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Autoridad de aplicación

Se dictó la ley 10.247 de Regulación de los derechos de los Consumidores. La misma establece el trámite administrativo y recursivo judicial para la defensa de los consumidores, estableciendo como autoridad de aplicación de la ley 24.240 a la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial dependiente del Ministerio de Industria, Comercio, Minería y Desarrollo Científico Tecnológico de la Provincia de Córdoba.

Procedimiento.

En ella se establece el procedimiento administrativo a seguir en casos de infracciones a la ley de defensa del consumidor, sumarios que podrán iniciarse de oficio en caso de que inspectores constaten infracciones a los derechos del consumidor, labrándose un acta al efecto. Esta acta será labrada por triplicado, prenumerada y contendrá requisitos como la determinación clara y precisa del hecho o hechos constitutivos de la presunta infracción y de la disposición legal presuntamente violada. También puede iniciarse por denuncia por escrito, presentada por el reclamante.

Dicho trámite será gratuito para el reclamante y no requiere patrocinio de letrado. En caso de optar por contar con patrocinio de abogado, los honorarios no serán regulados por la autoridad administrativa, debiendo pactarse por convenio privado.

En caso de iniciarse por acta, se le dará en ese mismo acto 5 días al presunto infractor para realizar el descargo.

La autoridad de aplicación va a determinar para cuales de estos casos se realizará una audiencia de conciliación.

La conciliación se llevará a cabo mediante una audiencia, en caso de arribarse a un acuerdo entre las partes el mismo “será rubricado por los intervinientes y homologado, procediéndose al cierre de la instancia conciliatoria”. De todos modos en caso de verificarse infracciones formales a la ley 24.240, la autoridad de aplicación podrá igualmente aplicar sanciones.

En caso de inasistencia del consumidor a la audiencia se procede al archivo provisorio de las actuaciones, salvo cuando la autoridad de aplicación determine continuar el trámite de oficio en protección del interés general de los consumidores. En caso de inasistencia del proveedor será imputado de los hechos y pasible de las sanciones establecidas por la ley.

Luego de iniciadas las actuaciones y de realizados los trámites previos que en cada caso se requiriesen la Autoridad de Aplicación debe determinar si corresponde formular imputación contra el proveedor. Dicha imputación contendrá una breve relación de los hechos y la determinación de la o las normas legales presuntamente infringidas.

Notificada la imputación, el presunto infractor tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar su descargo y ofrecer las pruebas que hacen a su derecho. En el escrito de descargo, que debe contar con patrocinio letrado, debe manifestarse el domicilio real y constituirse domicilio especial y electrónico.

Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes o meramente dilatorias. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración ante la Autoridad de Aplicación. La prueba debe producirse dentro del término de diez (10) días hábiles prorrogables por otro plazo de diez (10) días por causa justificada. Se tendrán por desistidas las pruebas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al presunto infractor.

Efecto general de algunas resoluciones

Se establece a su vez respecto a los derechos de inicidencia colectiva la posibilidad de que la resolución tenga efecto general. La normativa establece que cuando las denuncias hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios debidamente homologados obligarán respecto a todos los consumidores y usuarios afectados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes tienen la facultad de valerse de los mismos y exigir su cumplimiento. A tal efecto, el acuerdo debe ser publicado -a costa del denunciado – a través del medio de comunicación más idóneo para su difusión.

Resolución y vía recursiva judicial

La resolución definitiva en la vía administrativa se dictará luego de producida la prueba y concluidas las diligencias sumariales. Contra esa resolución de la Autoridad de Aplicación, cabe el recurso de reconsideración ante esta autoridad, y si no deberá optarse por la vía judicial mediante la apelación. Para ello, será competente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de turno.

La Cámara correrá traslado al apelante para que exprese agravios y, luego de agregar las pruebas producidas en sede administrativa, evacuar los traslados y correr vista al Ministerio Público Fiscal, podrá dictar sentencia, dentro de un plazo de veinte días de estudio. Luego de ese plazo los autos pasarán a acuerdo y dentro de los cinco días deberá haber una sentencia.

Texto completo de la ley:

Regulación de Derechos de Consumidores y Usuarios

Ley: 10247

Capítulo I

Finalidades

Artículo 1º.-Objeto. La presente ley tiene por finalidad regular principios y reglas en materia de políticas públicas, facultades de la Autoridad de Aplicación, procedimiento administrativo y trámite recursivo judicial, tendientes a lograr una mejor implementación y una mayor efectividad en el territorio de la Provincia de Córdoba de los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, por la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, por la Ley Nacional Nº 22.802 -de Lealtad Comercial-, por la Ley Nacional Nº 19.511 -de Metrología Legal- y por las demás normas reglamentarias, modificatorias y complementarias de las anteriores, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación.

Artículo 2º.- Aplicación Supletoria. La presente Ley es de aplicación supletoria para la Ley Provincial Nº 10016 -Registro de Bloqueo de Llamadas no Deseadas- que establece un sistema de protección para los usuarios de servicios telefónicos contra los posibles abusos en la utilización del telemarketing, como así también para toda otra ley referida a la defensa de los derechos y garantías de los consumidores y usuarios que no tenga establecido un procedimiento específico.

Capítulo II

Políticas Públicas de Protección

Artículo 3º.- Políticas públicas. El Gobierno Provincial debe formular políticas públicas de protección de los consumidores y usuarios dentro del marco constitucional de competencias, y establecer una infraestructura adecuada que permita aplicarlas.

Artículo 4º.- Objetivos. La acción gubernamental de protección de los consumidores y usuarios tiene, dentro del marco constitucional de competencia, -entre otros- los siguientes objetivos:

a) El acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores;

b) La protección de la salud, la seguridad y los intereses económicos;

c) La información adecuada y veraz;

d) La libertad de elección que debe concretarse en la obtención de precios justos y en la variedad de bienes y servicios, así como en el funcionamiento de mercados con libre competencia y posibilidad de control estatal de los monopolios;

e) La educación e información para el consumo;

f) La constitución de asociaciones para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios;

g) Los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos;

h) La prevención y sanción de malas prácticas comerciales de las empresas, e

i) La implementación de políticas sobre consumo sustentable.

Capítulo III

Asociaciones de Consumidores y Usuarios

Artículo 5º.- Funciones. Son funciones de las asociaciones de consumidores y usuarios:

a) La promoción, protección y defensa de los intereses individuales y colectivos de los consumidores y usuarios, ya sea con carácter general como en relación a determinados productos o servicios;

b) La formulación y participación en programas de educación e información, capacitación y orientación a los consumidores y usuarios;

c) La representación de los intereses de los consumidores y usuarios -individual o colectivamente- en instancias privadas o en procedimientos administrativos o judiciales, mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites o gestiones que procedan;

d) La recepción de reclamos de consumidores o usuarios y la celebración de audiencias conciliatorias extrajudiciales con los proveedores de productos o servicios para facilitar la prevención y solución de conflictos;

e) La prestación a consumidores y usuarios de un servicio de asesoramiento, consultas y asistencia técnica y jurídica;

f) La realización y divulgación de investigaciones y estudios de mercado sobre seguridad, calidad, sustentabilidad, precios y otras características de los productos y servicios;

g) La recopilación, elaboración, procesamiento y divulgación de información objetiva acerca de los bienes y servicios existentes en el mercado;

h) La difusión de estadísticas de las reclamaciones recibidas contra proveedores de productos y servicios, indicando si fueron o no satisfechos los intereses de los consumidores y usuarios, e

i) La promoción de los principios del consumo sustentable y armónico con el respeto al ambiente.

Artículo 6º.- Fomento estatal. El Gobierno Provincial promoverá la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, fomentará su funcionamiento e instará a la participación de la comunidad en ellas.

Capítulo IV

Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios

Artículo 7º.- Creación. Créase el Registro Provincial de Asociaciones de Defensa de Consumidores y Usuarios, a cargo de la Autoridad de Aplicación de esta Ley.

Artículo 8º.- Requisitos. Para ser registradas las asociaciones deben estar legalmente constituidas, contar con domicilio en la Provincia y acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-.

Capítulo V

Prevención y Solución de Conflictos en el Ámbito Administrativo

Artículo 9º.- Autoridad de Aplicación. La Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial dependiente del Ministerio de Industria, Comercio, Minería y Desarrollo Científico Tecnológico de la Provincia de Córdoba, o la que en el futuro la reemplace, es la Autoridad de Aplicación de la presente Ley y de las Leyes Nacionales Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, Nº 22.802 – de Lealtad Comercial-, Nº 19.511 -de Metrología Legal- y sus normas reglamentarias, modificatorias y complementarias, y tiene a su cargo el control y vigilancia de cumplimiento del régimen legal establecido en las mismas, como así también el tratamiento y resolución de las violaciones -en esta materia- que se cometan en jurisdicción de la Provincia de Córdoba.

Artículo 10°.- Facultades y atribuciones. Son facultades y atribuciones de la Autoridad de Aplicación en el orden provincial:

a) Promover, proteger y defender los intereses de los consumidores y usuarios cuando resulten afectados o amenazados, representándolos mediante el ejercicio de acciones y recursos judiciales individuales o colectivos o a través de los recursos, trámites o gestiones que fueren necesarios, tanto en el ámbito judicial como administrativo;

b) Dictar normas de recomendación para organismos y entidades públicas y privadas;

c) Delegar funciones operativas en los gobiernos municipales incluyendo la facultad de realizar la instancia de audiencias conciliatorias entre consumidores y proveedores, preservando la distribución de competencias establecidas en la Constitución Provincial;

d) Supervisar, fiscalizar y controlar el cumplimiento de las Leyes Nacionales Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, Nº 22.802 -de Lealtad Comercial- y Nº 19.511 -de Metrología Legal- y sus normas reglamentarias, modificatorias y complementarias;

e) Informar, difundir y hacer respetar las leyes citadas en el inciso anterior pudiendo asimismo brindar asesoramiento y orientación a los consumidores y usuarios respecto a las mismas;

f) Aplicar el denominado “daño directo” previsto en el artículo 40 bis de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor- modificada por la Ley Nacional Nº 26.993, atento la especialización técnica, independencia e imparcialidad que reviste la Autoridad de Aplicación;

g) Celebrar convenios o acuerdos de colaboración con organismos públicos o privados a fin de hacer eficaz y efectiva la implementación de los objetivos de la presente Ley;

h) Mantener actualizado el Registro Provincial de Asociaciones de Defensa de Consumidores y Usuarios;

i) Requerir toda información y opinión necesaria a los proveedores de bienes o servicios individualizados en la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, como así también a entidades públicas y privadas en relación con la materia de esta ley, pudiendo en su caso realizar todo tipo de investigaciones en los aspectos técnicos, científicos, económicos y legales;

j) Homologar los acuerdos conciliatorios a los que arribaren los particulares damnificados y los presuntos infractores;

k) Promover políticas públicas de solución de conflictos;

l) Promover políticas públicas tendientes a la educación para el consumo y a la toma de conciencia de la ciudadanía en relación al derecho del consumidor y el consumo sustentable;

m) Promover políticas públicas tendientes a prevenir y sancionar las malas prácticas comerciales de las empresas;

n) Crear, promover, organizar y mantener actualizado un Registro Provincial de Infractores a las Leyes Nacionales Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, Nº 22.802 -de Lealtad Comercial- y Nº 19.511 -de Metrología Legal- y sus normas reglamentarias, modificatorias y complementarias, poniéndolo públicamente a disposición de todos los consumidores y usuarios que deseen consultarlo;

ñ) Denegar denuncias manifiestamente improcedentes, y

o) Dictar resoluciones generales y técnicas reglamentarias de la presente Ley para el ámbito provincial.

Capítulo VI

Procedimiento Administrativo

Artículo 11°.- Ámbito de aplicación. El presente Capítulo se aplicará al procedimiento administrativo que se tramita por ante la Autoridad de Aplicación provincial de la Ley Nacional Nº 24.240 – de Defensa del Consumidor- y de sus normas reglamentarias, modificatorias y complementarias. El procedimiento de la Ley Nacional Nº 22.802 -de Lealtad Comercial- y de la Ley Nacional Nº 19.511 -de Metrología Legal- y de sus respectivas normas reglamentarias, modificatorias y complementarias se regirá por los plazos y demás aspectos previstos en el artículo 17 de la citada Ley Nacional Nº 22.802. En subsidio podrá aplicarse la presente Ley de procedimiento provincial, en la medida en que no se contraponga a lo prescripto por la Ley Nacional Nº 22.802.

Artículo 12°.- Sumario. Iniciación de oficio. Las actuaciones pueden iniciarse de oficio en defensa del interés general de los consumidores o usuarios de la Provincia de Córdoba. Cuando el sumario se iniciare de oficio, si correspondiere, se destinarán agentes inspectores que procederán a la constatación de la presunta infracción, labrándose acta al efecto.

Artículo 13°.- Acta de infracción. El acta de infracción será labrada por triplicado, prenumerada y contendrá los siguientes requisitos: a) Lugar, fecha y hora de la inspección; b) Individualización de la persona física o jurídica cuya actividad es objeto de inspección, mediante tipo y número de documento de identidad y demás circunstancias; c) Domicilio comercial y ramo o actividad; d) Domicilio real o social de la persona; e) Determinación clara y precisa del hecho o hechos constitutivos de la presunta infracción y de la disposición legal presuntamente violada; f) Nombre, apellido y domicilio de los testigos que a instancias del personal actuante presenciaron la diligencia y, en caso de no contar con ninguno, expresa constancia de ello; g) Fecha y hora en que se culminó la diligencia, y h) Firma y aclaración del inspector y de los demás intervinientes.

