldo científico y probatorio.-

 

Destaca que no tuvo a la vista la historia clínica y que sólo sustentó su dictamen en base a la visita que le realizara a la actora y a sus propias manifestaciones. Asegura que la aquo falló ultra petita violando el principio de congruencia por cuanto otorgó indemnización por secuelas (lumbalgia) que ni siquiera mencionó en la demanda. Admite que sólo es portadora de algunas de ellas más no de todas.-

 

Manifiesta que el profesional tampoco mencionó el tipo de tratamiento recibido ni su eventual resultado.

 

Concluye la exposición en este rubro requiriendo de esta Alzada se revoque el fallo atacado y desestime esta parcela del reclamo. En subsidio pugna por la reducción de la cuantía fijada.-

 

Bajo símiles argumentos direcciona su embate contra la suma acordada en concepto de rubro daño psicológico.Al igual que con el rubro anterior, se agravia por no haber sido estimadas las observaciones efectuadas a la pericia pertinente, ahondando en la falta de respaldo documental para arribar a las conclusiones, más precisamente los tests de rutina, haciendo sólo una mención de ellos y los resultados allí obtenidos, lo que le resta asidero a sus conclusiones.-

 

A su modo de ver debió haber analizado la estructura psíquica previa de la actora que puede haber incidido a conformar sus vivencias actuales.-

 

Ataca asimismo la partida por gastos por tratamiento psicoterapéutico al entenderlo elevado en relación con su duración. Propone su disminución.-

 

Disiente también con el monto asignado por daño moral al estimarlo elevado en relación con la entidad de las lesiones, más aún cuando no ha sido probada la secuela en este plano. Pide su reducción debiendo evaluarse las condiciones personales de la víctima.-

 

En otro pasaje de su expresión de agravios intenta que esta Alzada revea la cuantía fijada en relación a los gastos de asistencia médica, farmacia y traslados, pidiendo su reducción con sustento en la falta de prueba que justifique semejante erogación.

 

Concluye atacando el monto fijado por tratamientos kinésicos futuros. Interpreta que si desde el momento del accidente sus lesiones en la columna no requirieron tratamiento de este tipo, va de suyo su innecesariedad, más aún cuando el perito no especificó qué tipo de tratamiento específico debe llevar a cabo. De ahí que solicita su rechazo.-

 

III.- Ante el pedido de la actora respecto a que se declare desierto el recurso de la contraparte por no cumplir con los recaudos del art. 260 del ritual, he de decir que de la lectura detallada de la expresión de agravios de la demandada y citada en garantía obrante a fs.348/362 se ha observado que los términos utilizados cumplen con el requisito legal, poniendo de resalto que ha criticado cada una de las pruebas analizadas por el a quo, en especial las pericias valoradas para arribar a su decisión final en cada uno de los rubros con los que se descontenta. De forma tal que cumpliendo el escrito con los recaudos de la citada norma, desestimo tal requerimiento.

 

A) ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD:

 

Por una cuestión de orden y lógica jurídica abordaré liminarmente la temática referida a la atribución parcial de responsabilidad que viene cuestionada por la accionante para luego adentrarme al análisis de los rubros atacados por cada una de las partes.-

 

La a quo tuvo por acreditado el acaecimiento del hecho en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar y su nexo causal con el daño inferido a la accionante, encontrando probada la eximente de responsabilidad prevista por el art. 1113, 2do. párrafo del CC., esto es, la culpa de la propia víctima que actuó como factor interruptivo parcial de ese nexo causal, circunstancia invocada por la accionada y su citada en garantía en el estadío procesal oportuno (contestación de demanda) y vuelto a introducir en esta Alzada. La Magistrada actuante entendió que sin perjuicio del descuido y la negligencia de la demandada en la conducción de su automotor, la Sra. Britos incurrió en una conducta imprudente al estar caminando por un sector de la calzada que no es senda peatonal y que está reservado para la circulación vehicular. Bajo tales circunstancias, concluyó que ambas partes han contribuido concausalmente en la producción del hecho de marras, motivo por el cual distribuyó la atribución de responsabilidad en un 50% para cada una de las partes intervinientes.-

 

