Destacado:

Cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquél se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta.

Fallo completo

Partes: Z. R. Y. c/ M. S. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

 

Fallo:

 

En Mendoza, a los trece días del mes de mayo de dos mil trece reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 677/34076 “ZRY c/ MSA P D Y P” originarios del Primer Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.453 por la demandada y a fs. 456 por la aseguradora contra la sentencia de fs. 441/446.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs.463/465 por Millan S.A. y a fs.471 por la citada en garantía.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contesta la actora a fs. 473/477, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160  de la Constitución Provincial y 141  del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs. 441/446 que admite la demanda interpuesta en estos autos, deduce recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocatoria de la sentencia y el de la demanda con imposición de costas.

Al fundar su recurso, expresa que el Sr. Juez a quo ha sostenido la responsabilidad de su mandante por el deber de seguridad derivado de la relación de consumo, en las declaraciones de la testigo Daniela Vázquez el que a su juicio no ha sido controvertido por contraprueba alguna.

Expresa que tal afirmación es errónea y que el Sr.Juez no ha tomado en cuenta el material fotográfico ofrecido por la propia actora del que surge claramente que no existía ninguna pila de baldes sobre la heladera de lácteos que pudiera impactar en el rostro de la accionante, toda vez que de haber existido tal pila de baldes los mismos se verían en la foto desparramados en el piso, lo que no se observa.

Por ello sostiene que existe prueba suficiente para desvirtuar el testimonio en el que se apoya la sentencia de primera instancia y que a ello hay que sumar que dicha testigo ha reconocido que no recordaba la hora del accidente que dijo haber presenciado. Expresa que debe prevalecer la prueba instrumental sobre la testimonial, indicando razones.

Expresa posteriormente que también se agravia por el acogimiento del rubro correspondiente a la incapacidad sobreviniente, el que el Sr. Juez a quo ha establecido fundándose en la pericia médica de fs. 390/395.

Señala que lo que no ha tenido en cuenta el sentenciante es que en la absolución de posiciones es la propia actora la que ha sostenido que goza de muy buena salud, incluido el problema de su nariz. Dice que también a la segunda sustitución ha contestado que no tiene incapacidad física así como que no concurre a realizar tratamiento psicológico alguno. Señala que debe aplicarse el aforismo que afirma que a confesión de parte, relevo de prueba, citando jurisprudencia.

Finalmente se agravia en cuanto se ha tenido por acreditado que la actora se vio sometida a una situación de incertidumbre por su edad y por el accidente sin más prueba que el informe del perito psicólogo.

Por otra parte señala que no se ha tenido en cuenta que la propia actora manifestó no presentar incapacidad y que a fs. 389 se afirma que la Sra.Zúñiga no tiene ningún trastorno de personalidad.

Entiende que estas razones hacen injustificado reconocer a la actora el total de lo que peticionara como indemnización por daño moral, toda vez que al solicitarlo describió como fundamento una situación que de ninguna manera se ha tenido por probada, siendo la indemnización exagerada en cuanto a su extensión. Expresa que no puede tenerse por cierto que en la actualidad la actora tiene problemas con su respiración y constantes dolores en el tabique nasal cuando ha dicho que no tiene incapacidad alguna.

Pide se revoque la sentencia.

A fs. 471 la citada en garantía adhiere a la expresión de agravios de Millán SA.

A fs. 473/477 la parte actora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. Adelanto que el agravio relativo a la responsabilidad de la demandada resulta inoficioso, más aún, dentro del marco en el que se inscribe la responsabilidad de la misma en la relación de consumo.

En lo que hace al marco jurídico desde el cual debe abordarse el conflicto suscitado entre las partes, el caso debe regirse por los arts.1,3  5 , 40 , 65  y cc de la ley 24240 de Defensa del Consumidor antes de su reforma, pero interpretada aquella a la luz del art. 42  de la Constitución Nacional, reformado por la Convención Constituyente de 1994.

Y ello no sólo por cuanto en el caso ha quedado demostrado que la actora era una usuaria o consumidora y la demandada un proveedor, sino por cuanto acreditadas dichas calidades la ley de defensa del consumidor debe aplicarse de oficio, aún cuando las partes no la hayan invocado, por tratarse de una ley de orden público (art.65  LDC).

Desde este marco jurídico he sostenido reiteradamente que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40  y cc de la ley 24240.