Artículo 14°.- Constancia del hecho. Labrada el acta en la forma indicada en el artículo 13 de esta Ley el personal actuante invitará al presunto responsable a dejar constancia sobre el hecho o hechos motivo de la presunta infracción y la existencia de testigos y sus dichos. En caso de no hacer uso de tal facultad debe dejarse expresa constancia en el acta. La misma será firmada por el inspector actuante y por el presunto responsable. En caso de negativa de este último se dejará constancia, siendo suficiente la firma del personal actuante en la diligencia.

Artículo 15°.-Plena fe. El acta labrada con las formalidades indicadas hará plena fe de su contenido, pudiendo complementarse con otros elementos de juicio.

Artículo 16°.- Descargo. En el mismo acto se notificará al presunto responsable, quien, dentro de los cinco (5) días hábiles subsiguientes, podrá presentar su descargo y ofrecer pruebas que hagan a su derecho ante el organismo interviniente, debiendo acreditar personería y constituir domicilio dentro del radio que fije la Autoridad de Aplicación.

Artículo 17°.- Comprobación técnica. Si fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y en caso de que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que, en el plazo de cinco (5) días, presente el descargo por escrito.

Artículo 18°.- Remisión del acta. El acta donde consta la comprobación técnica posterior, será remitida y agregada al expediente dentro del término de veinticuatro (24) horas de labrada, todo a los fines de la prosecución del procedimiento. Su incumplimiento será considerado falta grave.

Artículo 19°.- Sumario. Iniciación por reclamo o denuncia. La iniciación del sumario por reclamo o denuncia debe presentarse por escrito sobre la base del formulario que provea la Autoridad de Aplicación, que podrá contener: a) Nombre completo del denunciante; b) Si actúa por derecho propio o si lo hace en representación de otra persona física o ideal. En el caso de tratarse de una asociación de consumidores debe indicarse la denominación completa de la entidad, su domicilio, teléfono y correo electrónico, y los mismos datos de su presidente o persona responsable. Asimismo, se debe indicar el número de inscripción en el Registro Provincial de Asociaciones de Defensa de Consumidores y Usuarios; c) Tipo y número de documento de identidad y fotocopia simple del mismo para ser agregada al expediente; d) Domicilio real; e) Estado civil; f) Teléfono fijo y móvil; g) Dirección de correo electrónico; h) Profesión u ocupación; i) Nombre o razón social de la empresa o proveedor denunciado, incluyendo datos de identificación tributaria o impositiva (CUIT), dejando clara constancia si existen otros proveedores incluidos en la denuncia; j) Una descripción de los hechos que motivan la denuncia; k) La petición de lo que se reclama o se solicita en términos claros y precisos; l) Originales y copias de la documentación que acredite la existencia de relación de consumo y la existencia de reclamo previo al proveedor denunciado. Se deben acompañar tantos juegos de copias como empresas denunciadas hubiere, y m) Ofrecimiento de otras pruebas, aparte de la documental. La denuncia o reclamo también puede presentarse mediante escrito confeccionado al efecto, el cual debe tener título, caracteres de un tamaño legible, margen izquierdo de cuatro centímetros y medio (4,5 cm), debiendo contener asimismo en forma obligatoria los requisitos enumerados anteriormente en los incisos a) a k) inclusive de este artículo. La denuncia debe ser suscripta por el reclamante mediante firma y aclaración, juramentando que las copias acompañadas son fieles de sus originales. En el formulario que provea la Autoridad de Aplicación se hará saber al denunciante de las penalidades previstas por el artículo 48 de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, para el caso de denuncias maliciosas. El trámite administrativo ante la Autoridad de Aplicación, desde la denuncia hasta la conclusión de la etapa conciliatoria, es totalmente gratuito para el consumidor o usuario que realiza el reclamo y no requiere patrocinio letrado ni designación de apoderado con título de abogado. En ningún caso la Autoridad de Aplicación provincial procederá a regular honorarios profesionales por actuaciones desarrolladas en el procedimiento administrativo de consumo. Los consumidores y usuarios, o los proveedores que deseen contar con dirección letrada, pueden instrumentar pactos privados de honorarios profesionales.

Artículo 20°.- Omisiones. Archivo. En caso de que alguno de los requisitos señalados en el artículo 19 de esta Ley no fuere cumplido, la Autoridad de Aplicación puede emplazar al denunciante para que subsane la omisión en un plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de archivar las actuaciones o de resolver de acuerdo al estado del expediente. La Autoridad de Aplicación puede desestimar y archivar de oficio y en cualquier estado del trámite las denuncias que sean manifiestamente improcedentes. Contra dicho decreto y hasta el cierre de la etapa conciliatoria el denunciante puede interponer recurso de reconsideración. Una vez firme dicha resolución queda concluida la etapa administrativa.

Artículo 21°.- Instancia conciliatoria. La Autoridad de Aplicación puede determinar por vía reglamentaria, sobre la base de distinguir rubros, motivos, proveedores o empresas u otros parámetros, los casos en los cuales se debe o no implementar la instancia conciliatoria y la respectiva audiencia de conciliación.

Artículo 22°.-Apertura de instancia. En caso de implementarse la instancia conciliatoria se observará el siguiente procedimiento. Recepcionada la denuncia se abrirá la instancia conciliatoria a cuyos fines se fijará día y hora de audiencia de conciliación. La notificación de la misma se hará por escrito. En caso de que el motivo que originó la denuncia hubiera sido solucionado antes de la recepción de la audiencia, es obligación de las partes ponerlo en conocimiento de la Autoridad de Aplicación.

Artículo 23°.-Audiencia de conciliación. Con la comparecencia de las partes se llevará a cabo la audiencia de conciliación, labrándose la respectiva acta donde debe constar todo lo actuado en la misma. En su primera presentación en el expediente los proveedores o empresas deben obligatoriamente constituir domicilio legal dentro del radio que fije la Autoridad de Aplicación. Quienes actúen en representación de un tercero, una persona jurídica o en virtud de una representación legal deben acreditar la personería invocada en la primera presentación, acompañando original de la documentación correspondiente y copias, las que previa compulsa de su autenticidad, deben ser agregadas al expediente. Cuando no se constituya domicilio legal o no se acredite personería, se intimará en la misma audiencia para que se subsane la omisión, en el término de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de tener al incumplidor por no presentado.

Artículo 24.- Acuerdo. En caso de arribarse a un acuerdo entre las partes el mismo será rubricado por los intervinientes y homologado, procediéndose al cierre de la instancia conciliatoria. El acuerdo homologado suspenderá el procedimiento en cualquier momento del sumario hasta la oportunidad del cierre de la instancia conciliatoria, sin perjuicio de que la Autoridad de Aplicación ante el caso de infracciones formales a la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor- pueda igualmente aplicar sanciones.

Artículo 25°.- Incomparecencia. Frente a la incomparecencia injustificada a la audiencia de conciliación por parte del consumidor, la Autoridad de Aplicación procederá al archivo provisorio de las actuaciones, a excepción de aquellos casos en que se decida continuar el trámite de oficio en defensa del interés general de los consumidores o usuarios. Ante la incomparecencia injustificada a la audiencia de conciliación por parte del proveedor, o ante la falta de acuerdo conciliatorio, la Autoridad de Aplicación, en caso de corresponder, procederá a formular la correspondiente imputación sobre la base de los hechos denunciados. El incumplimiento de los acuerdos homologados se considera violación de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor- y de la presente Ley. El infractor será pasible de las sanciones establecidas en este cuerpo legal, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.

Artículo 26°.- Imputación. Luego de iniciadas las actuaciones y de realizados los trámites previos que en cada caso se requiriesen la Autoridad de Aplicación debe determinar si corresponde formular imputación contra el proveedor. Dicha imputación contendrá una breve relación de los hechos y la determinación de la o las normas legales presuntamente infringidas.

Artículo 27°.- Descargo. Notificada la imputación, el presunto infractor tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar su descargo y ofrecer las pruebas que hacen a su derecho. En el escrito de descargo, que debe contar con patrocinio letrado, debe manifestarse el domicilio real y constituirse domicilio especial y electrónico. Quienes actúen en representación de un tercero, de una persona jurídica o en virtud de una representación legal deben acreditar la personería invocada en caso de no haberlo realizado con anterioridad. A tales fines, se debe acompañar original de la documentación correspondiente y copias las que, previa compulsa de su autenticidad, deben ser agregadas al expediente. En caso de no cumplirse los requisitos anteriores se tendrá al descargo por no presentado.

Artículo 28°.- Pruebas. Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes o meramente dilatorias. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración ante la Autoridad de Aplicación. La prueba debe producirse dentro del término de diez (10) días hábiles prorrogables por otro plazo de diez (10) días por causa justificada. Se tendrán por desistidas las pruebas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al presunto infractor.

Artículo 29°.-Documental. La prueba documental original o en copia debidamente autenticada se acompañará con el escrito de descargo. En ningún caso se admitirá documentación que no reúna estos requisitos.

Artículo 30°.- Testimonial. Si procediere la prueba testimonial sólo se admitirán hasta tres (3) testigos con la individualización de sus nombres, profesión u ocupación y domicilio, debiéndose adjuntar el interrogatorio. Al fijarse la audiencia se hará saber el día, hora y que la comparecencia del testigo corre por cuenta exclusiva del presunto infractor, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. La Autoridad de Aplicación o persona que esta designe, puede interrogar y repreguntar libremente a los testigos. En subsidio de lo dispuesto en la presente Ley es aplicable a la prueba testimonial lo establecido por la Ley Nº 8465 -Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba- y sus modificatorias.

Artículo 31°.- Informativa. Si se solicitare prueba informativa se proveerá dentro de los tres (3) días hábiles, debiendo el presunto infractor correr con su producción dentro del plazo de prueba, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.

Artículo 32°.- Pericial. La prueba pericial se admitirá cuando sea necesario contar con el dictamen de un experto para dilucidar hechos controvertidos en cuestiones que sean materia propia de alguna ciencia, arte o profesión, a los efectos de contar con un dictamen técnico científico. El presunto infractor debe proponer -a su costa- el perito en la especialidad que se trate y los puntos de la pericia. La Autoridad de Aplicación puede proponer un segundo perito quien se expedirá por separado, o requerir opinión del área técnica competente, sea municipal, provincial, nacional o instituciones públicas o privadas. El plazo de producción lo será dentro del general de la prueba.

Artículo 33°.- Incidencia colectiva. Cuando las denuncias hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios debidamente homologados obligarán respecto a todos los consumidores y usuarios afectados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes tienen la facultad de valerse de los mismos y exigir su cumplimiento. A tal efecto, el acuerdo debe ser publicado -a costa del denunciadoa través del medio de comunicación más idóneo para su difusión.

Artículo 34°.- Medidas preventivas y otras. Antes o durante la tramitación del expediente se pueden dictar medidas preventivas destinadas a hacer cesar la conducta que se reputa en violación a las leyes y reglamentaciones cuyo procedimiento de aplicación regula la presente Ley. Asimismo, la Autoridad de Aplicación, con la mayor amplitud, puede disponer medidas técnicas, admitir pruebas y dictar medidas de no innovar o para mejor proveer, solicitar el auxilio de la fuerza pública al disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de las leyes anteriores, y cuando disponga -de oficio- o a requerimiento de parte, audiencias a las que deban concurrir los denunciantes, damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos, entre otros.

Artículo 35°.- Resolución definitiva. Producida la prueba y concluidas las diligencias sumariales las actuaciones quedarán en condiciones de ser resueltas y, previo dictamen del área jurídica, serán elevadas al Director General de la Autoridad de Aplicación. Este último dictará resolución definitiva. En la resolución también se evaluará la existencia o no de antecedentes en el Registro Provincial de Infractores a los fines de fundar la eventual sanción.

Artículo 36°.-Interpretación. Al momento de dictar resolución la Autoridad de Aplicación evaluará las constancias del expediente con razonable criterio de libre convicción. En caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

Artículo 37°.- Cumplimiento de sanciones. Consentida o ejecutoriada la resolución administrativa se procederá al cumplimiento de las sanciones previstas en esta Ley.

Artículo 38°.- Publicidad de la condena. Se intimará al infractor a formalizar mediante boleta de depósito el pago de los gastos de publicidad que arancele el periódico del lugar del hecho, a los fines de dar publicidad a la condena, transcribiéndose la parte resolutiva y que la misma se encuentra firme.

Artículo 39°.- Vía administrativa. Agotamiento. Las decisiones tomadas por la Autoridad de Aplicación provincial agotan la vía administrativa.

Artículo 40°.- Procedencia de recursos. El recurso de reconsideración sólo es procedente en los casos expresamente previstos en la presente Ley.

Capítulo VII

Sanciones

Artículo 41°.- Aplicación. En la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en consideración, según corresponda, lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-, modificada por la Ley Nacional Nº 26.361; 18 a 21 de la Ley Nacional Nº 22.802 -de Lealtad Comercial- y 33 a 42 de la Ley Nacional Nº 19.511 -de Metrología Legal-, o en los que en el futuro los reemplacen. En subsidio puede aplicarse la presente Ley de procedimiento provincial, en la medida en que no se contraponga a lo prescripto por las normas anteriores.

Artículo 42°.- Apercibimiento. Si la sanción fuera apercibimiento se dará por cumplida con su formal notificación al infractor.

Artículo 43°.- Multa. Si se tratare de multa se intimará al infractor para que abone su importe y acredite su pago en el término de diez (10) días hábiles, debiendo acreditarse el depósito mediante las boletas respectivas sin cuyo requisito el crédito no se tendrá por cancelado.

