Fallo de la provincia de Neuquén que rechaza la reconvención por abandono malicioso del hogar y considera configurado el divorcio por causal objetiva, en base a la inactividad de la otra parte. La Cámara en el fallo establece que “La actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en partícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos.” y que”lo actuado por los cónyuges después de producida la separación pone de manifiesto que ellos consideraron que la convivencia se encontraba deteriorada y que no podía continuar -la demandada nada hizo para impedir el alejamiento del actor ni reclamó explicaciones cuando se enteró de su decisión de dejar el hogar conyugal”

Abandono del hogarAsimismo, respecto a la obligación de fidelidad luego de concretada la separación de hecho también es interesante lo que dice, al establecer que “Si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del inc. 2, art. 214, Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos.”

Fallo Completo:

Carátula: M. C. vs. F. G. E. s. Separación por causal objetiva

  • Fecha: 31/01/2014
  • Juzgado: Neuquén Neuquén Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “M. C. C/ F. G. E. S/ SEPARACIÓN X CAUSAL OBJETIVA”, (Expte. EXP Nº 47391/2011), venidos en apelación del Juzgado de Familia N° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I. La parte demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 490/496, que hace lugar a la demanda, decretando la separación personal de las partes por la causal objetiva de separación de hecho por más de dos años, y rechazando la reconvención de divorcio por las causales subjetivas de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, a la vez que declara disuelta la sociedad conyugal desde la fecha de notificación de la demanda, con costas a la vencida.
A) La recurrente plantea la nulidad de la sentencia de autos por violación del art. 163 del CPCyC.
Dice que el fallo se limita a transcribir jurisprudencia y doctrina, sin decir en que se basa para determinar el rechazo de la reconvención. Agrega que tampoco se valora la totalidad de la prueba ofrecida.
Seguidamente se explaya con citas de jurisprudencia sobre la debida fundamentación de la sentencia.
Dice que es errónea la conclusión de la a quo en orden a que el retiro del actor del hogar conyugal fue consensuado entre las partes. Señala que, como se dijo en la reconvención, el día 2 de julio de 2008 la demandada recibió un mensaje de texto en su celular, remitido por el accionante, diciendo que se iba a retirar del domicilio, llevándose sus elementos personales. Sigue diciendo que del acta de exposición policial de fecha 10 de julio de 2008 surge que la demandada consideró que el actor había hecho abandono del hogar.
Sostiene que no se valoró que en la prueba confesional el actor reconoció que desde el 7 de agosto de 2008 no tiene contacto alguno con la accionada; en tanto que los testigos afirman que fue el demandante quién se retiró del hogar, y que ello se debió a que era la demandada quién trabajaba y aportaba para los gastos de la casa, situación que comenzó a generar discusiones por el hecho que el actor no tenía trabajo fijo. Transcribe parte de las declaraciones.
Manifiesta que fue el actor quién se fue del departamento, llevándose los vehículos de la pareja, y dejando un sinnúmero de deudas, las que todavía continúa abandonando la demandada. Se pregunta como puede catalogarse de consensuado un abandono. Pone de manifiesto que el actor ha reconocido que se llevó los dos vehículos. Vuelve a transcribir dichos de los testigos.
Señala como conclusión errónea la referida a que la separación ha tenido por objeto poner fin a una convivencia que se tornaba insostenible. Advierte que los testigos han dicho que la pareja tenía discusiones como es común, pero que ello no fue el motivo de la separación.
Destaca que el actor se fue del hogar sabiendo que a la accionada se le iba a hacer casi imposible pagar todas las deudas, e incluso retiró de la calle el vehículo de ambos, lo que supone una actitud de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos. Cita jurisprudencia y señala que debe primar la postura doctrinaria y jurisprudencial que expresa que quién hace el abandono es el que debe acreditar los motivos del mismo.
Se agravia por el rechazo de la causal de adulterio, manifestando que no obstaculiza a su procedencia el hecho de que se hubiere configurado después de la separación por abandono del hogar. Sostiene que el pasear de la mano, abrazarse en la vía pública, asistir a locales bailables en compañía de una mujer que no es la esposa, mientras que estaba casado y conservaba una comunidad de vida matrimonial, es incompatible con el deber de fidelidad. Cita doctrina y jurisprudencia.