Si bien la primera en el orden temporal fue la ley 24240 (antes de su reforma en el año 2009), al haberse incorporado el art. 42 a la Constitución Nacional por la reforma de 1994, se ha configurado un nuevo principio general del derecho, una nueva garantía o derecho fundamental, que impregna a todas las relaciones jurídicas que caen bajo su influencia.

El art. 42 de la C.N. prescribe que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y o condiciones de trato equitativo y digno.”.

Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores.

Si bien en un principio se había entendido que la responsabilidad generada por este factor de atribución objetivo era contractual y que en consecuencia, la obligación de seguridad dimanaba del art. 1198  del Civil, lo cierto es que ante el nuevo texto constitucional, no hay duda de que el ámbito de la protección se ha ampliado.En efecto los antiguos artículos 1 y 2 de la ley 24240 preveían un nuevo régimen de protección específico para quien contrataba a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, por lo que ello hacía concluir que la calidad de consumidor surgía del contrato que permitía la adquisición del producto o la prestación del servicio, tomándose aisladamente al acto de consumo representado por el contrato oneroso y sin vincular al consumidor con el proveedor.

En cambio el art. 42 de la Constitución Nacional establece la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo.

La expresión relación de consumo utilizada en el texto constitucional tiene cuando menos dos funciones específicas que deben ser tenidas en cuenta por el intérprete y que han ido provocando la aplicación del régimen de responsabilidad específico a relaciones mucho más variadas que las especificadas en la ley 24240 antes de su reciente reforma en marzo de 2009, la que vino a receptar la jurisprudencia que exigía la interpretación de la ley 24240 desde la nueva constitución.

Tratando de definir los términos, “relación jurídica” es un vínculo entre dos personas tutelado por el derecho. Buscando más precisión en el concepto Rivera ha definido a la relación jurídica como el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el derecho como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica (Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, pag, 273, Abeledo Perrot, Bs.As., 1993).

En función de las diversas etapas que han ocupado a la doctrina y la jurisprudencia sobre el punto, la relación jurídica de consumo ha sido definida de diversas maneras y son numerosos los conceptos que se han brindado también en el derecho comparado desde el punto de vista de la relación con el mercado, la sociedad de consumo, etc. (ver Rinesi, Antonio Juan, “El deber de seguridad”, pag.85 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007)

Sin embargo parece adecuada al texto constitucional, la sintetizada por Lorenzetti, quien se inclina por definir a la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual; o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 74).

Quiroga Lavié, interpretando con certeza el art. 42 de la Constitución Nacional ha señalado que como consecuencia de la referida norma la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado, (Quiroga Lavié, Humberto y ots “Derecho Constitucional Argentino” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T I pág. 130). Del mismo modo, Ziulu dice que la norma muestra uno de los aspectos más relevantes de la reforma e introduce en nuestra ley fundamental un rasgo nítido del constitucionalismo actual. En virtud de él se tutela a grupos indeterminados de personas (los consumidores y los usuarios) considerando su condición de debilidad y de evidente desigualdad jurídica en la relación que mantienen en tal carácter (Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, tomo I, Depalma, 1997, pág.359).

En consecuencia de lo precedentemente expuesto -e iluminada la cuestión de la responsabilidad en la relación de consumo desde la perspectiva del paradigma constitucionalista- hay que hacer al menos tres ampliaciones al criterio establecido por la ley 24240 en su redacción original, los que se han verificado a través de la aplicación jurisprudencial de la norma del art. 42 de la C. Nacional, a saber: 1) la aplicación de la misma a lo contractual y lo extracontractual; 2) la ampliación de obligación de seguridad respecto del producto o servicio a todo el iter al que se ve expuesto el usuario; y 3) la apreciación de la culpa de la víctima.

Me ocuparé en el presente caso sólo de los dos primeros aspectos, toda vez que en ninguna de las contestaciones de demanda de las apelantes, se ha invocado la causal de exoneración de culpa de la víctima.

Es más no se ha invocado ninguna causal de exoneración, por lo que como se verá más adelante, una vez definido el marco en el que se desenvuelve la obligación de seguridad del proveedor, al haber sido probado el daño y la calidad de usuaria de la Sra. Zúñiga, la responsabilidad debe recaer necesariamente en quien está obligado a mantener a salvo al consumidor.