Artículo 44°.- Falta de pago. La falta de pago hará exigible el cobro mediante ejecución fiscal, siendo título suficiente el testimonio de la resolución condenatoria firme.

Artículo 45°.- Decomiso. Si la condena fuere el decomiso de la mercadería o producto de la infracción, la Autoridad de Aplicación la hará efectiva bajo constancia en acta, relevándose al depositario de sus obligaciones en el mismo acto de efectivizarse el traslado.

Artículo 46°.- Decomiso. Destino. Las mercaderías o productos decomisados, si sus condiciones de seguridad, higiene, salud, estado de conservación, inocuidad o utilidad lo permitiesen serán incorporados al patrimonio de establecimientos del área de la salud, minoridad, educacionales o entidades de bien público, según lo aconsejen las circunstancias. Si no fuere posible darles el destino señalado se procederá a su destrucción bajo constancia en acta y en presencia de dos (2) testigos.

Artículo 47°.- Clausura. Suspensión. Si la sanción aplicada fuere la clausura del establecimiento o la suspensión del servicio afectado por un plazo determinado, la misma será efectivizada por personal de inspección especialmente destinado al efecto, labrándose el acta correspondiente.

Artículo 48°.- Suspensión en Registros. Si la sanción fuere de suspensión temporal en los Registros de Proveedores del Estado se procederá a comunicar a la Contaduría General de la Provincia o a las Direcciones que se ocupen de las contrataciones y licitaciones públicas o contrataciones directas, para la debida anotación de la sanción.

Artículo 49°.- Pérdida de beneficios. Si la sanción fuere de pérdida de concesiones, regímenes impositivos o crediticios especiales que gozare el infractor se cursará nota al organismo correspondiente para que proceda a aplicar la medida adoptada e informar acerca de la misma dentro del plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de que su omisión será considerada falta grave.

Artículo 50°.- Rectificación publicitaria. Sin perjuicio de la orden de cesación de los anuncios se impondrá la sanción administrativa de contrapublicidad al denunciado que a través de la información o publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas en infracción a las normas nacionales vigentes y a la presente Ley. La rectificación publicitaria será divulgada por el responsable a sus expensas, en la misma forma, frecuencia, dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de acuerdo a la forma que indique la Autoridad de Aplicación, la cual debe resultar idónea para eliminar los efectos de la infracción.

Artículo 51°.- Multas. Destino. Los importes de las multas que surjan de la aplicación de la presente Ley serán destinados a solventar los gastos que demanden el cumplimiento de la misma y la actividad de la Autoridad de Aplicación en un cincuenta por ciento (50%), y el cincuenta por ciento (50%) restante para educación de los consumidores, y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo.

Artículo 52°.- Estadísticas. En todos los casos se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. La Autoridad de Aplicación conservará estadísticas actualizadas de resoluciones condenatorias contra proveedores de productos y servicios, debiendo divulgarlas pública y periódicamente. Las estadísticas y su publicación comprenderán, asimismo, los casos de negativas a celebrar acuerdos conciliatorios y de incumplimientos de los celebrados.

Artículo 53°.- Delito. Remisión. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito se remitirán de inmediato las actuaciones al funcionario judicial competente.

Capítulo VIII

Recursos contra la Resolución Definitiva

Artículo 54°.- Trámite recursivo. Contra los actos administrativos de la Autoridad de Aplicación que dispongan sanciones, se puede recurrir por vía de reconsideración ante la Autoridad de Aplicación, dentro del plazo de cinco (5) días de notificado el acto administrativo que contiene la sanción. El trámite recursivo regulado en el presente Capítulo también rige contra los actos administrativos de la Autoridad de Aplicación provincial que resulten de aplicar la Ley Nacional Nº 22.802 -de Lealtad Comercial-, la Ley Nacional Nº 19.511 -de Metrología Legal-, las reglamentaciones o resoluciones reglamentarias de ambas leyes y la Ley Provincial Nº 10.016 – Registro de Bloqueo de Llamadas no Deseadas-. Si el acto administrativo recurrido fuere la sanción de decomiso o clausura, y en el caso de que el recurrente considere que tales sanciones le producen alguna clase de daño resarcible, al momento de la presentación del recurso de reconsideración y del recurso de apelación posterior, y sin perjuicio de otros fundamentos que se pudieren enumerar, se debe expresar bajo sanción de inadmisibilidad: a) Cuál o cuáles son los daños que el recurrente considera que dichas sanciones le producen, y b) Cuantificar en moneda de curso legal el monto de dichos daños al momento de la presentación del recurso.

Artículo 55°.- Recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración se resolverá sin sustanciación por la autoridad de la que emanó el acto. Esta autoridad, sin embargo, puede disponer cuando lo estimare conveniente, de oficio o a petición de parte, medidas para mejor proveer. La decisión recaída al resolver este recurso agota la vía administrativa y, consecuentemente, es impugnable por vía de recurso de apelación ante la jurisdicción provincial con competencia en la materia de fondo, es decir, derecho del consumidor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor- y según los criterios procesales que se describen en los artículos subsiguientes.

Artículo 56°.- Recurso de apelación. El recurso de apelación debe interponerse ante la misma Autoridad de Aplicación que dictó la resolución, dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada, y puede ser concedido con efecto devolutivo, salvo los casos de decomiso y clausura en los cuales tiene efecto suspensivo. En todos los casos, para interponer el recurso de apelación en contra de una sanción de multa, debe depositarse el monto de esta última a la orden de la autoridad que la dispuso y presentar el comprobante del depósito junto con el escrito del recurso. En caso de no cumplirse con dicho depósito el recurso de apelación será desestimado, salvo que el cumplimiento de la multa pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-.

Artículo 57°.- Concesión de recurso. Remisión. La Autoridad de Aplicación elevará el expediente al superior dentro de los tres (3) días de concedido el recurso. Recibido el expediente por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, competente y de turno, el actuario debe dejar constancia de la fecha de entrada y ponerlos a despacho para proveer.

Artículo 58°.- Traslados. La Cámara dispondrá, sin más trámite, que se corra traslado al apelante para que exprese agravios por el plazo de diez (10) días y, en el caso de entender que ha existido denegatoria de prueba, pida el cambio de efecto del recurso y ofrezca la que entienda procede, de conformidad al artículo 375 de la Ley Nº 8465 -Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba-. De la expresión de agravios se correrá traslado por diez (10) días al apelado para que conteste y, en su caso, adhiera al recurso. De la adhesión se correrá traslado al apelante por igual plazo. En todos los casos es parte necesaria el Ministerio Público, de conformidad al artículo 52 de la Ley Nacional Nº 24.240 -de Defensa del Consumidor-.

Artículo 59°.- Decaimiento. Si el apelado no contestara la expresión de agravios del apelante, o éste la adhesión al recurso del apelado, de oficio se les dará por decaído el derecho dejado de usar y la instancia seguirá su curso.

Artículo 60°.- Deserción. Si el apelante no expresare agravios, de oficio, se declarará desierto el recurso. La deserción importa tener por firme y ejecutoriada la resolución impugnada.

Artículo 61.- Pruebas en sede administrativa. Las pruebas producidas en sede administrativa en tiempo oportuno que se recibieren diligenciadas luego de la resolución recurrida, se agregarán al expediente. Las partes pueden presentar un escrito haciendo mérito de dichas pruebas.

Artículo 62.- Autos a estudio. Evacuados los traslados se correrá vista al Ministerio Público y, oportunamente, se dictará el decreto que dispone el estudio de la causa.

Artículo 63.- Plazo de estudio. Firme el decreto a estudio y vencido, en su caso, el plazo del artículo 62 de esta Ley, el secretario entregará el expediente a los miembros de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, por veinte (20) días a cada uno, en el orden que indique el sorteo que a esos efectos se practique. Se dejará constancia en el expediente y en un libro que se llevará al efecto, de las fechas de entrega y devolución. El presidente puede ordenar que los miembros de la Cámara de Apelaciones hagan el estudio conjunto de la causa en atención a su naturaleza. En este caso el plazo será de veinte (20) días.

Artículo 64°.- Autos a acuerdo. Concluido el estudio se pasarán los autos al acuerdo para fijar los puntos a deliberar y resolver, por el plazo de cinco (5) días.

Artículo 65°.- Sentencia de Cámara. Vencido el plazo anterior se dictará sentencia dentro de los cinco (5) días. Es facultativo de los vocales adherirse al voto del o de los preopinantes, pero si al tratar cada cuestión hubiere disidencia, quien concurra a formar la mayoría no cumplirá la obligación de fundar su voto con la simple adhesión. La decisión de la mayoría sobre cada cuestión obligará al disidente, quien debe votar las demás cuestiones propuestas. En caso de ausencia, vacancia u otro impedimento de alguno de sus miembros, del que debe haber en todos los casos constancia formal en autos, la decisión puede ser dictada y será válida con el voto de los restantes, siempre que exista mayoría concordante en orden a las cuestiones propuestas y la solución de las mismas. Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable también al dictado de resoluciones interlocutorias, siendo aplicable el artículo 382 de la Ley Nº 8465 – Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba-.

Artículo 66°.- Remisión de la causa. En caso de deserción del recurso o de quedar firme la resolución, la Cámara de Apelaciones debe remitir el expediente, de oficio y sin más trámite, a la Autoridad de Aplicación provincial a los fines de la continuación sin demoras del curso de las actuaciones. En subsidio de lo dispuesto en la presente Ley, es aplicable al trámite del recurso de apelación lo dispuesto por la Ley Nº 8465 – Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de CórdobaCapítulo IX Participación de los Municipios

Artículo 67°.- Convenios. El Poder Ejecutivo Provincial debe convocar a los municipios y comunas de toda la Provincia a colaborar en la aplicación de la presente Ley. Con tal finalidad, facúltase al Poder Ejecutivo Provincial para que por intermedio del Ministerio de Industria, Comercio, Minería y Desarrollo Científico Tecnológico de la Provincia de Córdoba o del organismo que en el futuro lo sustituya, celebre convenios con los municipios y comunas de la Provincia.

Artículo 68°.- Adhesión. Los municipios y comunas que adhieran a la presente Ley ejercerán las funciones emergentes de ella, de conformidad con los límites en materia de competencias y atribuciones. Deben promover y aplicar las políticas de protección, educación, información, fomento y asistencia a los consumidores y usuarios establecidas en la presente Ley y las que en el futuro promueva el Gobierno Provincial. La Autoridad de Aplicación se reserva la atribución de juzgamiento y aplicación de las sanciones. En estos casos el veinte por ciento (20%) del importe obtenido por las sanciones impuestas serán para la municipalidad o comuna que haya intervenido en el caso concreto.

Artículo 69°.- Estructuras municipales. Funciones. Los municipios y comunas, a los efectos de facilitar la tarea de la Autoridad de Aplicación, pueden crear dentro de la estructura municipal oficinas de información al consumidor, según sus características demográficas y geográficas, las que tendrán las siguientes funciones: a) Prestar asesoramiento y evacuar consultas a los consumidores y usuarios; b) Brindar información, orientación y educación al consumidor; c) Fomentar y facilitar la creación y actuación de asociaciones locales de consumidores; d) Efectuar controles sobre productos y servicios en la medida que sean compatibles con el régimen de competencia municipal y, en su caso, elevar las actuaciones al organismo provincial pertinente para la sustanciación del procedimiento correspondiente; e) Propiciar y aconsejar la creación de normativa provincial de protección a consumidores y usuarios, teniendo en cuenta la problemática local o regional; f) Colaborar con el Gobierno Provincial en la difusión de las campañas de educación y orientación al consumidor, y g) Instrumentar la instancia conciliatoria entre proveedores y consumidores.

Artículo 70°.- De forma. Comuníquese al Poder Ejecutivo Provincial.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DE LA LEGISLATURA PROVINCIAL, EN LA CIUDAD DE CÓRDOBA, A LOS DIEZ DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.-

OSCAR FÉLIX GONZÁLEZ PRESIDENTE PROVISORIO LEGISLATURA PROVINCIA DE CÓRDOBA

GUILLERMO CARLOS ARIAS SECRETARIO LEGISLATIVO LEGISLATURA PROVINCIA DE CÓRDOBA PODER EJECUTIVO

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La ley trata de asegurar el derecho del consumidor a informarse sobre el producto y las condiciones de venta, obligando también al vendedor a ofrecerle una garantía adecuada sobre ese producto.

La ley establece los requisitos que debe contener el contrato de compraventa y dispone que debe estar en idioma castellano, de forma clara y fácilmente legible, sin reenvíos a otros documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Las cláusulas adicionales deben ser escritas en letra destacada, y firmadas especialmente por las partes.

También obliga al proveedor a otorgar garantía por escrito de las cosas muebles vendidas, que debe cubrir los defectos o vicios de las cosas aunque hayan sido ostensibles al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento.

La garantía es de tres meses para bienes muebles usados y de seis meses en los nuevos.

También establece que son responsables solidariamente del cumplimiento de esa garantía los productores, importadores, distribuidores y vendedores, debiendo garantizar el adecuado suministro de partes y respuestos.

Cuando la venta se realiza a domicilio por correspondiencia, telefónicamente o por internet, el comprador tiene diez días para arrpentirse, revocando la aceptación. Los diez días corren desde que se entregó el bien o se celebró el contrato, lo que sea posterior.