“Al haberse producido en la especie un accidente de tránsito en el cual resultó víctima un peatón, con la participación en el mismo de un automotor, resulta de aplicación la teoría del riesgo creado – art. 1113, párr.2º del Código Civil -, cuya consecuencia es establecer una responsabilidad sin culpa que compromete al dueño o guardián de la cosa riesgosa, bastándole al damnificado probar el hecho y su contacto con la cosa peligrosa y/o riesgosa. Por su parte la accionada para interrumpir total o parcialmente la relación causal debe demostrar que el daño se produjo por el hecho de la víctima, o el de un tercero por el que no debe responder, el caso fortuito o fuerza mayor o que la cosa fue utilizada contra su voluntad expresa o presunta (art. 1113, 2do apartado segundo párr. del Cód. Civil)”. (cfr. mi voto en causa de esta Sala III nro. 56.984 (SD) R.S. 70/09, entre muchas otras).-

 

Es decir que el demandado para poder liberarse de su responsabilidad -o de una parte de ella- debe demostrar la presencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal al momento en que se produce el hecho generador del daño. De esa forma la presunción de responsabilidad que gravita “per se” sobre el dueño y guardián del rodado se reduciría o desaparecería en función de la incidencia que la víctima tuvo en la producción del daño (cfr. Bueres-Highton, “C.Civ. Comentado.”, T. 3A, pág. 570, Ed. Hammurabi).-

 

A fin de delimitar el marco de atribución de la responsabilidad en el siniestro acaecido y determinar si se ha acreditado la culpa de la víctima a los fines de la eximición total o parcial de responsabilidad, analizaré las pruebas producidas en autos, pero únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (cfr. arts. 375 y 384 del CPCC).-

 

Veamos:

 

-A fs. 146/147 declara la Sra.Ayunta, testigo ofrecido por la parte actora y quien resultara presencial del hecho, a quien sin comprenderle las generales de ley relata que “ese día yo llegué con mi ex novio, es una calle bajé del auto y el auto que venía de la parte para adelante la llevó puesta a la chica, ella venía pegada al borde del auto. Menciona que el auto del que bajaba Britos estaba un auto adelante del suyo. Luego aclara que la Sra. Britos bajó del lado del que maneja, de la parte de atrás. Continúa narrando que el Peugeot 206 venía rápido, apurada y cuando la atropelló siguió, y delante de ella frenó otro auto porque sino seguía de largo.

 

-A fs. 181/183 luce pericia mecánica en donde se concluye que el vehículo embistió con su parte lateral derecha sobre la parte izquierda del cuerpo de la Sra. Britos. Infiere que la velocidad de conducción puede haber sido la precaucional pero evidentemente la Sra. Vacas se distrajo o no observó que la accionante estaba caminando a su derecha o sea sobre el lateral izquierdo del vehículo que ella había descendido.-

 

El punto 10 de pericia propuesto por la actora dice: si circulando a una velocidad de 40 km./h puede detener el vehículo sin ocasionar problemas a peatones, a lo que el perito responde que es evidente que sí puede ser controlado fácilmente.

 

Por otro lado y como bien lo resalta la a quo, en observancia con lo informado por la Municipalidad de Morón a fs. 127 y en discordancia con lo informado por el perito en el croquis de fs. 182 y lo afirmado por la testigo en respuesta a la 2da.repregunta, al momento de acaecer el accidente, la calle Fray Justo Santa María de Oro entre Blas Parera y Saladillo de la localidad de Castelar, era de doble mano de circulación y tiene un ancho de 7 mts., distancia suficiente para circular normalmente por su debido carril, restando una considerable distancia con los vehículos que pudiesen estar aparcados junto al cordón. Ello así, el automóvil de la Sra. Vacas circulaba en el sentido reglamentario -de Morón hacia Ituzaingó- y el rodado del que bajó la actora estaba estacionado orientado en el mismo sentido. Respecto a la circunstancia de hallarse mal aparcado por tratarse de una zona prohibida para tal fin, de conformidad con el croquis elaborado por el perito a fs. 182 se denota que estaba fuera de los extremos demarcados por los carteles de veda -entre discos-, por lo que no puedo tener por configurada dicha circunstancia.-

 

A más de las observaciones efectuadas por la demandada a fs. 210/211. como bien lo resalta la a quo a fs. 212, las partes no han pedido explicaciones en los términos que faculta el art. 473 del ritual civil.-

 

Sin perjuicio de la observación respecto al sentido de circulación, no encuentro elementos que justifiquen el apartamiento del dictamen pericial y atento el rigor científico en que se funda, le asigno plena fuerza probatoria en los términos del art. 474 del CPCC.-

 