En el primero de los aspectos, la cuestión fue definida por la Dra. Highton de Nolasco al preopinar en la conocida causa “Torres Erica C/ Coto CICSA y otro (CNac. De Apelaciones en lo Civil, sala F, LL2004A,433) en la que al reconducir en la instancia recursiva el análisis de la cuestión a la relación de consumo afirmó que “. independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art.42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.”

Más tarde la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Mosca” consideró incluida en la protección que otorga el art. 42 de la Constitución Nacional a una persona que había sido dañada por una piedra arrojada desde un estadio donde se llevaba a cabo un partido de fútbol, en circunstancias en que, encontrándose fuera del recinto, aguardaba la finalización del partido para transportar en su automóvil a unos periodistas que debían cubrir el evento y habían contratado sus servicios. La Corte Nacional dejó en claro en ese fallo que la relación de consumo a la que alude el art. 42 de la Constitución Nacional debe interpretarse con gran laxitud, y abarca no sólo a quien adquiere bienes y servicios para su consumo final sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido y aún a aquellas personas que sin siquiera utilizarlos han actuado en respuesta a la oferta emanada del proveedor. Dijo la Corte que se debe “considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 CN., que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes.Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales”. (CSJN “Mosca Hugo C/ Provincia de Buenos Aires y otros, ED,222-135).

Por ello, basta sólo la acreditación de tal posición por parte de la actora, para que su carácter, al menos de usuario, implique la necesi-dad de analizar la cuestión planteada desde esta perspectiva.

El segundo aspecto ha sido extensamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia. Pero los fallos precursores fueron esta vez de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo y de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, así como el ya referido fallo “Torres” de la Cámara Nacional Civil Sala F.

En la causa “Ciancio José c/ Energas” la Cámara Federal sostuvo que si bien el art. 5 de la ley 24240 alude al deber de seguridad referido a la salud y a la integridad física de los usuarios, la interpretación que debe darse al artículo conforme a las disposiciones de la ley suprema debe ser amplia abarcando todas las situaciones de las cuales pueda derivar algún daño para el usuario. Legalmente se impone a la empresa prestadora del servicio la obligación de garantizar a los usuarios que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno en bienes distintos de los que conforman el objeto contractual (se trataba de un caso en que se discutía sobre daños ocurridos en relación a la provisión del servicio de gas natural; v.JA, 1999, II-127).

La Corte Mendocina dijo en palabras de su preopinante Dra. Kemelmajer de Carlucci: “.el art. 5 de la ley 24240 dispone:”Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no pre-senten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumi-dores o usuarios”. Es verdad que la norma se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.” (SCJM 26-07-2002 LS310 – Fs.058)

Si bien no tan claramente la Corte de la Nación realizó la misma interpretación con sólo fundamento en el art. 42 la Constitución en los fallos “Ferreira” y “Bianchi” en los que -refiriéndose a la relación de consumo que media entre quienes son usuarios de una ruta o autopista concesionada- ha afirmado que rige respecto del proveedor del servi-cio (posición análoga a del proveedor de productos) una obligación de seguridad constitucional y legal que obliga a adoptar las medidas de prevención adecuada a los riesgos existentes en la ruta, respondiendo por los daños causados al usuario en caso contrario.

Del mismo modo, los fallos referidos a la obligación de seguridad de los hipermercados respecto a los automotores que se dejan estacionados en sus playas, extienden dicha obligación a bienes distintos a los que son propios de la relación de consumo (ver en este mismo sentido fallos de esta Tercera Cámara Civil). Si la obligación de seguridad se amplía a este tipo de bienes materiales con mayor razón debe extenderse a la salud e integridad física del usuario conforme lo esta-blece el art. 42 de la Constitución de la Nación.

No deja de atenderse de todos modos en doctrina y jurispruden-cia a que el fundamento de esta extensión del deber de seguridad está dado por la extensión en igual medida de la obligación de buena fe conforme fue incorporada por el art.1198 del Código Civil luego de la reforma de 1968, la que se une a la obligación genérica de “no da-ñar”, tomándose en consideración a todos aquellos daños que se oca-sionaban antes y durante el desarrollo de la relación y que resultaban ajenos al riesgo propio del con-trato.