Subsidiariamente apela la imposición de costas a su cargo, y los honorarios regulados a todos los profesionales por altos.
Señala que la accionada posee argumentos suficientes para accionar, y que existen dos posturas jurisprudenciales respecto a los requisitos que debe reunir la causal de abandono voluntario y malicioso.
Hace reserva del caso federal.
B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 519/528.
Señala que la sentencia posee un desarrollo lógico y relacionado, y que la crítica de la demandada es meramente retórica, ya que no se menciona en que puntos o párrafos de la sentencia de grado se valoró mal la prueba, o que razonamiento no estaría apoyado por los hechos y el derecho.
Dice que la exposición policial de la demandada refiere a la devolución de enseres personales y a la restitución de la camioneta; en tanto que la reunión posterior, el lunes siguiente a la separación, versa sobre el uso de los bienes, no del regreso del actor o de lo inesperado del retiro del domicilio.
Agrega que la exposición de la demandada se realiza ocho días después de la separación, y que la que realiza el actor lleva fecha 3 de julio de 2008, explica las desavenencias, y que decidieron de común acuerdo la separación, que se lleva la camioneta y que estaría en su domicilio de B° Gregorio Alvarez, casa… Cita jurisprudencia.
Sostiene que la demandada no ha actuado como una persona abandonada: no responde al mensaje de texto preguntando porque se iba, tampoco lo hace después, sólo se interesa porque no devolvió la camioneta. Con cita de jurisprudencia afirma que la exposición no constituye prueba de abandono. Pone de manifiesto que en los dichos de los testigos aparece una constante que es la existencia de las desavenencias, las peleas y las discusiones, a la vez que ninguno invoca que el retiro del hogar haya sido intempestivo o sorpresivo, coincidiendo en que es el actor quién carece de trabajo. De ello se infiere, a criterio de la parte, que el más afectado económicamente fue el actor.
Entiende que es claro que la pareja tenía problemas graves, a tal punto que eran inocultables para terceros, amigos y allegados, y el hecho que fuera la misma demandada quién los daba a conocer a sus amigos determina que nada había de intempestivo o malicioso en la separación.
Marca contradicciones en los dichos de la apelante, reiterando que no se entiende como caería en desamparo económico quién tenía el trabajo estable, máxime cuando el actor probó haber contribuido a la deuda en común. Destaca que la documental acompañada por la demandada muestra la existencia de 18 depósitos en su cuenta, realizados por el actor -cinco superando en más del doble el monto de la cuota-. Dice que considerando el sueldo de la demandada y los montos de los depósitos realizados por el actor, se advierte que la primera no sufrió sobresalto económico alguno.
Agrega que un cotejo de las fechas de los comprobantes prueba que, durante el tiempo en que la demandada tenía el uso y goce de la camioneta, el actor la llevaba a reparar y le realizaba mantenimiento. Con relación al adulterio señala que los testigos afirman que con posterioridad a la separación el actor no tuvo relaciones sentimentales con otra mujer.
Sobre las costas dice que es un principio procesal que quién es vencido en juicio debe cargar con los gastos del proceso.
II. Cabe señalar, en primer lugar, que, a contrario de lo afirmado por el recurrente, la sentencia de primera instancia respeta la manda del art. 163 del CPCyC, ya que se encuentra debidamente fundada.
La crítica del quejoso, en este aspecto, no puede prosperar. La decisión de la a quo no se basa solamente en citas de doctrina y jurisprudencia. Adviértase que la sentenciante de grado plantea las distintas posturas plasmadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a cuestiones controvertidas, tales como la subsistencia del deber de fidelidad una vez producida la separación de hecho de los cónyuges, y la carga de la prueba del abandono malicioso, para luego señalar la postura a la que adhiere, explicando por que, y finalmente aplicar estos conceptos al caso concreto, subsumiendo los hechos -conforme surgen del material probatorio- en el derecho.