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Fallo completo:

Carátula: Domínguez, Leonardo Damián vs. Club de Pesca Deportiva General San Martín s. Daños y perjuicios

• Fecha: 12/09/2014
• Juzgado: Mendoza Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario

En la ciudad de Mendoza, a los doce días de setiembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina no así la Dra. Gladys Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 88.026/50.469, caratulados: «DOMÍNGUEZ LEONARDO DAMIAN C/ CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTIN P/ D. Y P.» originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 471, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de setiembre de 2013, obrante a fs. 459/461, la que decidió: rechazar la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIAN DOMINGUEZ, costas a cargo de la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 512, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del CPC, arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 471 interpone recurso de apelación, el actor, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 459/461, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.
Para así decidir el Sr. Juez de la causa tiene en cuenta que el Sr. Leonardo Damián Domínguez inicia demanda contra el Club de Pesca Deportiva General San Martín por la suma de pesos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos con 48/100 ($ 88.752,48). Relata que el actor manifiesta haber sufrido un accidente el día 13 de enero de 2008 en la piscina del predio que posee la demandada. El mismo se produjo cuando se arroja a la pileta, hace contacto con el fondo apoyando su mano se resbala incontrolablemente debido al moho acumulado en la superficie, golpeando fuertemente su cara con el fondo de la piscina, sufriendo las lesiones que posteriormente denuncia. Relata que al otro día asiste a un centro asistencial donde lo derivan a la guardia del Hospital Central detectándosele una fractura y posteriormente en la Clínica Godoy Cruz, el día 22 de enero de 2008, lo operan. Reclama lesiones físicas, lucro cesante, incapacidad y daño moral. Refiere que, a su turno, la demandada contesta que haciendo negativa general y particular de los hechos relatados por la actora, cita en garantía a Federación Patronal de Seguros S.A., desconoce la prueba acompañada por la actora y entiende que esta no acredita la presencia del actor en el Club. La citada en garantía, presenta franquicia y contesta.
Que luego se producen las pruebas, las partes alegan y le Sr. Juez rechaza la demanda entendiendo que no está probada la relación de causalidad. Razona del siguiente modo:
En primer lugar analiza la tacha con respecto a la testigo J. del V. Báez. La tacha se fundamenta en que la misma posee una amistad y relación íntima con el accionante, oponiéndose a la misma la parte actora. Estima el sentenciante que, no es suficiente causa de parcialidad el tener una amistad íntima, no está encuadrado en las prohibiciones establecidas, rechaza la tacha. Con referencia a M. N. Pizar, por iguales razones se rechaza.
El Colega de Grado señala que la relación causal es elemento necesario e indispensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos, establecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso y por otro fijar la extensión de la reparación. Señala que en autos no se ha probado este nexo causal, toda vez que la parte actora pretende responsabilizar de todos los daños sufridos a la demandada, cuando en realidad no acreditó una serie de hechos que pueden demostrar el nexo causal entre esas presunciones vemos que no tiene el comprobante de la revisación médica, por lo tanto, no acreditó el ingreso a la pileta. Lo mismo ocurre cuando la actual amiga, ex novia, en la cuarta respuesta a fs. 207 manifiesta que se tiró de cabeza y cuando salió tenía un corte y no dice como el actor que se había resbalado incontrolablemente debido al moho existente en el costado de la pileta y con respecto a esto último vemos que se contradicen las testimoniales presentadas por la parte actora con lo dicho por el actor, ya que, tanto a fs. 207 la Srta. Jaqueline del Valle Báez como la Srta. Mariela Noemí Pizarro a fs. 210 vta. Manifiestan que la pileta se veía bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y todo. Y la última de las testigos mencionadas agrega que «el agua normal, tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene»; mientras que el actor dice que había moho.
Le llama la atención es la adulteración de la entrada general que tiene fecha 13 cuando ingresaron el día 11. Destaca que para agregar a todas las dudas de la presencia de la actora en el lugar del hecho, vemos que las testigos anteriormente denunciadas no recuerdan cómo era el predio de la pileta.
Analiza que el perito a fs. 254 dice que no se puede obtener un resultado a la labor encomendada por no saber en qué pileta ocurrió el hecho, no saber el nivel de agua que tenía la pileta, aclarando que la pericia se realizó noventa días después de la temporada 2012, es decir, cuatro años después de ocurrido el hecho. Sabido es que fuera de temporada las piletas, en varios clubes, dejan de tener conservación de cloro y demás ingredientes de higiene, por lo tanto, no se puede valorar la limpieza de la misma noventa días posteriores a la finalización de la actividad veraniega; y mucho menos, realizar una pericia cuatro años después, la que nos imposibilita cualquier certeza con respecto a las condiciones de infraestructura tanto a favor o en contra de la pretensión de las partes. Este perito también nos expresa que el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, lo que presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización.
Sigue con el análisis el juzgador diciendo que para determinar la existencia del vínculo causal, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido mediante un pronóstico objetivo. Hay que estudiar el caso y verificar si el daño causado era previsible, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. Concluye que de conformidad con las pruebas aportadas, la actora no acredita el nexo causal para responsabilizar al demandado.
2.A fs. 480/488 expresa agravios la parte apelante, quien solicita, se modifique la sentencia, porque le merece las siguientes críticas:
Que la sentencia rechaza la demanda por cuanto no se ha probado el nexo de causalidad. Para llegar a esta conclusión ha omitido valorar prueba y, no aplica las reglas de la carga de la prueba. Su parte acreditó que el accidente se produjo en la piscina. La misma configura una cosa riesgosa por el estado en que se encontraba al momento del hecho (moho en las paredes y piso por falta de mantenimiento), este estado potenció la posibilidad de que se produjera el accidente, por cual tuvo una intervención activa en la causación del daño.
En el segundo agravio se queja porque la sentencia afirma que no se acreditaron una serie de hechos que podrían haber tenido por probado el nexo causal. Se hace referencia concreta a la falta de comprobante de la revisación médica que acredita su ingreso a la piscina. Este razonamiento no resiste análisis porque se exige una prueba que no existe. La revisación médica se realizaba en lugar sin que se expidiera certificado alguno. La sentencia le da importancia a una prueba que no existe. Alega su condición de consumidor. La única prueba son los tickets que quedan en poder del actor, que era lo único que entregaba la demandada. A ello se suma el testimonio de tres testigos que no fueron valorados adecuadamente.
El tercer agravio, se relaciona con el anterior, y ataca específicamente que la sentencia afirma que el ticket habría sido adulterado. Los tickets acompañados fueron los que les entregaron a los jóvenes para ingresar al predio del club. No sufrió ninguna adulteración, no se produjo una pericia al respecto. Se debe aplicar la carga probatoria según el derecho del consumo.
El cuarto agravio, se refiere a la valoración del testimonio de Báez y Pizarro, que el juez afirma que contradicen la versión del actor porque afirman que la pileta se veía bien y tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene. Pero aquí no hay contradicción por cuanto afirmar que la pileta se veía bien se refiere a la apariencia de la misma. Justamente lo que creyó el actor y, por eso, se tira. Si hubiese podido ver el mal estado no se hubiese tirado. La sentencia omite valorar el testimonio de Carrasco.
El quinto agravio se relaciona con la valoración de la prueba pericial en higiene y seguridad que hace la sentencia. Con dicha prueba su parte no pretendía acreditar cómo sucedió el hecho, sino otras circunstancias, como condiciones del lugar, señalización, registros acerca de las medidas de mantenimiento y limpieza; etc.
El sexto agravio consiste en la omisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, y señala todas las implicancias de la falta de aplicación de este estatuto, especialmente las cargas probatorias.
En el séptimo agravio reitera las críticas anteriores y destaca errores de la sentencia.
3. A fs. 493/496, contesta agravios la parte apelada (Club de pesca) y a fs. 499/503 la citada en garantía, quienes solicitan su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
4. A fs. 508/509 obra dictamen del Ministerio Público en los términos de la Ley 24240.
5. Antes de ingresar a la consideración del recurso anticipo mi opinión favorable a la procedencia del mismo, por las razones que expondré.
En primer lugar asiste razón al recurrente cuando se queja porque no se ha aplicado la ley de defensa del consumidor. La relación generada entre el actor y la demandada es una típica relación de consumo en los términos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24240. En efecto, el actor el día 13 de enero de 2008 ingresa al predio que posee la demandada en El Carrizal para acampar con un grupo de amigos y amigas. El lugar ofrece servicio de piscina y camping. Esta relación de consumo está amparada por el art. 42 CN y la ley citada, especialmente los arts. 5,6 y 40 establecen que el proveedor tiene a su cargo el deber de seguridad. Textualmente dichas normas señalan: art. 5: «Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios»; art. 6: «Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.». Art. 40: «Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabili-dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberarán total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena».
En la causa «Madrid» he dicho que en «las relaciones de consumo, por imperativo constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5, 6 y conc. LDC), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: «… estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o a sus bienes.». (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo o Pagés Lloveras, Roberto M. o L. L. 08/07/2013, 11). El Máximo Tribunal del País ha dicho al respecto: «El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.» (Del voto del Doctor Lorenzetti; Corte Suprema de Justicia de la Nación «Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo o 31/08/2010 o L. L. 13/09/2010, 11 o L. L. 27/09/2010, 6 con nota de Félix A. Trigo Represas o L. L. 2010-E, 405 con nota de Félix A. Trigo Represas o Sup. Adm. 2010 (noviembre), 77 o DJ 09/12/2010, 21 o L. L. 2010-F, 189 o RCyS 2011-II, 110 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o JA 2011-I, 323 o JA 2011-II, 236 o AR/JUR/45116/2010). (citado en mi voto del 21/08/2013 in re: «Madrid María Jimena c. Godoy Teresa Ruth y ots.», publicado en Microjuris MJJ80980).
En este orden de ideas Cecilia Weingarten, en opinión que comparto, «a partir de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 después de las reformas introducidas por las Leyes 24999 y 26361, la idea de central del riesgo como fundamento de la reparación ha superado el concepto de cosa para dar cabida a la actividad en sí misma, aun sin la intervención de cosas en sentido estricto. En este sentido, el art. 40 LDC contempla, junto a los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, la categoría de los que resulten «de la prestación del servicio». Es decir, la Ley se refiere a cualquier daño que guarde relación de causalidad con dicha prestación, independientemente de que los mismos sean o no riesgosos o viciosos, pero del cual deriven daños a las personas». (Weingarten, Celia «La aplicación de los principios del derecho del consumo al derecho de daños. Accidente en un natatorio», RCyS 2013-XI , 91).
La relación de consumo surge probada con los testimonios de fs. 206/209; y 210/213; fs. 349/350, amigos del actor, que narran como sucedieron los hechos dentro del camping. Así mismo los tickets (más allá que uno esté sobre escrito, ver fs. 2) demuestran el ingreso al camping del Club de Pesca. Aún si éstos no hubiesen sido acompañados como prueba, con las testimoniales rendidas se acredita la relación de consumo, es decir que el actor ingreso al camping y utilizó el servicio de piscina. Ello así, estando probada la relación de consumo, surge en cabeza del proveedor profesional del servicio la obligación de seguridad de conformidad a las normas citadas. El incumplimiento se manifiesta en los daños sufridos por el actor en ocasión de zambullirse en la pileta, que resbala al apoyar su mano en el fondo y golpea su cara, especialmente su nariz (fs. 3/7, a 369/371, rola pericia médico legista, en donde se señala que la lesión sufrida por el actor es compatible con el accidente sufrido y que en la entrevista narra el actor, además de los diversos informes de los institutos donde fue atendido el actor, según se analizará en los próximos considerandos, surge la cercanía de fechas en que fue atendido y el día del accidente). Probado el incumplimiento se presume la responsabilidad del proveedor profesional del servicio de camping y piscina, es decir del demandado.
Esta presunción de responsabilidad puede ser total o parcialmente destruida, por parte del proveedor, demostrando la ruptura del nexo causal, como dice el art. 40 LDC la «causa ajena» ya sea, probando el hecho de la víctima; o de un tercero por quien no deba responder y/o el caso fortuito ajeno a la actividad, servicio o cosa. (ver Régimen de responsabili-dad por daños en el estatuto de defensa del consumidor o Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A. o RCyS 2004, 178). Ninguna de estas eximentes ha sido probada por la parte demandada. En efecto, entiendo que la circunstancia de que la piscina, según las testimoniales, se viera bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y que de afuera no se veía que faltara higiene» y que el experto, Sr. Sarmiento a fs. 249/255 y contestación de impugnación de fs. 296 (más allá de señalar, la dificultad de hacer la pericia varios años después del evento) destacara (hipotéticamente) que si el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, se presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización, no configuran la eximente «causa ajena» a la actividad desplegada, que requiere la normativa citada. El experto señala que no existen carteles indicadores de la profundidad de las piscinas. La prueba de la diligencia debida es irrelevante, como eximente, frente a factores de atribución de responsabilidad objetivos, como lo es el deber de seguridad.
Por otra parte, tampoco se ha acreditado, que la actividad desplegada por la víctima (zambullirse) haya sido temeraria, imprudente en relación con las características del club y de la pileta (ver pericia citada e inspección ocular de fs. 325), máxime teniendo en cuenta que la profundidad de las piscinas no estaba señalada.
Por lo expuesto, entiendo que la demandada es responsable de los daños sufridos por el actor. De tal modo, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia y cuantía.
b. la lesión sufrida por el actor:
De autos surge probada la lesión sufrida por el actor. De la pericia agregada a fs. 369/371, practicada por un perito médico legista surge, como dije precedentemente, la compatibilidad del accidente con la lesión y que las secuelas son compatibles con el mismo. Refiere que estuvo internado dos días, que tiene leve dificultad probatoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386.
El dictamen del experto guarda relación con lo informado a fs. 339/341, por el encargado del Hospital Central donde rectifica información anterior y hace saber que el actor sí recibió atención médica en dicho nosocomio el 14 de enero de 2008, según documentación que si lo respalda, se remite copia certificada, en el servicio de diagnóstico por imágenes (radiografía de nariz y marco facial). El servicio de otorrinolaringología, en donde surge que fue atendido el 24 de agosto de 2011 y 15 de enero de 2008.
A sí mismo, a fs. 443, surge que fue atendido en el Centro salud n. 17, por Dr. Ferreyra. En sentido coincidente con la lesión sufrida, a fs. 365/366, obra historia clínica elaborada por Clínica Godoy Cruz donde refiere atenciones por la lesión en enero, febrero 2008, mayo 2009. Es operado el 22/01/2008, en dicho nosocomio, según constancias de fs. 3 y 4 y 465.
De todo ello, surge probada la lesión sufrida por el actor.
c. Las consecuencias dañosas de la lesión experimentada por el actor
C.1) Daño emergente: gastos terapéuticos: bajo este acápite reclama la suma de $ 5.440. Manifiesta que dicho monto se justifica porque la Obra Social, no le cubrió todos los gastos que le generó la operación de tabique, remedios, consulta médica, placas radiográficas, señala distintos costa en la demanda.
Este rubro, en general, es de difícil cuantificación, no por la naturaleza del daño, sino por la dificultad de su prueba, dado que al estar integrados por muchos gastos de escasa cuantía, (por ejemplo, descartables, transporte, etc.) la víctima no tiene en su poder las constancias de haberlos pagados pero están en relación de causalidad adecuada con los daños sufridos por la víctima y, por el hecho, de que aún en los supuestos de gozar de obra social o atenderse en nosocomio público, hay una serie de gastos no cubiertos.
Por los gastos no cubiertos, generalmente, la cuantía es fijada en definitiva por las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, de tal modo y teniendo en cuenta la lesión entiendo razonable, fijar este rubro en la suma reclamada de pesos cinco mil cuatrocientos cuarenta ($ 5.440) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses de la Ley 4087, desde la fecha del hecho hasta la sentencia y luego los intereses de la TNA BNA hasta su efectivo pago.