Es lo que algunos autores llaman la noción de seguridad en el intercambio (cfr. Lovece, Graciela, “La seguridad en las relaciones de consumo” Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VIII, NªIX septiembre de 2006; Pág. 42) por la que se enfatiza la obligación de no causar ningún daño durante el desarrollo del iter negocial que sea ajeno al que normal y ordinariamente podría esperarse, siendo este principio receptado con la mayor amplitud en el art. 42 CN, que ex-presamente reconoce a la seguridad económica y extraeconómica co-mo un derecho inalienable de los consumidores y usuarios en las rela-ciones de consumo.

Es que la organización productiva o de comercialización de bienes y servicios es en sí misma potenciadora de riesgos, siendo absolutamente equitativo que, quien con su actividad genera riesgos y además obtiene un aprovechamiento económico de ellos asuma la responsabilidad frente a esos riesgos que genera (ibidem; es también el criterio de la SCJMZA en el caso anteriormente citado, cuando se refiere al el riesgo asumido por un diseño que supone la posibilidad de peligro.).

Ello de todos modos no cambia la relevancia de la existencia de una obligación de seguridad para el régimen de la responsabilidad, aún cuando el factor de atribución también se explique por el riesgo creado, pues parafraseando a Wayar, la obligación de seguridad tienen también origen extracontractual porque, en primer lugar, “el neminem laedere” posee jerarquía de principio general del derecho; en segundo lugar, porque dicho principio ha sido incorporado de manera expresa en la Constitución (art.42 ) y a la ley 24240 .

Entonces, cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no pro venga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. “El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor – consumidor- de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del ries-go II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Al analizar someramente el sistema de responsabilidad por da-ños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemáti-ca de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella. Es más podría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 “bis” de ese cuerpo normativo (y extensible al resto de los supuestos estudiados —arts. 5 y 40—, directamente o por vía analógica) que permitiría concluir que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor —en el estadio del nexo causal—es el caso fortuito o fuerza mayor.Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito. Sin embargo como se verá más adelante la aplicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos resueltos ha sido mucho más prudente, aceptando la existencia de las otras causales previstas en el art. 1113  del Civil (según las particularidades del caso) pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumidor.

Sin perjuicio de ello, si bien la norma de derecho común de re-ferencia seguirá siendo entonces el art. 1113 del CC cuando exista riesgo empresario, se aplicará con la peculiaridad de que ella sólo tendrá relevancia a la hora de admitir las causas de exoneración y siempre dentro de la regla general del art. 3 de la ley de defensa del consumidor, esto es el principio in dubio pro consumidor.

Esta solución interpretativa resulta en forma indubitable de la expresión contenida en el art. 40 de la ley 24240 cuando prescribe “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, la que comprende tanto al “casus”, como al hecho de la víctima o de un tercero respecto del que el empresario no deba responder.

Sin embargo variará fundamentalmente el sistema de presunciones y las cargas probatorias impuestas por la ley interpretada a la luz de la Constitución Nacional, pues como se ha dicho recientemente en un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, probado que el hecho dañoso se produjo dentro del establecimiento de la demandada (en el caso también un supermercado), tal circunstancia coloca la cuestión bajo la esfera de la garantía constitucional del art. 42 CN que es, por su carácter, plenamente operativa. Esto conlleva la necesidad de garantizar a la actora en la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.”La traducción práctica de esta garantía es que en el caso que nos ocupa el empresario demandado debía asumir la carga probatoria de demostrar que el establecimiento era totalmente ajeno a los hechos ocurridos a esa consumidora dentro del local del supermercado. y esa carencia probatoria no debe traducirse en beneficio de la liberación de quien tiene la obligación de garantía de la seguridad hacia quien se encontraba en la relación de consumo dentro de su establecimiento” (del voto en disidencia del Dr. Alejandro Pérez Hualde en la causa N°89.091 “Carrión Miriam Liliana en J: 179.724/30112 Carrión Miriam Liliana c/ Disco SA por d y p s/ inc.cas.” del 18/03/08).

De tal suerte para que la demandada pudiera verse liberada de la responsabilidad atribuida en primera instancia, o bien debió afirmar que el hecho le había sido ajeno por existir un factor que rompiera el nexo causal, o bien afirmar y demostrar que el hecho no había sucedi-do en el ámbito de su relación de consumo con la actora como usuaria y la demandada como proveedora.

Es aquí donde asienta nuevamente el objeto del agravio que pre-tende sostenerse en las fotografías aportadas por la actora para relati-vizar la prueba de una testigo presencial del hecho, así como otra prueba en la que correctamente se funda el Sr. Juez de la Instancia precedente, señalando que consta en autos, un certificado médico ex-pedido por el Dr. Godoy actuando por Salud Med que es el servicio de emergencia contratado por la demandada, aspecto que ni siquiera ha sido cuestionado.