En realidad, la sentencia recurrida es un ejemplo del desarrollo lógico que debe tener un fallo judicial.
La disconformidad que pueda tener una de las partes con los fundamentos explicitados por el sentenciante no puede ser motivo para imputar ausencia de fundamentación.
III. Sentado lo anterior he de avanzar en el análisis de los agravios del apelante, los que se centran en el rechazo de la reconvención.
El abandono voluntario y malicioso del hogar está previsto en el art. 202 inc. 5 del Código Civil como causal de la separación personal de los cónyuges, y también de divorcio vincular por la remisión efectuada por el art. 214 inc. 1 del Código Civil.
Se ha señalado que el abandono voluntario y malicioso como causal del divorcio consiste en el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común, por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse de las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular la cohabitación, asistencia y comunidad de vida. Aunque autores como Mazzinghi, Vidal Taquini y Zannoni consideran que el abandono es toda abdicación de los deberes matrimoniales, que incluye pero no se agota con la conducta de retirarse del hogar común, y que puede darse inclusive manteniendo la convivencia. De todos modos, en autos, el actor ha dejado el hogar conyugal.
Néstor Solari señala que esta causal requiere de dos elementos, uno material, objetivo -el alejamiento-; y el otro intencional, subjetivo -intención de sustraerse de los deberes matrimoniales- (cfr. aut. cit., “La causal de abandono malicioso y voluntario del hogar”, DFyP, agosto de 2012, pág. 3). Sigue diciendo este autor que para que la causal referida se configure deben encontrarse reunidos ambos elementos. El simple alejamiento material, la ausencia o separación, o la falta de convivencia no constituyen el abandono voluntario y malicioso, pues falta el elemento subjetivo.
Es decir, en palabras del autor referido, “no basta para constituir el abandono la ausencia o separación sino que además requiere el factor moral de la imputabilidad que la ley califica de voluntariedad y malicia en la acción, es decir cuando hay falta de razón alguna, y que se expresa fundamentalmente en la circunstancia o motivo valedero que legitime la actitud del cónyuge que decide hacer cesar la cohabitación”.
Tal como lo pone de manifiesto Jorge Oscar Perrino, cuando debe analizarse esta causal será necesario obtener respuesta a dos interrogantes: por qué se realizó y para qué se realizó, a fin de determinar si se encuentran reunidos los dos elementos (aut. cit., “Derecho de Familia”, Ed. LexisNexis, 2006, T. II, pág. 1073).
En cuanto a la prueba del abandono, parte de la jurisprudencia entiende que si uno de los deberes matrimoniales es la convivencia, la actitud del cónyuge que la interrumpe unilateralmente y se instala en otra vivienda debe catalogarse, en principio, como ilícita. Calificación que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que debe aportar el cónyuge que se ha retirado del hogar conyugal (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala G, “M., M.L. c/ L., J. H.”, 4/12/2012, L. L. 2012-D, pág. 23).
Por su parte, existen fallos de otros tribunales, a partir de la vigencia de la Ley 23515, que sostienen que luego del egreso de uno de los cónyuges del hogar común se supone la decisión conjunta de la separación de hecho, salvo prueba en contrario que la desmienta. Por tanto, quién alega la inocencia en la separación debe probar que ha sido causada por el otro cónyuge (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, 23/5/1995, L. L. 1996-B, pág. 11; ídem., Sala K, 14/2/1995, L. L. 1995-D, pág. 399).
En autos contamos con el elemento objetivo. Se encuentra reconocido por las partes que el actor fue quién se retiró del hogar conyugal.
El problema se circunscribe, entonces, a dilucidar si se encuentra desvirtuada la presunción de ilicitud, a través de prueba que demuestre la inexistencia del elemento subjetivo; o la presunción de separación concertada, mediante la prueba que acredite la existencia del mismo elemento. Hago un paréntesis para señalar que no entiendo necesario enrolarme en una u otra postura, ya que entiendo que ello resultaría procedente si no se contara con material probatorio, más en autos existe prueba suficiente.