El monto otorgado se justifica en que en fallo reciente: n. causa N° 115.275/50.540, caratulados: «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/9/2014, por igual rubro, la víctima tenía un 10 % de incapacidad, no estuvo internada se otorgó como monto reparatorio la suma de pesos dos mil ($ 2.000) EXPTE. n°21.427 «Schefferdzt Marian Liliana c/ Osvaldo Stefanich por Daños y Perj., por un 15 % de fecha 09/2014, sin efectuarle operaciones se justipreció en igual monto. Es por ello que teniendo en cuenta que el joven Domínguez fue atendido en tres institutos de salud, se efectúo diversos estudios y fue sometido a una operación, es dable suponer que, según el curso natural y ordinario de las cosas los daños sufridos son superiores a los otorgados en los casos citados.
C.2) Daños relacionados con la lesión: el actor señala que debió suspender el uso de la moto en la cual se desplazaba desde el accidente el 13/01/2008 hasta junio 2008, ya que no podía utilizar el casco, se tuvo que desplazar en remises o taxis. Que recorría 60 km diarios para ir a su trabajo en Brusol (15 km de su casa), por ello reclama la suma de $ 11.520. En autos no hay prueba de que trabajaba para Brusol, un testigo (Pizarro) dice que trabaja «en negro» y en su legajo personal del Ejército señala que trabajaba en cartelería. Así mismo hay referencias en el expediente que trabajaba como gastronómico. No hay prueba del lugar en donde queda la empresa Brusol y la distancia a su hogar.
No obstante ello, es razonable presumir que dada la lesión (fractura de tabique nasal), según el curso normal y ordinario de las cosas, el uso de casco reglamentario le haya sido imposible o dificultoso durante algún tiempo. En el caso seis meses de no poder (o ser dificultoso) usar la motocicleta no se presenta como absurdo. Ello así estando probado el daño pero no su cuantía es justo fijarla en función de las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, para lo cual tendré en cuenta lo dicho y los valores informados A fs. 380 de APROTAM. Estimo justo justipreciar este daño, según el razonamiento expuesto, en la suma de pesos seis mil ($ 6.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses de la Ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia y de allí hasta el efectivo pago los intereses TNA del BNA.
C.3) Lucro cesante: desde el hecho hasta la cirugía y los diez días posteriores no pudo trabajar (27 días). Experimentando un lucro cesante de $ 2.300. Que trabajaba para Brusol, sito en San Juan 1279, desde hacía tres años, se dedicaba a la cartelería, le prestaba servicios en forma independiente, a comisión por venta y colocación. Luego siguió sin poder trabajar pero es una consecuencia de la incapacidad sobreviniente, que lo reclamará en dicho rubro. Solicita la suma de $ 2.300.
Por lo explicado en el rubro anterior esta secuela del daño no ha sido probada, no hay prueba alguna que relacione al actor con la empresa Brusol, como dije recién, salvo alguna referencia testimonial que trabajaba en cartelería y «en negro» o en gastronomía.
Por ello corresponde su rechazo.
C.4) Incapacidad: refiere, el actor, que según el certificado del médico Dr. Paolasso, el 5 de noviembre de 2009, traumatismo nasal con fractura de huesos propios de la nariz y desviación de tabique. Incapacidad 14%. El actor al momento que se certifica la lesión tenía 22 años, que gozaba de un excelente estado de salud, que aparte de su trabajo autónomo tenía expectativas de crecimiento y, por el contrario tuvo que terminar ingresando al ejército como soldado voluntario prestando servicios en Uspallata, que tenía una vida apacible, que practicaba deportes. Todo cambio con el accidente. Utiliza para justipreciar el daño la fórmula Las Heras Requena. Toma los siguientes datos: sueldo $ 2.000, incapacidad 14 %, 22 años, expectativa laboral hasta los 60 años: $ 54.492,48. También señala como otra pauta a tener en cuenta el sistema del «cacul au point» de $ 3.737 según www.reddelseguro.com.ar. En sus alegatos, luego de la comparación de diferentes métodos para cuantificar el daño llega, sostiene que su reclamo es inferior al promedio, con más los intereses de la Ley 4087.
La lesión, como lo analizara precedentemente está probada y la incapacidad reclamada del 14 %, también. A fs. 369/371 el perito médico, señala que la lesión es compatible con el accidente. Que estuvo internado dos días, leve dificultad respiratoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386. De esta pericia surge probado que la incapacidad es del 14 % conforme lo solicita el actor.
En relación a los ingresos como cartelista no han sido demostrados, tampoco como gastronómico. Su desempeño como soldado voluntario fue de mayo a agosto de 2011, es decir con posterioridad al evento dañoso. Al no existir prueba de los ingresos del actor, se dificulta la utilización de fórmulas matemáticas, por lo que recurriremos al método de precedentes judiciales similares a los efectos de determinar si el monto reclamado es ajustado a la incapacidad sufrida y a los precedentes judiciales del último año.
Es importante tener en cuenta el legajo personal, que tengo a la vista, del actor como soldado voluntario del Ejército Argentino (fs. 242 y 407). Del Legajo personal, surge que ingresó a la fuerza el 9/5/11 y se dio de baja voluntaria el 11/08/11. En la declaración jurada, que allí obra, afirma que no abandonó el empleo por razones de salud, que trabajó en cartelería. El día 10 de agosto de 2011, se labra un acta en donde se expresa que el actor se le concede la baja voluntaria del Ejército y que no ha realizado los exámenes médicos pos ocupacionales en razón de que el causante renuncia a la sanidad militar y que de esta forma deslinda de responsabilidad a la Institución. Es decir, de esta prueba surge que el trabajo de cartelería no fue dejado por razones de salud y no se sabe las razones por las cuales dejó el Ejército, pero no tuvo inconvenientes de salud para ingresar al mismo.
Con respecto a la cuantificación del daño, en diversas causas, en especial «Clavero», he seguido las conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisión N° 2 que abordó el tema de la cuantificación de la indemnización por daños personales), concluyeron en que «Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia». Esta conclusión, es incorporada al Proyecto de Código Civil, el art. 1742 que señala el modo en cómo debe ser valuada la incapacidad…». De tal modo, las fórmulas de matemática financiera son una pauta más para fijar la cuantía del daño pero no la única y exclusiva.
Los precedentes del Tribunal han fijado, por porcentajes de incapacidades similares al presente, montos semejantes al que arrojan las fórmulas empleadas. En el expte N° 117.193 – 36.800 caratulados «LA MALFA CRISTIAN DANIEL C/ GARCIA VANESA NATALI Y OTS. P/ D. Y P.», 11/06/2013, esta Cámara confirmó una sentencia en donde la suma fijada por este concepto fue de $ 20.000. En dicha causa, el actor, tenía 24 años al momento del accidente, empleado del Banco Galicia; en donde la lesión no le ha impedido continuar con esta labor, si bien, a las dos horas de trabajo siente molestias y cansancio. Que no requirió internación, sólo tratamiento y se aconsejó 72 hs. de reposo. El perito informa que tiene una incapacidad del 14 %. Se aclara que para determinar la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero tendrá en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada. Especialmente tuvo en cuenta que: «la perdida de la lordosis cervical fisiológica» que está presente en la RX de columna cervical del actor y las consecuencias que ello trae según la pericia.
En los autos n° 5.852/37.011, caratulados: «PESCI GEORGINA C/ TELLO ALVAREZ HERNAN JUVENAL P/ D. Y P, del 24/07/2013, con voto preopinante del Dr. Gianella, se otorgó la suma de $ 40.000 en concepto de incapacidad sobreviniente. En donde, la actora tenía 36 años, restándole 35 de vida útil, que estaba dedicada a una intensa actividad de práctica y enseñanza de disciplinas gimnásticas como pilates, aerobics y sptep en un importante club de Mendoza y en un exclusivo gimnasio -Sexta Gym-, por lo cual percibía una remuneración mensual aproximada de $ 2.000, actividades que se han restringido severamente debido al accidente. Que por la lesión sufrida debió ser internada durante una semana en el Hospital Central, donde fue intervenida quirúrgicamente, tanto por su lesión vaginal como de su rodilla, en la cual se le colocó una férula durante 21 días. Con una incapacidad del 22 % por las secuelas en su rodilla -13 %- y la originada en un 9 % por la cicatriz vulvovaginal, limitando la primera sensiblemente su práctica profesional deportiva y la segunda afectándola, por el dolor y molestias, al momento de efectuar el acto sexual. Se toma como base el salario mínimo vital y móvil, atento a que la víctima es una persona con título habilitante para el ejercicio de las actividades que ha probado realiza -todo conforme a la prueba ya analizada-, y ese monto es el mínimo que cabe presumir que percibe, en promedio, mensualmente. Conforme a la Resolución 2/2012 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario mínimo, vital y móvil (art. 1ro,), a partir del 1 de febrero del año 2.013 se elevó este salario a la suma de $ 2.875. El 21 % de este monto es igual a $ 603,75, lo que llevaría a concederle una indemnización de $ 50.000, desde que su renta aproximada al día de la fecha es similar al monto mensual que más arriba he consignado. Sin embargo, conforme al concepto de daño antes explicado, destacando que las consecuencias de sus lesiones no le han impedido seguir ejerciendo su profesión, aunque por otra parte son irreversibles.
En «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/09/2014, en donde la víctima de sexo femenino tenía una incapacidad del 10 %, 35 años y de empleo celadora, se justipreció esta ítem en la suma de $ 30.000. y en autos n. N° 21.427/50.094, caratulados: «SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO)», del 8/09/2014, en donde la víctima era mujer, 33 años, empleada doméstica, incapacidad del 15 % se fijó en la suma de $ 30.000.
Teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 CN y 1083 CC), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes de enero 2014), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. En especial que en el caso, la víctima es un joven de 22 años en donde las secuelas de la lesión ya han sido descriptas y que los ingresos no han sido probados. De tal modo entiendo justo y razonable (art. 90 inc. 7 del CPC), fijar la cuantía de este daño a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 50.000, más los intereses de la 4087 desde el hecho hasta la sentencia de la instancia anterior y luego los intereses de la TNA del BNA, conforme lo peticionado por el actor.
Daño moral: El actor manifiesta que se ha modificado su tranquilidad, su seguridad y el goce los bienes, alterando su vida y su proyecto. Afirma que las molestias, reposo, el no estar como antes, dolores que padece por cambios bruscos de temperatura, angustias, etc. lo justiprecia en la suma de pesos 15.000. De la pericia médica surge que tiene una cicatriz de 1,5 cm en la nariz, a raíz de la cirugía.
Pizarro, lo define como «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.» Y más precisamente: «una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (PIZARRO, Ramón Daniel. «Daño Moral», Ed. Hammurabi, Bs As, reimpresión 2000, p. 36). Entiendo al daño moral o extrapatrimonial, regulado en el art. 1078 CC, en su más amplia noción conceptual, comprensivo no sólo del «pretium doloris» (sufrimiento, precio del dolor), sino también de todas aquellas minoraciones que sufra la persona en su esfera inmaterial. «El daño moral es la conculcación, menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona.» (Tanzi, Silvia, «Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas», Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, p. 84), en una sola palabra, magistralmente lo define Zavala de González, como el daño a lo que la persona «ES» (citado por Tanzi, op. Cit.). Así ha dicho este Tribunal que: «El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana. (Expte.: 36941 – CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 03/09/2013).
Con respecto a su prueba, en materia de responsabilidad extracontractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que no requiere de una prueba concreta y especial, sino que surge «in re ipsa», de los propios hechos. La circunstancia de haber vivido un accidente, los padecimientos posteriores que relatan sus empleadores, entiendo que prueban los padecimientos vividos por la actora.
Determinada la existencia de este daño, corresponde fijar su cuantía. Para ello, y ante las enormes dificultades que genera la cuantificación en general y muy especialmente, en este daño, utilizaré los métodos aconsejados en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Lomas de Zamora – set. 2007, que dice: «La valoración y la cuantificación del daño moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación con el tema. A tales fines, resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales.». La Suprema Corte ha dicho al respecto que: no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de todos los que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia». (SCJM, Sala I, expte. N° 91.513, «Burgos, Claudio en j° 9.802/110.922 B.CC C/ M.R.A. y otros p/Daños y Perjuicios S/Inconstitucionalidad», 12/08/2008, LS 391 – 103).
Teniendo en cuenta los fallos citados en el rubro anterior, y los padecimientos vividos por la actora detallados a lo largo de este voto, entiendo razonable (art. 90 inc. 7 CPC), el monto reclamado al momento de demandar. Por ello corresponde acoger el monto solicitado en la demanda, con más los intereses de la TNA BNA desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago. Aclaro que estima procedente el monto solicitado en la demanda, es decir, no se ha sido justipreciado al momento de la sentencia, no corresponde aplicar la tasa de interés prevista en la Ley 4087, ya que no se han actualizado valores, como se ha hecho en los rubros anteriores.
Por último, entiendo que no corresponde ingresar al análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 23928 y Ley 25651, por cuanto las mismas no son aplicables a las obligaciones de valor. Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. «Que necesariamente tendrá que ser expresado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor… sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.» (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor», Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este caso «una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.» (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos «Aproximación a algunos aspectos del régimen de la Ley 23928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord..), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado», Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, «La emergencia económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002. p. 162 a 164). A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: «Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado» (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la Ley 25561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: «conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que «… casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la Ley 23928 y confirmada por Ley 25561). Porque en la obligación de valor no se «indexa» ni se «reajusta» nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un «valor» debido (Conf. Casiello, Juan José, «El fin de la indexación… (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral»), L. L., 1991-B, 1039 y sigtes).
Conclusión: por todo lo expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, haciendo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos setenta seis mil quinientos cuarenta ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en contra del Club de Pesca Deportiva General San Martín y Federación Patronal Seguros SA, en la medida del seguro, y en forma concurrente. Se rechaza por la suma de pesos dos mil trescientos ($ 2.300).
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Las costas de la alzada se imponen a la parte apelada vencida (art. 36 CPC).
Las costas de la instancia anterior por lo que prospera se imponen a los demandados vencidos. Por los rubros de difícil cuantificación no se imponen costas de conformidad a la doctrina del caso «Chogris». Se imponen costas por el rubro rechazado de $ 2.300, por el cual no prosperó la demanda, a la actora vencida.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, la que queda redactada del siguiente modo:
«1) Admitir parcialmente la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIÁN DOMÍNGUEZ en contra de CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTÍN Y FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS SA, en la medida del seguro, condenando a estos últimos a pagar a la primera, en el plazo de diez días de quedar firme la presente la SUMA DE PESOS SETENTA SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en forma concurrente.
2) imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados vencidos y por el rubro rechazado cualitativamente a la actora vencida (art. 4 Ley 3641).
3) Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera la demanda, de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos nueve mil ciento ochenta y cinco ($ 9185), pesos cuatro mil quinientos noventa y tres ($ 4593), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215) y pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).
4) Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza la demanda ($ 2.300), de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos doscientos noventa ($ 290) y pesos ciento cuarenta y cinco ($ 145), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).»
II. Imponer las costas de Alzada a la parte apelada vencida. (art. 36 CPC).
III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. DANIEL G. AVILA, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, JUAN PABLO BECERRA Y ERNESTO LABIANO, en las sumas de pesos tres mil seiscientos setenta y cuatro ($ 3674), pesos mil ciento tres ($ 1.103), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286) y pesos setecientos setenta y cuatro ($ 774), respectivamente, más IVA en caso de corresponder. (arts. 3, 15, 13 y 31 LA).
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Silvina Del Carmen Furlotti – María Teresa Carabajal Molina.