En lo que al caso de autos refiere y acorde con el material probatorio adunado, entiendo que la parte demandada no ha logrado acreditar que la Sra. Britos haya irrumpido en la calzada en forma súbita ni haya efectuado sobre ella una maniobra cuya brusquedad hubiera incidido en el desenlace de los hechos, puesto que como relata la testigo citada, la nombrada caminaba pegada al costado izquierdo del auto del que había descendido por su puerta trasera al momento en que fue embestida. De forma tal que la embistente no pudo desconocer su presencia.Ello así tampoco resultan atendibles las críticas esgrimidas por la demandada en su contestación de agravios al apuntar que debió haber descendido por el lateral derecho, es decir, del lado de la acera. Y a más de ello dice que bien pudo haberse dirigido hacia la vereda por detrás del rodado del que bajó y no por la delantera, siendo este el lugar más lejano del lugar de descenso.-

 

Si bien le asiste cierta razón al accionado en esta reflexión, haciendo hincapié en las pruebas colectadas -especialmente la testimonial ya relacionada-, la demandada tuvo que haberse acercado demasiado al Renault 9 para poder embestir a la actora, puesto que, reitero, no se encuentra probada la realización de una maniobra imprudente de la víctima que con su accionar obstruyera o se haya interpuesto en la trayectoria de circulación del rodado de la accionada y que de ello haya devenido un caso fortuito imposible de evitar.-

 

Si bien es un hecho cotidiano y frecuente en zonas urbanas la presencia y circulación de personas por la vía pública que ingresan a la calzada para ascender y descender de vehículos particulares o de medios de transporte público o privado, lo cierto es que su presencia por lugares fuera de los indicados para ellos (senda peatonal) es una circunstancia común inherente al propio tránsito y por ende todo conductor de un rodado debe percatarse del riesgo que ello significa y tener la suficiente pericia para sortear tal valladar, debiendo valorarse -claro está- si la irrupción ha sido súbita, si se realizó en una zona en la cual el conductor razonablemente podía esperar o presuponer que dicho tramo no sería invadido por transeúnte alguno.-

 

De hecho, el propio conductor de un rodado al descender se transforma automáticamente en un peatón, no pudiendo pretender que tal maniobra la haga por el lado del acompañante para arribar a la acera.

 

Respecto a uno de los extremos invocados por la a quo para asistirle responsabilidad a la actora es que ésta descendió de unautomotor mal estacionado. Entiendo que esta última circunstancia no incide al desarrollo de los acontecimientos, independientemente de poder llegar a configurar una falta a la normativa municipal que rige en la materia. Claro que no puedo desconocer que en ciertas situaciones, el mal estacionamiento puede ser un factor desencadenante en la comisión de un siniestro, pero no es éste el caso.-

 

Así planteada la cuestión, y conforme a las pruebas de autos, en especial las de la causa en sede penal, tengo por acreditado que el día 01 de enero de 2010 en horas de la madrugada, la Sra. Britos en momentos de estar caminando sobre la calzada de la calle Fray Justo S. M. de Oro de la Localidad de Castelar, sentido Morón-Ituzaingó entre las arterias Blas Parera y Saladillo junto al automotor del que había descendido por la puerta trasera izquierda, es atropellada con la parte frontal del automotor conducido por la Sra. Vacas que circulaba por la primera calle citada, siendo esta la única responsable del siniestro-

 

De manera entonces, que la parte accionada no ha logrado demostrar la interrupción del nexo causal en la producción del accidente de litis en cuanto fue éste quien reviste carácter de embistente directo sobre el peatón, no habiéndose acreditado que el accionar de la victima haya incidido como causal eximente parcial en los términos del art. 1113, 2do. párrafo del CC. En consecuencia he de admitir los agravios de la actora en cuanto pretende atribuir la exclusiva responsabilidad en cabeza del demandado, lo que así propongo, debiendo ser revocada la sentencia en crisis en este punto central del recurso (arts. 901/906, 1113, 2do. párrafo del Cód. Civil; 375, 384, 456, 474 y ccs.del CPCC). Así lo propicio al Acuerdo.

 

B) RUBROS INDEMNIZATORIOS:

 

En tren de analizar las quejas en este aspecto y con el afán de no cometer imprudencias al decidir sobre la suerte o valoración económica de cada uno de los rubros que arriban cuestionados a esta Alzada, debo atender las manifestaciones de la demandada y citada en garantía respecto a la violación del principio de congruencia que a su criterio incurrió la a quo. Refieren que la condena es incongruente con la pretensión deducida por la actora en la demanda.