Si bien es fácil enunciar la cuestión, resulta difícil desentrañar la motivación tenida por las partes. Conforme lo destaca Jorge Adolfo Mazzinghi (h), el alejamiento no puede justificarse en cualquier inconducta del otro cónyuge o en el simple hecho de que el clima de la convivencia matrimonial muestra signos de deterioro o de alguna tirantez, ya que una el alejamiento consideración tan amplia equivaldría a borrar el abandono como causal del divorcio. Si al cónyuge que se retiró del hogar le bastara con acreditar que la convivencia no era armoniosa, nadie incurriría en abandono (cfr. aut. cit., “Divorcio por culpa de los cónyuges. Valoración judicial de la conducta”, L. L. 2012-D, pág. 22).
Por ello entiendo que en el supuesto de autos no resultan tan relevantes los dichos de los testigos respecto de las características de la convivencia matrimonial. Ello sin dejar de destacar que son coincidentes en cuanto a la existencia de discusiones, principalmente por temas económicos.
Lo determinante en el caso bajo análisis, a mi criterio, ha sido la conducta de los cónyuges durante la separación y con posterioridad a ella. Conducta que también es puesta de manifiesto por la sentenciante de grado.
Si bien la demandada sostiene que se enteró de la decisión del actor de dejar el hogar conyugal por un mensaje telefónico, lo cierto es que nada hizo para impedir el alejamiento, ni tan siquiera reclamó explicaciones sobre esa actitud. Luego, la exposición policial que realiza la demandada tiene como único objetivo lograr la recuperación de las cosas que había retirado el actor del domicilio común, como así también del vehículo del matrimonio. Más aún, todos los reclamos posteriores y los intercambios epistolares giran en torno a cuestiones materiales, principalmente la tenencia de la camioneta de propiedad común. A ello agrego que, y también lo destaca la a quo, la separación se produce en julio de 2008, en tanto que la demandada inicia los trámites de divorcio en marzo de 2011 (incluso después de promovida la acción de separación personal por parte del actor, aunque no se encontraba notificada de esta demanda al momento de plantear el pedido de divorcio).
Incluso, señala la sentencia de grado que ambas partes son contestes en que pocos días después de producida la separación, el marido volvió al hogar común solicitando la entrega de una motocicleta, la que le fue dada por la demandada. Uniendo la conducta de los litigantes con el clima de la convivencia, del que dan cuenta los testimonios, no cabe sino avalar la conclusión de la jueza de primera instancia respecto a que no existió abandono voluntario y malicioso por parte del actor, sino que se trató de una separación consensuada o, cuanto menos, avalada y tolerada por los cónyuges.
Reitero, si bien las discusiones no pueden ser entendidas como causal justificatoria del abandono del hogar en si mismas consideradas, lo actuado por los cónyuges después de producida la separación pone de manifiesto que ellos consideraron que la convivencia se encontraba deteriorada y que no podía continuar.
La jurisprudencia tiene dicho que la actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en partícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala A, 26/10/1990, L. L. 1991-B, pág. 1).
La recurrente hace hincapié en los problemas económicos que habría tenido como consecuencia de las deudas de la sociedad conyugal, considerando que la intención del actor fue sustraerse al cumplimiento del deber de asistencia, incurriendo en abandono material de la accionada. Sin embargo, ello no es así.
La demandada contó siempre con un empleo estable, incluso ella misma denuncia que era su cónyuge quién no tenía trabajo fijo. Por tanto no puede afirmarse que a partir de la separación se haya quedado sin ingresos para su subsistencia.
En cuanto a las deudas, ellas nunca fueron motivo de reclamo frente al actor. No surge, por otra parte, de los movimientos de la caja de ahorros de la demandada obrante a fs. 333/356 que la situación haya empeorado después de la separación. Incluso la entidad bancaria informa que la demandada no registra cuotas impagas de su crédito (fs. 357). Ello claro está sin perjuicio que la señora F. haga valer los pagos realizados sobre el crédito que le otorgara el Banco Provincia del Neuquén -única deuda comprobada que tenía la sociedad conyugal-, si es que los afrontó con su exclusivo peculio, al momento de determinarse la distribución de los bienes que integraron aquella sociedad.