La entrada Daños por mal mantenimiento de la pileta del club – Fallo se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Se hizo cargo a visa, pese a no ser quien percibió esos pagos indebidos, por que en su rol de procesadora de los datos, “se halló en condiciones de detectar que el nombrado estaba cobrando ese exceso” «Así se desprende de los resúmenes que obran en autos, de los que se infiere que cada cuota fue cobrada dos veces, mediante la exhibición por el banco del mismo comprobante por el mismo importe. Se trató de duplicaciones -que se reiteraron a lo largo de todo el tiempo que duró el contrato- que no pudieron pasar desapercibidas a la nombrada, desde que esas duplicaciones no se exteriorizaron a través de un mero abultamiento de cifras cuya imputación pudiera haber sido ignorada, sino que se concretaron mediante la presentación de dos comprobantes iguales en cada ocasión, susceptibles de exhibir con claridad que se estaba cobrando dos veces el mismo concepto. Si al procesar los datos hubiera actuado con la diligencia que era dable esperar de ella, hubiera advertido que se estaba procediendo al referido cobro duplicado.»

Fallo Completo:

[fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»3″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#0a0a0a» class=»» id=»»]Carátula: Martínez, Juana Elvira vs. Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s. Ordinario[/fusion_title]

• Fecha: 08/05/2014
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C

En Buenos Aires a los 8 días del mes de mayo de dos mil catorce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer en los autos «MARTINEZ JUANA ELVIRA c/ BANCO COMAFI FIDUCIARIO FINANCIERA Y OTRO s/ ORDINARIO» (Expediente N° 101573.00; Juzg. Nº 25, Secretaría Nº 49; causa Nº 04769) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Juan Roberto Garibotto (8) y Eduardo R. Machin (7).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 788/811?
La señora juez Julia Villanueva dice:
I. La sentencia apelada.
1. La señora Juana Elvira Martínez demandó a Visa Argentina SA y al Banco Comafi SA a efectos de que le indemnizaran los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del ilícito proceder que imputó al Banco Patricios SA. y al Banco Mayo S.A.
El Banco Comafi SA fue demandado en su carácter de titular del fideicomiso creado en el marco de la reestructuración del mencionado Banco Mayo SA llevada a cabo en los términos del art. 35 bis de la Ley 21526; mientras que, de su lado, la restante codemandada lo fue por ser la administradora del sistema de tarjetas de crédito Visa y titular de la marca respectiva; tarjeta que, según señaló la actora, había sido la utilizada en la implementación de la operación que dio origen al mencionado ilícito.
En sustento de la acción, la demandante adujo que el Banco Patricios S.A. le había debitado en forma incorrecta -duplicando sus importes- las cuotas de cierto préstamo que le había otorgado; débitos que, como se dijo, habían sido practicados en la aludida cuenta de su tarjeta Visa. 
Mediante el pronunciamiento de fs. 788/811, el señor juez de grado consideró -entre otras cosas- que el Banco Comafi SA carecía de legitimación pasiva, por lo que rechazó la demanda deducida en su contra.
La admitió parcialmente, en cambio, en contra de la restante codemandada, a quien condenó a indemnizar a la actora el daño moral alegado por ésta, fijando la indemnización respectiva en la suma de $20.000. 
Para decidir del modo en que lo hizo, estimó -en lo sustancial- que Visa Argentina SA debía responder por las consecuencias del ilícito detectado, tanto en razón de su participación como administradora del mencionado sistema, como en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 24240.
II. El recurso.
La aludida sentencia fue apelada a fs. 813 sólo por Visa Argentina SA, quien sostuvo su recurso a fs. 879, el que no fue contestado por su contraria. La apelante se queja de la condena pronunciada en su contra, por considerar que no existe ningún fundamento para atribuir a su parte responsabilidad por el hecho ilícito que fundó la acción.
Sostiene que no fue ella sino el Banco Patricios SA. y el Banco Mayo SA quienes cumplieron defectuosamente frente a la actora el contrato de mutuo que habían celebrado, destacando que, por el contrario, no estaba a su alcance solucionar el problema de la demandante, quien, por ello mismo, no dirigió en su contra ninguna intimación al efecto.
Expresa que Visa Argentina SA no fue parte en ese contrato, y afirma que no es aplicable al caso la teoría de la conexidad contractual, dado que el mutuo en cuestión no puede ser confundido con el contrato de tarjeta de crédito, habiendo sido utilizada tal tarjeta como un mero mecanismo de pago.
Aduce que el hecho que haya figurado la marca «Visa» en los resúmenes de cuenta respectivos no habilita a extender automáticamente responsabilidad a su parte, y aclara que, dado el modo en que funciona el sistema, es notorio que el préstamo otorgado a la actora no fue un servicio que pudiera entenderse prestado por su parte por medio de esa tarjeta.
Explica que, por tratarse de un sistema «abierto», ella tampoco fue la emisora de la referida tarjeta, habiéndose acotado su participación a la de otorgar a los bancos la licencia de uso de la marca «Visa». 
En subsidio, cuestiona los argumentos que llevaron al sentenciante a considerar acreditado el daño moral invocado por la actora, quejándose también de su monto, por estimarlo elevado.
III. La solución. 
1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización de los daños que adujo haber sufrido como consecuencia del ilegítimo actuar del Banco Patricios SA y del Banco Mayo SA.
En sustento de su acción, adujo que los nombrados le habían cobrado indebidamente las cuotas de un préstamo que, otorgado a su parte por la primera de esas entidades, debía ser pagado por medio de su tarjeta de crédito «Visa».
La demanda fue parcialmente admitida sólo en contra de Visa Argentina SA, quien se queja ante esta Sala en los términos que he dejado recién expuestos.
2. Por lo pronto, entiendo relevante destacar que, dado el tenor de los agravios, la apelante ha consentido la sentencia en cuanto tuvo por configurados los hechos ilícitos que fueron imputados a los bancos recién individualizados. 
Firme se encuentra, por ende, lo sostenido en ese pronunciamiento acerca de que la actora contrajo con el ex Banco Patricios SA un préstamo que debía ser cancelado en cuotas mediante débitos a practicarse en su tarjeta de crédito Visa, e igualmente firme está que esos hechos ilícitos fueron perpetrados por los nombrados en la cuenta de la actora correspondiente a esa tarjeta.
Así las cosas, corresponde determinar aquí si la relación que existió entre esos ilícitos y el uso de la tarjeta en cuestión habilita o no a extender a «Visa» las consecuencias de la responsabilidad por los daños que sufrió la actora. 
3. Debo comenzar por reconocer a mis distinguidos colegas el mérito de haberme hecho ver las cosas de un modo distinto al que en un principio me pareció correcto.
La sentencia que proyecté inicialmente para este expediente hacía lugar al recurso; pero, tras haber debatido la solución con ellos, me convencí de que el temperamento que -en otro supuesto- hubiera justificado mi inicial solución, era inaplicable al caso por las razones que más abajo expreso.
Por ese motivo, rehice mi voto en los términos que dejo plasmados a continuación.
4. La apelante sostiene, en síntesis, que es necesario distinguir entre el contrato de mutuo celebrado entre la actora y el banco -en cuya ejecución se cometieron los ilícitos que dieron lugar al pleito-, y el hecho de que ese mutuo haya sido cancelado por medio de la tarjeta «Visa» que pertenecía a la demandante; hecho -este último- que, según sostiene, no habilita a responsabilizar a su parte por las referidas consecuencias.
Pues bien: como es sabido, la operatoria multilateral y coordinada implícita en el sistema de tarjeta de crédito exige para su funcionamiento la existencia de varios contratos coligados en un mismo negocio (CNCom, Sala B, «Hager, Enrique c/ Lloyds Banks s/ Ordinario», del 24/2/06).
Pero, para que tal conexidad contractual autorice a superar la valla contemplada en el art. 1195 del código civil, es necesario que entre el funcionamiento de la tarjeta y el acto ilícito cometido exista alguna relación de causalidad.
Sin duda, de esa conexidad entre los diversos contratos deriva la necesidad de que la administradora de la tarjeta fiscalice y controle todo el sistema y su correcto funcionamiento, asumiendo las consecuencias de la incorrecta prestación del servicio aun cuando no haya sido ella, sino el banco licenciatario, el autor de esa prestación inadecuada (ver, entre otros, CNCom, Sala E, 5.3.08, «Churrascaria Spettus SA c/ American Express SA s/ ordinario»; íd. Sala A, «Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario», del 12/12/03).
Y es también indudable que sólo en tal caso -esto es, cuando el servicio vinculado a la tarjeta es incorrectamente prestado-, la administradora debe asumir esas consecuencias, no así cuando el incumplimiento concierne a las prestaciones convenidas entre el titular de la tarjeta y el comerciante adherido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 25065 sobre tarjetas de crédito, que dispone:
«… El emisor es ajeno a las controversias entre el titular [/fusion_builder_column][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][de la tarjeta] y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas…». La razón de la norma es clara: si el solo hecho de pagar mercaderías, otros bienes, o la prestación de cualquier servicio mediante el uso de una tarjeta, pudiera servir de fuente para hacer responsable a la administradora de esa tarjeta por los vicios o defectos de esos bienes, o por los incumplimientos de los comerciantes que prestaron los servicios, el sistema de tarjetas de crédito -que tan fecundo en beneficios de toda índole es para los usuarios y para la comunidad en general- terminaría siendo inviable, desde que se impondría a dicha administradora la gigantesca responsabilidad de lo actuado por miles y miles de operadores cuya actuación en ese plano no puede controlar.
Esa solución se mantiene incluso a la luz de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 24240.
Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, «Consumidores», Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).
Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a aquél, por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse el perjuicio.
Pero si esto es así, no menos lo es que el sistema parte de un presupuesto fáctico, cual es que sí haya existido esa participación en la actividad generadora del daño, realizada por los integrantes de esa cadena con miras a compartir un mismo interés económico. 
Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, «Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario» del 14/10/09).
Nada de ocurre cuando el usuario paga con tarjeta, supuestos en los cuales ni la administradora ni el emisor tienen participación alguna en la celebración ni en la ejecución de los contratos respectivos, cuyo control tampoco queda a su cargo.
Es obvio que «Visa» debe asumir los riesgos que crea en el ejercicio de su actividad, pero en la suya, que no se extiende al riesgo propio y personal de los empresarios que en sus negocios aceptan esta modalidad de pago, con quienes, en ese plano, ella no integra ninguna «cadena de comercialización» que justifique atribuirle responsabilidad en los términos del citado art. 40.
5. Aplicados estos conceptos al caso, podría sostenerse que no existe título que habilite a imputar a la apelante responsabilidad por las consecuencias del ilícito descripto.
No obstante, el caso presenta particularidades que exigen apartarse de los aludidos principios.
Me refiero a que, como me fue hecho ver por mis apreciados colegas, «Visa» estuvo en condiciones de detectar el defectuoso cumplimiento en el que estaba incurriendo el banco, y, no obstante, procesó igualmente los datos, permitiendo que se consumara así el ilícito denunciado. 
Quien cobró las cuotas en forma indebida fue el Banco Patricios SA, pero, en su rol de procesadora de los datos, «Visa» se halló en condiciones de detectar que el nombrado estaba cobrando ese exceso.
Eso -es decir, esa posibilidad de «Visa» de detectar el ilícito- sucedió en grado de notoriedad.
Así se desprende de los resúmenes que obran a fs. 48/60, de los que se infiere que cada cuota fue cobrada dos veces, mediante la exhibición por el banco del mismo comprobante por el mismo importe.