 

Esta Sala, siguiendo el criterio vertido por el Superior Tribunal tiene dicho que “no media infracción legal aun cuando la sentencia otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó aquélla librada a lo que, “en más o en menos”, resulte de la prueba” (art. 163 inc. 6, C.P.C.C)”. (SCBA, C 102641 S 28-9-2011, Juez SORIA (SD) CARATULA: B.,L. c/ F.,S. s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Soria-de Lázzari-Hitters-Negri TRIB. DE ORIGEN: CC0102BB) (mi voto en causa nro. 20.324, R.S. 60/12 [S.D.]).

 

En primer lugar, de la lectura íntegra de la demanda se observa que si bien al final de cada rubro se peticiona una suma fija -que en algunos casos resulta mayor a la finalmente otorgada como ocurre con los tratamientos psicológico y kinésico y con los gastos de farmacia, asistencia, traslados- en otros se reclama por los que en más o en menos resulte de la prueba a producir (daño físico-psíquico). Y en el caso del daño moral si bien la suma acordada es mayor a la pedida, en el punto 2. de la demanda aclara que reclama por $79.800 con más sus intereses y/o en lo que en mas o en menos considere V.S., lo que incluye al rubro citado.Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, corresponde introducirme en el análisis de los rubros cuestionados.-

 

1) DAÑO FISICO-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE:

 

La a quo con sujeción a la pericia médica elaborada a fs. 277/80 admitió el reclamo por este rubro acordándole a la accionante la suma de $ 80.000 en razón del 20% de incapacidad parcial y permanente en este plano, teniendo en consideración las circunstancias personales de la víctima. La actora entiende que el monto es reducido en comparación con las secuelas incapacitantes y sus condiciones personales al momento del accidente. Desde el punto de vista de la demandada, lo entiende excesivo por los motivos ya relacionados en II.-, a los que remito atento su extensión.-

 

En tal faena, liminarmente estimo prudente atender las críticas del demandado y citada en garantía desde que atacan la suficiencia de la prueba pericial en esta órbita ante la carencia de elementos que acrediten que las secuelas diagnosticadas hayan sido consecuencia directa de las lesiones sufridas a raíz del hecho de marras (relación causal).-

 

Reconocida doctrina del fuero entiende “que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meritación propia del magistrado, quien, teniendo en consideración la competencia que de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción adjudicándole el valor que estime apropiado para el resultado de la litis” (cfr. Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales.”, T. V-B, Ed. Abeledo Perrot”

 

A fs.11 de estos actuados es la propia parte actora quien acompaña en carácter de prueba documental copia certificada de los ingresos en fecha 01/01/2010 al Hospital Municipal Eva Perón de la localidad de Merlo donde se informa expresamente que en la paciente Britos no se evidencian lesiones, aclarando que el motivo de su atención fue por un accidente en la vía pública, reiterado en el precario médico que luce en el reverso de dicha pieza.

 

A fs. 12, en fecha 22/01/2010, es decir a los 21 días del accidente, el Director del nosocomio comunica que la paciente no posee H.C. de Internación ni ficha de atención en consultorios externos. La certificación consta a fs. 203.

 

A fs. 177 el perito médico clínico solicita exámenes complementarios para poder llevar a cabo su labor, los que fueran agregados a fs. 248/276. Finalmente a fs. 277/280 el profesional luego de haber examinado a la paciente y cotejar los estudios alcanzados a la causa, elabora su dictamen diagnosticando cervicobraquialgia y lumbalgia postraumática, secuelas que le generan un 20% de incapacidad parcial y permanente, discriminando un 10% para cada una de dichas dolencias y que por el método de Baltharzard se ve reducida al 19%.-

 

El perito en su informe de fs. 277/280, arriba a la conclusión que como consecuencia del accidente sufrido en autos, la actora presenta secuelas que se ven reflejadas en el estudio clínico y complementario, diagnosticando una incapacidad parcial y permanente del 19% derivada de la cervicobraquialgia y lumbalgia, ambas de naturaleza postraumática.

 

Lo cierto es que los accionados únicamente deben responder por las secuelas que guarden una relación de causalidad adecuada con la naturaleza de los daños ocasionados por el hecho que nos ocupa (arts. 901, 903 y 904 Cód. Civ.) no pudiendo endosárseles las secuelas físicas incapacitantes advertidas por el perito si dicho nexo no está debidamente comprobado en el plexo probatorio contenido en las actuaciones (art. 375 Cód.Proc.); y para ello la pericia deberá ser valorada conjuntamente con otros elementos de prueba allegados al proceso debiendo existir una correlación lógica entre los resultados arrojados por aquellos y/o los estudios complementarios realizados a pedido del propio profesional para evaluar a la paciente.