El testimonio de la Sra. Claudia Vázquez a fs. 267 de estos autos no puede resultar dudoso por su respuesta a la última pregunta de la aseguradora en relación a la hora en que ocurrió el accidente, cuando la testigo contestó que no se acordaba.Ello por cuanto la declaración se brinda pasado un año y un mes del hecho, la testigo fue preguntada por la hora precisa, no por el momento del día en que el mismo ocu-rrió, y además por cuanto el resto de sus respuestas gozan de la preci-sión suficiente para tener por plenamente probado el accidente tal co-mo se describiera en la demanda.

Además del propio testimonio surge resuelto también el proble-ma planteado en la contestación de demanda respecto de las fotografí-as acompañadas ya que la declarante describe la heladera de lácteos señalando que ella tiene un techo en el que estaban colocados los bal-des, con lo que enerva la afirmación de la demandada relativa a que se trataba de una góndola posterior a la heladera de lácteos, que por efec-to de la perspectiva en la foto se ve como superpuesta.

Esto además sería muy poco probable, toda vez que en la mayo-ría de los supermercados chicos y medianos, las heladeras se apoyan sobre la pared. Pero de todas maneras ha quedado perfectamente acre-ditado que el balde que en la fotografía aparece todavía puesto sobre el techo de la heladera, estaba sobre ese lugar y no en la góndola pos-terior.

La cuestión planteada en esta Alzada sobre el mérito de la prue-ba fotográfica en punto a demostrar que de haber sido cierto el relato de la actora los baldes deberían estar desparramados por el piso, y en la foto no se ve tal circunstancia.

La cuestión es meramente conjetural. Lo que se ha querido de-mostrar con dichas fotografías es que sobre la heladera existían obje-tos (que no son sólo baldes) exhibidos sin respetar norma alguna de seguridad, y que entre ellos se encontraba -aún en el momento de la foto- al menos un balde.La modalidad de exhibición de productos surge también claramente de la góndola que se encuentra en sentido transversal a la heladera al menos desde la perspectiva de dichas foto-grafías.

En tren de conjeturar, así como la apelante lo hace, también se podría sostener que los baldes se encuentran desparramados en la par-te del piso que no se ve porque lo impide una pila de cajas de pan dul-ce que obstaculizan la visión del resto del piso adyacente a la heladera de lácteos, o que, cuando se sacaron las fotos (que es lo más probable conforme ocurre en la forma normal en que estas cosas suceden) no fue obtenida la fotografía en el momento exacto del accidente en el que la víctima se encontraba sola en el supermercado, sino con alguna diferencia de tiempo suficiente para que un familiar o algún amigo prestara ese servicio. Hubiera bastado unos pocos minutos, para que seguramente el personal del supermercado recogiese los baldes y los colocase en otro lugar.

Nada prueban en consecuencia dichas fotografías sobre la falta de ocurrencia del hecho dentro del supermercado, y mucho menos enervan la prueba de que así ocurrió, tal como correctamente ha meri-tuado el Sr. Juez de la Instancia precedente.

El agravio tal como adelanté debe ser desestimado.

En lo que hace al acogimiento del rubro incapacidad sobrevi-niente, la queja de las apelantes se funda exclusivamente en las decla-raciones de la víctima al momento de absolver posiciones.

Debo aclarar para una mejor comprensión de la cuestión que la suma otorgada en este concepto por el Sr.Juez a quo fue de $5.000, tal como lo peticionara la actora y que se fundó para ello en la pericia del médico legista que afirmó que luego del pertinente examen clíni-co, y teniendo en cuenta todas las constancias de la causa, desde el día del hecho y hasta el momento de realizar las pericias, con más los in-formes médicos solicitados, la actora padeció como consecuencia del hecho dañoso producido en el supermercado (la caída de los baldes sobre su rostro) fractura nasal con hipertrofia de cornetes producida por el proceso inflamatorio que trajo como secuela la disminución de la capacidad ventilatoria de la nariz al disminuir la capacidad de flujo por dicho conducto. Otorga por este último concepto el 7% de incapa-cidad parcial y permanente,, estableciendo que la relación de causali-dad entre el accidente y la secuela incapacitante está correlacionada y probada. Agregó un 10% de incapacidad parcial por el trastorno de-presivo reactivo moderado, señalando que si bien podría ceder al tra-tamiento se encuentra en proceso de cronificación.