Se trató de duplicaciones -que se reiteraron a lo largo de todo el tiempo que duró el contrato- que no pudieron pasar desapercibidas a la nombrada, desde que esas duplicaciones no se exteriorizaron a través de un mero abultamiento de cifras cuya imputación pudiera haber sido ignorada por «Visa», sino que se concretaron mediante la presentación de dos comprobantes iguales en cada ocasión, susceptibles de exhibir con claridad que se estaba cobrando dos veces el mismo concepto.
No es verdad, entonces, que el sistema inherente a la tarjeta funcionó correctamente, dado que, si al procesar los datos «Visa» hubiera actuado con la diligencia que era dable esperar de ella, hubiera advertido que se estaba procediendo al referido cobro duplicado.
Ella no fue parte en el contrato, pero pudo comprobar que los cobros debitados por el banco eran indebidos, comprobación que sucedió sin que la nombrada haya arbitrado los medios necesarios para evitar que tales cobros excesivos se consumaran.
Por tales razones, he llegado a la convicción de que el agravio que trato debe ser rechazado.
6. Sentado ello, paso a tratar los agravios articulados por la quejosa en contra de los argumentos que llevaron al sentenciante a reconocer a la actora el daño moral reclamado y su quantum.
La pretensión de la apelante de que el peritaje médico producido en autos no es idóneo para acreditar ese daño moral, no es conducente.
Ello pues, como es sabido, se trata de un rubro -el daño moral- susceptible de ser probado por cualquier medio de prueba, por lo que, aun cuando no se otorgase a ese dictamen la eficacia que le es propia en tanto peritaje, ello no obstaría a la viabilidad de su valoración como un elemento más susceptible de probar ese aspecto.
Por lo demás, y dadas las diferencias ontológicas que existen entre «daño moral» y «daño psicológico», tampoco hubiera sido necesario, para acreditar el primero, que se produjera un peritaje de esta última índole, como la quejosa alega.
De todos modos, a fs. 522/23 la perito médico legista designada en autos informó que había requerido una evaluación psiquiátrica acompañada de un informe del tipo de personalidad de la actora para completar su peritaje, examen que se efectuó según constancia de fs. 537, que esa experta ponderó sin que tal proceder suyo mereciera por parte de la apelante ningún reproche conducente. 
En ese peritaje, a fs. 540/44, se expresó que «… según la evaluación psicológica y psiquiátrica realizada por esta perito, la actora presenta un cuadro de depresión crónico, con una perturbación marcada de la praxis, con marcado componente angustioso de larga data, con ideas de ruina. Esta perito entiende que se trata de una respuesta biológica (cáncer de mama) a un agresor psicológico crónico (complicación económica, que no podía resolver)…» (ver respuesta al punto cuarto).
Y agregó: «… Coincidiendo con el informe psiquiátrico obrante en autos, esta perito considera que la agresión psicológica sufrida por la actora en 1997, por el problema económico al que no podría dar solución, agotó los normales recursos de defensa ante la adversidad, hasta que desarrolló la enfermedad, para la cual seguramente era más vulnerable…».
Este peritaje fue impugnado a fs. 550/51 por Visa, según argumentación que reitera en esta instancia y que tiene como punto central lo informado por la «Liga argentina de lucha contra el cáncer» acerca de que no hay seguridad en cuanto a que el estrés pueda detonar la aparición de un cáncer.
Ese informe obra a fs. 460 y en él se lee:
«No existe seguridad en cuanto a la responsabilidad del estrés en la aparición de un cáncer. Como estrés y cáncer son frecuentes, puede haber una coincidencia casual entre ambas patologías. Algunos oncólogos creen que el estrés disminuye parcialmente las defensas biológicas, lo cual podría hacer crecer un cáncer que ya existía en forma silenciosa. No se ha demostrado científicamente que el estrés sea causa del cáncer».
Al contestar esa impugnación, la perito reiteró que, si bien consideraba que la actora presentaba factores genéticos para desarrollar un cáncer de mama, a esa predisposición se le habían sumado factores de riesgo, «… como el estrés prolongado producido por la angustia que le [había provocado] no poder solucionar su problema con el banco y ver que su futuro era cada vez más 
incierto».
Como dije, aun cuando no se otorgara a ese dictamen la fuerza de convicción propia de un peritaje, y aun cuando se reconociera razón a la demandada en cuanto a que la relación entre el estrés y el cáncer no fue probada, tal dictamen seguiría siendo, sin duda, un elemento muy importante para permitir a estos jueces mensurar el estado de ánimo que experimentó la actora a raíz del episodio que dio origen a la acción.
A ello debo agregar una consideración más, que estimo dirimente.
Me refiero al hecho de que, por las propias características de ese episodio, bien puede presumirse su idoneidad para haber generado en la demandante el referido padecimiento espiritual, susceptible de justificar la procedencia de la indemnización que ha reclamado.
Adviértase que no se trató sólo de un cobro incorrecto, sino del cobro duplicado de las cuotas a lo largo de toda la duración del contrato, lapso durante el cual la actora debió haber experimentado -casi necesariamente- un agravamiento de la angustia que ya tenía por su difícil situación económica.
A lo expuesto se sumó que, tal como lo señaló el juez de grado, durante ese mismo lapso y aún después, la nombrada se vio sometida al interminable trajín de haber tenido que hacer sistemáticos reclamos sin que nadie la escuchara, todo lo cual es suficiente, según mi ver, para habilitar la aludida presunción según la cual el sujeto que es de ese modo tratado, es colocado, sólo por ello -es decir, sin necesidad de ninguna otra demostración adicional-, en una situación susceptible de generarle aquellos sentimientos de impotencia y angustia que por esta vía se deben resarcir.
Por las razones expuestas, concluyo del modo adelantado.
III. La conclusión.
Por lo expuesto propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan Roberto Garibotto y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva. 
Y VISTOS:
1. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
2. En mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada, habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el Tribunal para casos como el de autos, se confirman en pesos ($) los honorarios de los letrados apoderados de la codemandada Visa Argentina S.A, Dres. Nicolás Pertiné, María Marta Luisa Herrera y Esteban Micheli, en conjunto, en pesos ($) los del letrado apoderado de Visa Argentina S.A., Dr. Eduardo J. Guemes, se elevan a pesos ($) los del letrado patrocinante de la demandada, Dr. Jorge Eduardo Helman, a pesos ($) los de los apoderados de la misma parte, Dres. Daniel Alberto Gavin y Federico Pasquali, en conjunto, se confirman en pesos ($) los del perito contador, Marcelo O. Fontana, en ($) los de la perito médica legista Nelba Cristina Cabrero González, en pesos ($) los de la perito calígrafa, Natalia Cecilia Rebagliati, y estando apelados sólo por altos, se confirman en pesos ($) los de la letrada patrocinante de la actora Dra. Isabel Miryam Buttafuoco, y en pesos ($) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Jorge Gabriel Nayar Casariena, regulados a fs. 810 (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la Ley 21839 modificada por la Ley 24432 y art. 3 del Decreto ley 16638/57). 
Notifíquese por Secretaría. 
Devueltas las cédulas, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4 de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Eduardo R. Machin – Juan R. Garibotto – Julia Villanueva.[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

La entrada Fallo derecho del consumidor: daños por errores en el débito de cuotas en la tarjeta de crédito se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

El fallo se basó en el incumplimiento de la empresa de telefonía celular en informar adecuadamente sobre los costos y funcionamiento de su servicio, perjudicando al consumidor.

En el fallo, uno de los camaristas fundamente basandose en que «indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación”.

[fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»3″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#000000″ class=»» id=»»]Fallo completo:[/fusion_title]

Sentencia Claro Daños punitivos[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

La entrada Fallo obliga a empresa de telefonía celular a no cobrar roaming que se activó sin conocimiento del usuario se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Así, se extiende a todo el país una normativa que existía en algunas provincias, que contaban con registros propios.

Quedan exceptuados del registro nacional «No llame» las campañas de bien público y electorales; las llamadas de emergencia, de quienes tienen una relación contractual vigente y de aquellos que hayan sido expresamente autorizados por el titular o usuario.

[fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»4″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#000000″ class=»» id=»»]Texto de la ley:[/fusion_title]

Ley 26.951 – SERVICIOS DE TELEFONIA – Créase el Registro Nacional «No Llame».

Sancionada: Julio 2 de 2014
Promulgada: Julio 30 de 2014
Publicación en B.O.: 05/08/2014

El Senado y Cámara de Diputados
de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de
Ley:

ARTICULO 1° — Objeto. El objeto de la presente ley es proteger a los titulares o usuarios autorizados de los servicios de telefonía, en cualquiera de sus modalidades, de los abusos del procedimiento de contacto, publicidad, oferta, venta y regalo de bienes o servicios no solicitados.

ARTICULO 2° — Registro Nacional. Créase en el ámbito de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Registro Nacional «No Llame».

ARTICULO 3º — Protección. El Registro Nacional «No Llame» tiene por objeto proteger a los titulares o usuarios autorizados de los servicios de telefonía, en cualquiera de sus modalidades, de los abusos del procedimiento de contacto, publicidad, oferta, venta y regalo de bienes o servicios no solicitados a través de los mismos.

ARTICULO 4° — Servicios de telefonía. A los efectos de la presente ley se entenderá por servicios de telefonía en cualquiera de sus modalidades los servicios de telefonía básica, telefonía móvil, servicios de radiocomunicaciones móvil celular, de comunicaciones móviles y de voz IP, así como cualquier otro tipo de servicio similar que la tecnología permita brindar en el futuro.

ARTICULO 5° — Inscripción. Podrá inscribirse en el Registro Nacional «No Llame» toda persona física o jurídica titular o usuario autorizado del servicio de telefonía en cualquiera de sus modalidades que manifieste su voluntad de no ser contactada por quien publicitare, ofertare, vendiere o regalare bienes o servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 25.326.

ARTICULO 6° — Gratuidad y simplicidad. La inscripción y baja en el Registro Nacional «No Llame» es gratuita y debe ser implementada por medios eficaces y sencillos, con constancia de la identidad del titular o usuario autorizado, y del número telefónico.
La baja sólo puede ser solicitada por el titular o usuario en cualquier momento y tendrá efectos inmediatos.

ARTICULO 7° — Efectos. Quienes publiciten, oferten, vendan o regalen bienes o servicios utilizando como medio de contacto los servicios de telefonía en cualquiera de sus modalidades son considerados usuarios y/o responsables de archivos, registros y bancos de datos de acuerdo a lo dispuesto en la ley 25.326.
Los mismos no podrán dirigirse a ninguno de los inscriptos en el Registro Nacional «No Llame» y deberán consultar las inscripciones y bajas producidas en el citado registro con una periodicidad de treinta (30) días corridos a partir de su implementación, en la forma que disponga la autoridad de aplicación.

ARTICULO 8° — Excepciones. Quedan exceptuadas de la presente ley:
a) Las campañas de bien público, tal como lo dispone la ley 25.326;
b) Las llamadas de emergencia para garantizar la salud y seguridad de la población;
c) Las campañas electorales establecidas por ley 19.945, modificatorias y concordantes;
d) Las llamadas de quienes tienen una relación contractual vigente, siempre que se refieran al objeto estricto del vínculo y sean realizadas en forma y horario razonables y de acuerdo a la reglamentación;
e) Las llamadas de quienes hayan sido expresamente permitidos por el titular o usuario autorizado de los servicios de telefonía en cualquiera de sus modalidades, inscriptos en el Registro Nacional «No Llame».