 

Tiene dicho el superior Tribunal que “Resulta absurda la conclusión del fallo que tiene por acreditada la relación causal entre el hecho y la lesión, si tal extremo no resulta de la pericia en que se apoya el fallo.” (SCBA, Ac 53093 S 25-4-1995, Juez PISANO (SD) CARATULA: González Torres, Modesta c/ Bordón, María Ester s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1995 II, 109 MAG. VOTANTES: Pisano-Negri-Mercader-San Martín-Rodríguez Villar TRIB. DE ORIGEN: CC0201LP)

 

De modo tal que no le asiste rigor científico y por ende -entidad probatoria- a aquellas labores periciales cuyo pilar basamental resulten ser estudios realizados luego de aproximadamente un año y medio de acaecido el hecho (fs. 228/231), si no se interrelaciona armoniosamente con el resto del material adunado que permita a la jurisdicción poder apreciar ese nexo de causalidad adecuado, esto es, que las patologías incapacitantes diagnosticadas tengan su génesis en los daños padecidos a raíz del siniestro. Y no es óbice para apartarme de mi linea argumental el informe policial de fs.16 vta., obrante en la causa penal y elaborado 4 días después del hecho, en donde se hace constar que la paciente estaba vigil con respuesta coherente, presentando excoriación en dorso de pierna izquierda y lesiones contuso cortantes de carácter leve curables en tiempo menor a 30 días, lo que si bien resulta contradictorio con las constancias emitidas por el Hospital puesto que el nosocomio no hizo mención alguna al respecto, entiendo que por su entidad leve (excoriación en dorso de pierna izquierda de mecanismo contuso de producción) no se condicen con la gravedad ni localización de las lesiones postraumáticas ya descriptas.-

 

A mayor abundamiento, en momento alguno se denota que la actora haya padecido -por no encontrarse probado- , las lesiones descriptas en el punto de pericia nro. 12 (politraumatismos varios, traumatismo de cráneo y excoriaciones múltiples) y que el perito afirma que pudieron ser provocadas por el accidente.

 

Bajo tales pautas rectoras que apuntalan mis argumentos me llevan a concluir que al no resultar probado fehacientemente que las secuelas incapacitantes advertidas por el perito actuante hayan tenido su origen causal en el accidente de marras, he de apartarme del dictamen pericial.

 

En consecuencia, entiendo que no se encuentra configurado el daño físico-incapacidad sobreviniente reclamado en la demanda, haciéndose lugar a la queja de la demandada y citada en garantía, revocándose el decisorio en este punto (arts. 375, 384, 472, 474, y ccs. del CPCC). A raíz de lo resuelto deviene abstracto el tratamiento del reclamo introducido por la accionante tendiente a la elevación de la partida.- Así lo propongo al acuerdo.-

 

2) DAÑO PSÍQUICO-TRATAMIENTO PSICOLÓGICO:

 

La magistrada de grado en base al trabajo pericial de fs. 185/87 desestimó el reclamo por daño psíquico, admitiendo sólo los costos para paliar los tratamientos recomendados que ascienden a la suma de $5.200.La actora peticiona por ante esta Alzada la admisión de la indemnización por el daño inferido en base a las secuelas incapacitantes diagnosticadas mientras la demandada y citada en garantía entienden, -al igual que en daño físico- que la pericia no es vinculante por las razones esgrimidas en II, a las que me remito en razón de brevedad.-

 

En lo que a la génesis del daño psíquico se refiere tengo dicho que este tipo de daño se configura como “El hecho accidental, por su carácter imprevisto, violento y sorpresivo, constituye el prototipo del ‘Trauma Psíquico’ tal como lo describen innumerables tratadistas clásicos de la psicopatología (H. Ey; S. Freud; C. Insúa, Bellak, entre otros)”. “Según Mariano Castex y M. Ciruzzi, puede hablarse de la existencia de daño psíquico en un determinado sujeto, cuando éste presente un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-génico o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o social y/o recreativa”. El daño psíquico en la Medicina y Psicología Forense por Mariano Castex y María Ciruzzi 1989/1990″ (mi voto (SD) causa n° 58.006, R.S. 81/10, entre muchas otras). En primer lugar y por un orden metodológico, haré un análisis de los agravios traídos por la demandada puesto que de asistirle razón devendrían abstractos las quejas de la actora.