Las apelantes se quejan porque el Sr. Juez no ha tenido en cuen-ta que la actora respondió a la absolución de posiciones sobre si goza-ba de buena salud, que “sí, inclusive con el problema de mi nariz”, y a la pregunta sobre si tenía in capacidad física respondió que no.

Nada dicen las apelantes en punto a que respecto a la pregunta sobre si tenía incapacidad psicológica, respondió con claridad que sí tenía incapacidad psicológica.

Estimo que no puede contraponerse a los resultados de la pericia médica -los que además se corresponden con toda la prueba instru-mental agregada en autos y que en forma razonablemente concatenada prueban la relación de causalidad- los simples dichos de la víctima, la que por sus características personales sólo ha respondido en términos relativos y no técnicos.En el lenguaje común, incapacidad es lo que se dice de una persona que no puede bastarse a sí misma, y en cambio la Sra. Zúñiga puede hacerlo “inclusive con el problema de su nariz”.

Cuando hace esta afirmación refiere que en general goza de buena salud, tal como puede verse en el examen general hecho por el perito médico, por lo que ha respondido afirmativamente a tal cues-tión señalando que es así aún con el problema de su nariz, el que lejos de decir que no tiene, afirma que tiene.

Es más, la actora no ha tenido una actitud ganancial al absolver posiciones y ha tratado de contestar dentro de la mayor sinceridad cómo se siente en general, salvo con el problema psíquico el que ob-viamente parece afectarla al menos desde su punto de vista, más que el problema ventilatorio.

Estimo que su declaración debe ser observada y valorada dentro de las descripciones de las secuelas psíquicas que se describen en la pericia psicológica y médica, toda vez que ambos profesionales seña-lan la labilidad afectiva de la actora, con tendencia a caer en el polo displacentero, pero por otro lado “con intenso anhelo de la capacidad perdida que está referido fundamentalmente a los dolores y dificultad respiratoria nasal, pérdida de audición , dolores de cabeza y estado depresivo” (fs.391).

Quienes tienen ese intenso anhelo por la capacidad o la salud perdidas, suelen manifestar externamente, que están lo mejor posible, más frente a personas desconocidas y ambientes hostiles.

Pero esta secuela, fundadamente establecida, señalando el experto la necesidad de controles periódicos para que no se agrave, existe y es real y no puede ser en consecuencia, ni rechazada ni minimizada la incapacidad.

Si por lo demás, se atiende a la suma otorgada en este concepto por el Sr. Juez a quo, más habiendo quedado acreditado que la Sra.Zúñiga trabajó desde los 50 años hasta el momento del accidente como ama geriátrica, y que podía soportar una larga jornada laboral pese a su avanzada edad (tal como surge de los testimonios habidos en la causa, y en especial de la que fuera su empleadora),así como que en caso de continuar el problema ventilatorio o agravarse, puede afectar el movimiento y la habilidad de la actora para asistirse a sí misma, la suma otorgada resulta claramente insuficiente para reparar el daño causado.

A ello debe sumarse que el perito psicólogo ha corroborado igualmente la existencia de daño psíquico transitorio tal como lo afirmara el perito médico legista, susceptible de ser tratado, y que en caso de que no se lo hiciera, dada la avanzada edad de la actor pudiera cronificarse, recomendando un tratamiento que no se ha tenido en cuenta al resarcir el rubro

El agravio debe en consecuencia rechazarse.

En lo que hace a la queja por el monto otorgado en concepto de daño moral, la misma resulta inadmisible.

En primer lugar y contrariamente a lo que invocan las apelantes, la prueba de pericias producida en la causa, acredita en forma aún más concreta y grave los padecimientos espirituales descriptos en la demanda.

En segundo lugar, es necesario recordar que el rubro no sólo resarce los daños psíquicos en su faz extrapatrimonial, sino todas las injurias a las justas susceptibilidades, molestias, trastornos de la vida cotidiana así como simple dolor de las heridas producidas por el hecho dañoso.