La sentencia resulta correcta entonces, en cuanto determina que no ha existido abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del actor.
IV. A igual conclusión arribo respecto de la causal de adulterio e infidelidad.
El adulterio, en tanto relación sexual con un extraño al matrimonio, no se encuentra probado.
Los testigos de autos dicen haber visto al actor en compañía de mujeres, siempre con posterioridad a la separación de hecho, en lugares públicos y en actitudes que demostrarían la existencia de una relación sentimental. Ello puede constituir infidelidad que configure injuria grave, pero, reitero, no alcanza para ser considerado adulterio.
Ahora bien, oportunamente me he expedido señalando que, si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del art. 214 inc. 2 del Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos (Sala I, P.S. 2011-III, n° 95).
En autos, como lo dije, las apariciones públicas del actor con otras mujeres fueron siempre posteriores a la separación de hecho, y entiendo que no reúnen la entidad necesaria para ser consideradas injuria grave.
Así la testigo H. (acta de fs. 372/vta.) declara que “se lo cruzó en el centro (por el actor)… Él iba en la Fiorino blanca con un chica al lado, también un pub lo vio con una chica”, aclarando que en esta última ocasión estaban el actor y la otra persona abrazados, situando lo sucedido en marzo de 2011. La testigo M. C. (acta de fs. 373/376) señala que en diciembre de 2010 vio al actor en la Plaza de las Banderas con una chica embarazada, y que en junio de 2011 lo vio en Bloque con una chica y un chico. La testigo L. (acta de fs. 377/ vta.) manifiesta que a los pocos días de la separación de las partes vio al actor entrar a Jumbo de la mano con una chica, y que en febrero de 2011 lo vio bajar de la camioneta frente a una heladería con una chica en horas de la noche.
En fecha cercana a la separación se sitúa un sólo episodio, en tanto que los demás se ubican en los años 2010 y 2011, o sea con bastante posterioridad a la separación que se produjo en el año 2008, y considerando que la misma demandada peticionó el divorcio en marzo de 2011. Por otra parte, tampoco de lo relatado surge que en todos los supuestos puede entenderse que al actor y a la otra persona lo unía una relación sentimental. A ello agrego que, tal como lo desarrollé al analizar la causal de abandono, la separación fue tolerada por la demandada, no pudiendo entenderse que en algún momento, posterior al retiro del hogar conyugal por parte del demandante, existió la intención en los litigantes de retomar la vida en común.
Ello me lleva a concluir que estas apariciones públicas del actor no tienen la entidad suficiente como para constituir injuria grave, conforme lo adelanté.
V. Resta por analizar la imposición de las costas procesales y la apelación arancelaria.
Con respecto al primer tema, no encuentro que existan razones para hacer excepción al principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del CPCyC. Ya he dicho que el hecho de creerse con derecho a litigar no puede servir de justificación para eximir total o parcialmente de las costas a quién ha resultado perdidoso en su pretensión, ya que, en definitiva, todos los que acuden a sede judicial para plantear una demanda, o se oponen a su progreso, entienden que les asisten razones suficientes para actuar de tal manera.
En lo concerniente a los honorarios regulados a los letrados de las partes, los mismos no resultan elevados desde el momento que se han fijado en el mínimo legal establecido por el art. 9, inc. I, apartado 1 de la Ley 1594.
VI. Por lo dicho, propongo al Acuerdo confirmar el resolutorio apelado en lo que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), correspondiendo regular los honorarios profesionales de acuerdo con la manda del art. 15 de la ley arancelaria.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello esta Sala II, RESUELVE:
I. Confirmar la sentencia dictada a fs. 490/496, en todo lo que fuera materia de recursos y agravios.
II. Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68 del CPCC).
III. Regular los honorarios de los letrados intervinientes e esta Alzada, en las siguientes sumas: para el Dr…, patrocinante del actor, de PESOS… y para los Dres… y…, patrocinantes de la demandada, de PESOS … ($…) en conjunto. (art. 15 LA).
IV. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío – Dra. Patricia M. Clérici.