 

El art. 474 del CPCC regula la fuerza probatoria del dictamen pericial estableciendo que el mismo “. será estimado por el juez teniendo en consideración.los principios científicos en que se funden, la concordancia con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca”. Es decir, que el dictamen no es imperativo ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, pero el juzgador debe dar razones suficientes para apartarse y que no sea el ejercicio de su sola voluntad (SCBA, Ac.98113 S 20-8-2008, Juez Kogan).-

 

Iniciaré el tratamiento de este punto recalando en la necesariedad o no de acompañar soporte documental que respalde la opinión emitida y en la contemplación de los presupuestos que debe contener una pericia (art. 472 del CPCC) a fines de arribar a una conclusión certera que satisfaga el interés de las partes.-

 

De la lectura del informe pericial de fs. 185/187 se hace expresa referencia a los tests realizados en la paciente entrevistada para su evaluación, plasmándose sus resultados, más precisamente el Indice de Realidad de Roschach-cuestionario desiderativo-análisis de las F- inversión C/C- gráfico de familia kinética-). Y si bien le asiste razón a la demandada en cuanto que dichos estudios no han sido agregados en estas actuaciones, lo cierto es que el experto hace una enumeración detallada de cada uno de las operaciones técnicas llevadas a cabo y cuales han sido los resultados obtenidos para luego poder llegar a la conclusión que será materia de tratamiento en los párrafos siguientes.-

 

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia provincial que “Se recurre al auxilio de los peritos para suministrar conocimientos técnicos que, aplicados a las circunstancias de hecho sometidas al juzgador, sirvan para esclarecer la verdad. El carácter profesional o el oficio del experto brindará el respaldo suficiente a sus conclusiones no resultando necesario que el perito agregue p rueba documental para demostrar la justeza de sus asertos, ello sin perjuicio de que sus conclusiones deban estar debidamente fundadas” (arts. 457 y 472 del CPCC). CPCB Art. 457 ; CPCB Art.472CC0202 LP 92234 RSD-16-00 S 22-2-2000, Juez FERRER (SD) CARATULA: Lago, Horacio Raúl c/ De Franci, Orlando José y ots. s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Ferrer-Suárez). (sumario citado por Quadri, Hernan en “La Prueba en el Proceso Civil y Comercial”, T. II, pág. 1325, Ed. Abeledo Perrot, año 2011)

 

Atendiendo la segunda de las críticas de la demandada orientada a restarle veracidad al dictamen por no haber efectuado un estudio de la personalidad previa de la paciente, de su lectura minuciosa no surge la señalada omisión. Nótese que sí efectúa una reseña de su conducta y personalidad (fs. 186, 2do.a 5to. párrafo), de su ámbito de convivencia, su desempeño en el plano laboral antes y después del siniestro. Resalta que dentro de los fenómenos especiales hallados en el Roschach se encuentra el MOR, indicador de vivencia de daño por experiencias traumáticas recientes, recordando que la pericia se llevó a cabo un año y tres meses después del hecho de la que fue partícipe la Sra. Britos. Ahondando más en este último punto expone que la consecuencia psicológica del hecho de autos se presenta en un tiempo posterior al accidente.-

 

En sus conclusiones remarca la estructura de su personalidad que describe como neurótica con rasgos obsesivos y componentes depresivos y cúales son sus mecanismos defensivos detallando que el hecho de autos ocasionó la interrupción de su actividad laboral placentera, lo que fue vivenciado psicológicamente como pérdida. Y vuelve a apuntar la personalidad labil y vulnerable y cómo el siniestro repercutió en su vida.Recalca que el tipo de nexo entre el hecho y el estado actual es causal directo y que la perturbación psicológica tiene estatus de novedosa,diagnósticando una Reacción Vivencial Neurótica de Grado II, fijando una porcentaje de incapacidad parcial y permanente del 10%, acorde baremos.

 

Con sujeción a lo dispuesto, ninguna duda cabe que el peritaje ha sido amplio y descriptivo de la personalidad evolutiva y rasgos característicos de la Sra. Britos y cómo el hecho de haber sido embestida aquella noche del 01 de enero de 2010 repercutió en su estructura personal y las derivaciones en otros aspectos de su vida laboral y de relación.

 

Por otro lado destaco que quien hoy cuestiona la labor pericial, y al igual que con el daño físico, sólo contestó vista del peritaje más no ha pedido explicaciones en los términos del art. 473 del CPCC, como bien lo apreció el a quo a fs. 218.-

 

Por tales argumentaciones y teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la doctrina legal de la Corte Provincial, no existiendo desde mi óptica razones de entidad suficiente ni violaciones a las reglas de la sana crítica, estimo que no encuentro mérito para apartarme de la opinión del experto, a la que le asisto plena eficacia probatoria, debiendo desestimarse el agravio planteado por la demandada y citada en garantía (art. 474 del CPCC).-

 

De esta forma queda despejado el camino para analizar la queja de la actora por la desestimación del daño, anticipando desde ya que le asiste razón.