Me pregunto si alguien puede realmente pensar que una persona como la actora, que se encontraba tan bien de salud a los 80 años cuando sufre el accidente, que era capaz hasta de cuidar enfermos, soportar largas horas en su tarea, movilizarse en forma independiente, realizar los quehaceres necesarios para el sostenimiento de su propia vida, como por ejemplo hacer las compras de supermercado, no merece la suma otorgada en compensación de todos los padecimientos descriptos por haber sufrido una fractura en su tabique nasal así como una inflamación crónica de los cornetes, por cuanto cuando se encontraba realizando la compra de productos lácteos en el supermercado de la demandada, una pila de baldes incorrectamente ubicados se cayó encima de su rostro.

El cambio en la vida de una persona mayor provocada por una injuria física injustamente padecida, es altamente dañosa desde el punto de vista moral, pues ya no queda tiempo para adaptaciones ni modificaciones, y así lo ha revelado con extrema corrección el informe pericial psicológico, y la contestación de las observaciones que se le realizaran.

En tercer y último lugar, el que el experto haya dicho que la Sra. Zúñiga no padece trastornos de la personalidad, prueba a favor y no en contra de la existencia de un daño moral serio y cierto.

Es que los trastornos de la personalidad son problemas que el sujeto posee arraigados en su carácter y que, por tanto, empieza a manifestar con claridad en su juventud o principio de la adultez.

No obstante, muchas veces existen antecedentes de dichos problemas o “rasgos disfuncionales” del temperamento en la infancia.

Tal como lo define el capítulo 16 del DSM-IV-TR “un trastorno de personalidad es un patrón permanente e inflexible de experiencia interna y de comportamiento que se aparta acusadamente de las ex-pectativas de la cultura del sujeto, tiene su inicio en la adolescencia o principio de la edad adulta, es estable a lo largo del tiempo y comporta malestar o prejuicios para el sujeto”.

La palabra personalidad describe en profundidad esquemas y conductas integradas que el individuo percibe, relaciona y piensa so-bre sí mismo y los demás.

Los trastornos de la personalidad configuran patrón de comportamiento rígido, inflexible y mal adaptado lo suficientemente graves como para ocasionar dificultades interpersonales, escolares, sociales y laborales. Se inicia en la adolescencia o principio de la edad adulta y no varía con el tiempo.Puede suceder que no se tenga una clara idea de cuál es el problema debido a que la persona afectada considera naturales tanto su forma de pensar como de actuar.

El DSMIV define los rasgos de personalidad como “patrones persistentes de formas de percibir, relacionarse y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo que se ponen de manifiesto en una amplia gama de contextos sociales y personales”. El trastorno de la personalidad se da cuando estos rasgos, que son ego sintónicos (es decir, la persona se siente bien como es, o en todo caso percibe su sufrimiento emocional como algo inevitable, sin relación alguna consigo mismo, con su manera de ser y comportarse), se hacen inflexibles y desadaptativos (hacia el final de la adolescencia se consolidan de forma permanente y estable), y cuando causan un deterioro funcional significativo o un malestar subjetivo. ( www.psicomed.net/a_trast_pers.html ).

Los trastornos de la personalidad no tienen por causa un estado agudo de estrés o un trauma específico. No son una reacción vivencial a algo externo (como el accidente ocurrido en el supermercado de la demandada) sino un rasgo permanente de la personalidad.

De tal modo, al establecer el perito que la Sra. Zúñiga no tiene trastornos de la personalidad, lo que está diciendo es que su sintomatología no responde a una estructura particular de su ego, a causas internas de la conformación de sus patrones de comportamiento sino que tales signos o síntomas están producidos directamente por su reacción ante el accidente y sus secuelas.

El recurso en su totalidad debe ser rechazado.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativaSobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a las recurrentes por resultar vencidas. (art. 36 del C.P.C.)

 

Así voto.

 

Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

 

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

 

SENTENCIA:

 

Mendoza, 13 de Mayo de 2013

 

Y VISTOS:

 

El acuerdo que antecede, el Tribunal

 

RESUELVE:

 

I. Desestimar los recursos de apelación articulados a fs.453 por la demandada y a fs. 456 por la aseguradora y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 441/446.

 

II. Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.

 

III. Regular los honorarios de las Dras. Ana Candelaria Di Pietro Susana Rocandio y Bernarda Porras, en las sumas de . pesos ($.), . ($.) y. pesos ($.) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2, 3, 4, 13 y 15 LA).

 

Notifíquese y bajen.

 

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

 

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

 

Dr. Alberto Staib

Juez de Cámara

 

 

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara Interina