 

Como ya expuse anteriormente, la perito calificó y cuantifico el grado de invalidez en un 10% a raíz del rastro secuelar diagnosticado como Reacción Vivencial Neurótica de Grado II acorde Baremo Dec. 478/98. Sin embargo, y como bien lo hace notar la actora, interpretó que las lesiones en este plano eran reversibles mediante un tratamiento psicoterapéutico tal como aconsejó la perito.

 

Pero ello no es así y veremos por qué.

 

Fue clara la Lic.Leticia Alvarez al exponer en sus conclusiones que “se recomienda un tratamiento individual orientado al fortalecimiento de sus recursos psicológicos y mejorar su estado de ánimo”. Respecto a su duración agregó que depende de la respuesta de cada sujeto pero su duración no puede ser menor a un año con una frecuencia a razón de una sesión semanal, estimando el valor de cada una en $100 al momento de peritar (03/05/2011).

 

Nunca dijo que llevando adelante el tratamiento recuperaría la plena armonía en esta esfera y podría superar los padecimientos que el accidente le ocasionó. De modo tal que no hay seguridad en el resultado. Y la jurisprudencia citada para sustentar su negativa no es atinada al caso de autos desde que señala que en esas actuaciones no se indicaban secuelas incapacitantes, a contrario de lo que aquí sucede, en la que sí existe como ya se ha visto.

 

Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito” (SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, Juez LABORDE (MA) CARATULA: Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: DJBA 161, MAG. VOTANTES: Pettigiani-Pisano-Laborde-Hitters-Negri-de Lázzari-San Martín TRIB. DE ORIGEN: CC0002SM) (subrayado y resaltado han sido agregados).-

 

En consecuencia, no existiendo doble indemnización por un mismo rubro, considerando que la incapacidad sobreviniente es 10% parcial y permanente de la T.V., entiendo que deberá revocarse el fallo en este punto admitiéndose el reclamo de la actora encontrando prudente y equitativo otorgar por este rubro la suma de $40.000 (arts.1083 C.Civ., 165, 375, 384, 472 a 474 del CPCC).-

 

En lo que al costo de tratamiento refiere, tópico que es cuestionado en forma subsidiaria por la demandada y citada en garantía para el supuesto de no admitirse su agravio central, debo decir que la suma estipulada para su cobertura, teniendo en cuenta la cantidad de sesiones recomendadas (48) y que el precio detallado por el perito ($100) no se condice con los valores actuales promedio de un profesional de la psicología, por cada una de las sesiones, las que rondan los $110, entiendo que la suma fijada por el costo íntegro del tratamiento ($ 5200) resulta ajustado a derecho (cfr. art. 375 y 165, in fine del CPCC). Así lo resuelvo.-

 

3.- DAÑO MORAL:

 

La a quo otorgó por este rubro la suma de $40.000 decisión que arriba atacado por ambas partes.

 

Desde ya anticipo que por lo expuesto al comienzo de este punto, no le asiste razón a la demandada y citada en cuanto postulan que la suma acordada resulta extra petita, violatorio del principio de congruencia que debe primar en todo proceso (artS. 163, inc. 6to. y 272 del CPCC) en relación con lo reclamado en la sentencia por haberse limitado en su cuantía.- Ya me he expedido en numerosas oportunidad al respecto en cuanto “El daño moral importa, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa en el espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. (mi voto en causa de esta Sala III, nro. 58.751, R.S.47/12, entre muchas otras). Respecto a la ausencia de material probatorio alegada por la parte demandada y citada en garantía, he postulado que “Este daño en los cuasidelitos se produce re ipsa conforme a los padecimientos, dolores, minusvalías físicas, que han sido médica y pericialmente comprobadas (Art. 1078 del C. Civil), sin necesidad de prueba, para lo cual resultaría ocioso reiterar la jurisprudencia de la Casación local como de la Corte Suprema Federal. Es decir que en este caso basta que se invoque la existencia de un agravio moral, no se exige, desde luego, su prueba, absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. La ley defiere al arbitrio judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso”. Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Ed. Ab.-Perrot ps. 250-251)” (cfr. mi voto en causa de esta Sala nro. 57.669, R.S. 41/10, S.D., entre otras).-

 

Así las cosas, en razón de la edad de la reclamante, las lesiones -contuso cortantes de carácter leve-, dolores y padecimientos que debió soportar a raíz del shock postraumático derivado del accidente, sumado a la incapacidad sobreviniente en el plano psíquico, las molestias ocasionadas a su tranquilidad interior y en su faz espiritual, teniendo especialmente presente que la ausencia de secuelas incapacitantes en el aspecto físico no impide ponderar el rubro a fines de determinar su cuantía (cfr. criterio SCBA, Ac 40082 S 9-5-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD)). Por tales razones, deberá modificarse la sentencia en este rubro, entendiendo prudente y equitativo reducir la suma fijada a $20.000, admitíendose el agravio de la demandada y citada en garantía, desestimándose el de la accionante (art. 1078 del C.Civil, 165 y del CPCC).-

 

4.- GASTOS POR TRATAMIENTO KINESICO:

 

En razón de la forma en que he propiciado la solución en el rubro daño físico-incapacidad sobreviniente y por una cuestión de lógica jurídica, siendo que el tratamiento fisiokinesioterapéutico ha sido aconsejado en miras a la recuperación y mejoramiento de las secuelas cuyo nexo causal con el hecho finalmente no ha podido ser acreditado, deberá revocarse el decisorio también en este punto, admitiéndose el reclamo de la demandada y citada en garantía en cuanto propungan su desetimación.- (arts. 499 del Civ., 375 y ccs. del CPCC) 5.- GASTOS DE FARMACIA, ASISTENCIA MEDICA Y TRASLADOS:

 

La sentencia fijó por este rubro $1500, cifra que les resultó disconforme a las partes por los ya referido en II.-

 

“El resarcim iento en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y viáticos por traslado apunta a restituirle a la víctima del ilícito el importe de las erogaciones que, con motivo de éste, se vio obligado a sufragar, o bien aquellas que adeuda; motivo por el que constituye un auténtico menoscabo patrimonial y, por ende, resarcible. Si bien estos gastos deben ser probados por el reclamante (cfr. art. 375 C.P.C.C.), no es menester una prueba concluyente, en razón de la absoluta necesidad de los mismos y de la dificultad de obtener los medios probatorios, aunque es necesario que guarden relación de causalidad con la naturaleza del daño sufrido, sin que el hecho de que el damnificado se encuentre afiliado a una obra social o se atienda en un establecimiento asistencial público sea óbice para su viabilidad, ya que es notorio que determinados desembolsos son sufragados por el propio paciente” (conf. mi voto en causa de esta Sala nro. 57.341, R.S. 79/09 [S.D], entre muchos otros).-

 

Adviértase que a fs. 303 se declaró negligente a la demandada y citada en garantía en la producción de la prueba informativa ofrecida tendiente a acreditar que la Sra.Britos pertenecía a una obra social o empresa de medicina prepaga y que le cubriera los gastos en análisis que hoy reclama.

 

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en consideración la índole y magnitud de los daños sufridos, entiendo ajustada a derecho la suma otorgada de $1.500 por tal ítem, desestimándose sendos recursos (arts. 1068, 1083 y ccs. del CCiv.; 165 y 375 del CPCC).

 

IV.- Por todo lo expuesto, y si mi punto de vista fuere compartido, corresponderá: 1) revocar la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) revocar el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) modificar el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Atento la forma en que se resolvió respecto a la atribución de responsabilidad, la imposición de costas de la instancia de origen deberán ser impuestas en su totalidad a la parte demandada vencida, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Deberá diferirse la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec.Ley 8904/77).-

 

Voto, en consecuencia, PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

 

A la misma cuestión el Señor Juez Doctor ROJAS MOLINA, por iguales fundamentos votó también PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

 

A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez doctor Castellanos, dijo:

 

Conforme se ha votado en la cuestión anterior, corresponde 1) revocar la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) revocar el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) modificar el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Atento la forma en que se resolvió respecto a la atribución de responsabilidad, la imposición de costas de la instancia de origen deberán ser impuestas en su totalidad a la parte demandada vencida, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Deberá diferirse la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8904/77).-

 

ASI LO VOTO .

 

El Señor Juez, Doctor Rojas Molina por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.

 

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

Morón, 9 de abril de 2013.-

 

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad:1) se revoca la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) se revoca el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) se modifica el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Las costas de la instancia de origen se imponen en su totalidad a la parte demandada, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8904/77).-

 

EUGENIO A. ROJAS MOLINA

 

JUEZ

 

JUAN MANUEL CASTELLANOS

 

JUEZ

 

Siguen las firmas. (expdte. 17.609)

 

Ante mí: MAURICIO JANKA

 

Secretario de la Excma. Cámara de Apelación

 

en lo Civil y Comercial Sala III

 

del Dpto. Judicial Morón