ARTICULO 9° — Autoridad de aplicación. La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos será autoridad de aplicación de la presente ley.

ARTICULO 10. — Denuncias. El titular o usuario autorizado del servicio de telefonía en cualquiera de sus modalidades podrá realizar la denuncia por incumplimiento de la presente ley ante la autoridad de aplicación.

ARTICULO 11. — Incumplimientos. La autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las sanciones previstas en la ley 25.326.

ARTICULO 12. — Alcance. La presente ley es de aplicación en todo el territorio nacional.

ARTICULO 13. — Difusión. El Poder Ejecutivo a través de la autoridad de aplicación implementará campañas de difusión acerca del objeto de la presente ley y del funcionamiento del Registro Nacional «No Llame» por ella creado.

ARTICULO 14. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días a partir de su promulgación.

ARTICULO 15. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DOS DIAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.951 —

JULIAN A. DOMINGUEZ. — Juan H. Estrada. — Lucas Chedrese. — Gerardo Zamora.

Decreto 1233/2014 – Promúlgase la Ley Nº 26.951.

Bs. As., 30/7/2014

POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación Nº 26.951 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Julio C. Alak.[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

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Por dicho motivo, y por no cumplir con el deber de información fidedigna, se condenó a pagar daño moral y daño punitivo a la empresa.

Fallo completo:

Rossi, Laura Viviana vs. Whirlpool Argentina S.A. s. Daños y perjuicios ///  Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 de Olavarría

AUTOS: «ROSSI LAURA VIVIANA C/ WHIRLPOOL ARGENTINA S.A. Y OTRO/A  S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC.ESTADO)»
EXPTE. N°: 1505/2009 INICIO: 12/6/09 N° DE ORDEN:(D) 77
—————————————————————————————————–
– – – Olavarría, de agosto de 2012.-
– – – AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados » ROSSI LAURA VIVIANA C/ WHIRLPOOL ARGENTINA S.A. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL(EXC.ESTADO)» expediente nº 1505/2009, en trámite por ante éste Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 de Olavarría, Secretaría única del Departamento Judicial Azul, de los que:
– – – RESULTA:
– – – 1) Que a fs. 128/140 se presenta la Dra. Laura Viviana Rossi, abogada, por su propio derecho, e inicia demanda por daños y perjuicios contra Whirlpool Argentina S.A. por la suma de pesos diez mil ($ 10.000), más intereses y costas.
– – – Relata que con fecha 28 de abril de 2007 compró una heladera side by en Frávega, sucursal Tandil. Que la compra la realizó luego de mucho buscar, debido a que era un condicionante que la misma fuera norteamericana, dado que bajo ningún punto de vista quería una de origen brasilero, por haber tenido malas experiencias con productos de este tipo. Que no es una heladera de venta común, es más, en Tandil era la segunda que vendían en la sucursal, por ello era muy importante la información que se brindaba del producto.
– – – Manifiesta que al poco tiempo de adquirirla comenzó a hacer un ruido extraño, como golpes al cortar y encender el motor. Así, llamó a atención al cliente, donde le informaron que se dirigiera al servicio técnico de la zona, a cargo del Sr. José Machado. Que este servicio dictaminó que la heladera tenía un problema en el motor, y que había que cambiarlo. En consecuencia, eleva el reclamo y luego de un mes le avisan que había llegado el motor nuevo. Que ella pregunta de qué nacionalidad era ese motor, y le dicen que era brasilero, por lo cual se negó a cambiarlo.- – – Expone que el 20 de octubre de 2007, a través de carta documento, Whirlpool S.A. le reitera que cuenta con los repuestos originales de fábrica para proceder a la reparación de su heladera, y le facilitan el teléfono de la Sra. Linardi para que se comunique. Que se pone en contacto con ella, la que le informa que el motor que enviaban era brasilero.
– – – Que ante dicha situación, en junio de 2008, realiza la correspondiente denuncia ante la OMIC. En la audiencia conciliatoria fijada por este organismo, el Sr. Machado, en representación de Whirlpool S.A., manifiesta que todas las heladeras como la por ella adquirida, se arman con dicho motor, circunstancia que de habérsela informado al momento de la compra del producto, hubiera sido
condicionante para no adquirirlo.
– – – Que permite el cambio del motor, pero en disconformidad, por necesitar del bien, pero ello afectó su vida y la de su familia, por darse cuenta de que podrían haber gastado mucho menos de lo que gastaron.
– – – Afirma que fue una palmaria burla, por cuanto no sólo promocionan un producto como MADE IN USA, cuando no lo es, sino que además, se esmeran en resaltar como bueno un producto cuando en realidad no duró ni 30 días.
– – – Así, solicita el resarcimiento del daño moral, por la suma de pesos diez mil ($ 10.000), y asimismo, requiere se le aplique a los demandados la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 26362 a su favor.
– – – Funda en derecho, ofrece prueba, solicita se haga lugar a la demanda.
– – – 2) Que a fs. 170/184 se presenta el Dr. Pablo Martín Acosta (T° V, F° 158, C.A.A.), en su carácter de letrado apoderado de Whirlpool Argentina S.A. y contesta demanda.
– – – Que opone excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva.
– – – En relación a la primera de ellas, expone que, en virtud de lo normado por el art. 116 de la Constitución Nacional, resulta indiscutida la competencia federal en el caso de marras, atento que se trata de una causa estrechamente vinculada con el comercio internacional y la aduana, y además, y en consecuencia se encuentra vinculada la Nación (a través de la Dirección General de Aduanas y los organismos certificadores autorizados).
– – – Por otra parte, respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva, expone que su mandante no resulta ser, en definitiva, quien determinó el origen del producto reclamado por la actora, ni lo certificó no procedió a su verificación. Es decir, es un tercero ajeno a la relación causal que motiva el reclamo de la actora. Es que Whirlpool resulta ser un simple importador de productos electrónicos de uso doméstico, y no es partícipe en el proceso de determinación ni constatación del origen del producto reclamado por la actora.
– – – Manifiesta que la actora reclama que adquirió una heladera MADE IN USA, y luego, al descompensarse su motor, advirtió que el mismo era de origen brasilero. Ello es un error, puesto que la heladera adquirida por la actora, es concreta y verdaderamente de origen norteamericano. Que relacionado con ello, es el exportador quien consigna el origen de la mercadería, los organismos oficiales son quienes certifican su origen y la Dirección General de Aduanas es quien verifica y constata los puntos anteriores.
– – – Expone que el certificado de origen, es el documento del comercio internacional que acredita el nacimiento de la mercadería amparada por aquél y es emitido por el gobierno del estado al que corresponde tal origen. Así es claro que Whirlpool no es quien emitió el certificado de la heladera.
– – – Que luego, es el Estado Argentino quien certifica el origen de la mercadería, y por último, la Dirección General de Aduanas verifica el origen y la certificación.
– – – Que así, alega, se observa que en ninguno de los tres pasos intervino su representado, y la actora, al acompañar copia del expediente administrativo, ha reconocido las certificaciones de origen emitidas por UL de Argentina SRL y Leonor SRL, como la verificación realizada por la Dirección General de Aduanas
– – – En conclusión, expone que no puede responsabilizarse a su representado por incumplir la Ley de Defensa del Consumidor, cuando en realidad, ha dado cumplimiento informando la veracidad de los hechos. La heladera importada es de origen norteamericano, conforme normativa nacional e internacional.- – – Que por otro lado, contesta demanda, y por imperativo legal, realiza una negativa general.
– – – Manifiesta que yerra la actora al considerar que la circunstancia por ella denunciada implica que la heladera adquirida no sea de origen norteamericano y que exista una vulneración del deber de información, por cuanto su mandante se limitó a importar una heladera de origen norteamericano, y es correcta la información consignada en dicho aparato.
– – – Por otra parte alega que no es cierto, como expusiera la actora, que el motor (que es lo que falló), sea un componente esencial de la heladera, y aún aunque así lo fuera, eso no determina ni define su origen.
– – – Expone por otro lado, que no existe ninguna norma que obligue a su mandante a revelar el origen de los componentes que integran un producto cuando son es distinto al país en que se fabrica.
– – – Funda en derecho, ofrece prueba, solicita se haga lugar a las excepciones opuestas, y se rechace la pretensión de la actora.
– – – 3) Que a fs. 192/198 la actora contesta el traslado conferido respecto de las excepciones opuestas por el accionado.
– – – Expone que sin perjuicio de las alegaciones efectuadas por el demandado, en el caso de autos es aplicable el deber de información que prescribe la ley de defensa del consumidor, y que la misma no ofrece, como alegara, servicios de importaciones, sino productos.
– – – Manifiesta que no obstante la demandada sea sólo importador, lo legitima pasivamente, ya que se encuentra expresamente incluido en el art. 2 de la ley 24240, es decir, como proveedor.
– – – Que respecto a la excepción de incompetencia manifiesta que la misma no puede prosperar atento que los extremos vertidos no tienen que ver con el comercio internacional y la aduana.
– – – 4) Que a fs. 588 se certifica sobre el vencimiento del período de prueba y su resultado, llamándose a autos para dictar sentencia a fs. 590, por providencia que se encuentra firme.

– – – Y CONSIDERANDO:
– – – I) Que en primer lugar, y por una cuestión de orden lógico, abordaré las excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva opuestas por el demandado.
– – – 1. Que respecto a la primera de ellas el excepcionante argumenta que es competente para entender en la presente causa la justicia federal por estar relacionada al comercio marítimo e internacional y además, por estar necesariamente involucrada la Nación (a través de la Dirección General de Aduanas y los organismos certificadores autorizados).
– – – La actora, por su parte, al momento de contestar el traslado que le fuera conferido, expone que el presente proceso no se relaciona con el comercio internacional y la Aduana, por lo que se solicita su rechazo.
– – – En este punto, entiendo que le asiste razón al actor, por cuanto no se avizora que sean competente para entender en el presente la justicia federal.
– – – Es que entiendo nos encontramos, como oportunamente expusiera en el auto de 149, frente a una relación de consumo regida por la ley 24240 la que establece, en su art. 5, la competencia de la justicia ordinaria.
– – – Sumado a ello, es conveniente resaltar que asimismo me considero competente por el hecho del objeto de lo reclamado, que no es más que el resarcimiento de un daño, regido por el derecho privado (daño moral, art. 1078 del Código Civil) aunque en el marco de la ley precedentemente citada.
– – – En esta línea, nuestro más alto tribunal provincial tiene dicho que la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios originados, por ejemplo, en la negligencia y deficiencia en el proceso de elaboración, envasado o conservación de un producto, tiene su origen en un contrato de compraventa regido por el derecho privado y alcanzado por las normas que establecen las bases legales para la defensa al consumidor y del usuario» (ley 13.133) (SCBA, B 68816 I 20-9-2006, «Terluk, Mirta Graciela c/ Coca Cola de Argentina S.A. y otro/a s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 ley 12008»; en el mismo sentido, SCBA, B 69961 I 18-2-2009, «Apuzzo, Gastón Emiliano y ot. c/ Prosegur S.A. s/ Pretensión indemnizatoria -Conflicto de competencia art. 7 inc. 1°, ley 12.008»).
– – – Así también , en un caso donde se solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios producidos por el mal funcionamiento del sistema de alarma, nuestra corte sostuvo que el daño tiene por origen un contrato de prestación de servicios regido por el derecho privado y alcanzado por las normas que establecen las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario en los términos del artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (ley 13.133) (SCBA, B 69961 I 18-2-2009, «Apuzzo, Gastón Emiliano y ot. c/ Prosegur S.A. s/ Pretensión indemnizatoria -Conflicto de competencia art. 7 inc. 1°, ley 12.008»).
– – – En consecuencia, corresponde rechazar la excepción analizada.
– – – 2. Que en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, el demandado manifiesta no ser quien determinó el origen del producto reclamado, no lo certificó ni verificó, por lo es que un tercero ajeno a la relación causal. Ello, por ser un simple importador del electrodoméstico.
– – – La actora solicita asimismo el rechazo de esta defensa por ofrecer la demandada productos, no servicios de importaciones.
– – – Que analizada así la cuestión, entiendo que tampoco puede prosperar esta excepción. Ello por cuanto, el art. 2 de la ley 24240 es claro en considerar dentro de la denominación de proveedor (como persona obligada al cumplimiento de la ley) al importador. Al respecto, me permito transcribir el citado artículo que define al proveedor como «la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios» (el resaltado me pertenece).
– – – Que por otra parte es dable resaltar que doctrina especializada advierte que la responsabilidad que la ley le impone a los proveedores no requiere que haya existido una relación directa con el consumidor o usuario afectado, cual es el caso del productor o importador que vende al público mediante distribuidores o concesionarios o recurre el otorgamiento de franquicias. Así, es decisivo lo dispuesto en el art. 40 de la ley en análisis, el que establece que «si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa, o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la prestación o servicio…» (conf. Farina en «Defensa del consumidor y usuario», 4° Edición, Ed.
Astrea, pág. 85).
– – – II) Que seguidamente, y en consecuencia, corresponde adentrarme en el análisis de la acción incoada a los fines de merituar su procedencia.
– – – 1. Para ello, en primer lugar, cabe tener presente que existe conformidad entre las partes respecto a la que actora adquirió, con fecha 28 de abril de 2007, una heladera side by en el local de Frávega de la ciudad de Tandil.
– – – Ahora bien, la actora argumenta, como base de su reclamo, que fue engañada en tal adquisición, por cuanto realizó la operación convencida de que el producto era totalmente americano. Así, grande fue su sorpresa cuando al fallar su motor, se constató que el mismo era de origen brasilero.
– – – Por su parte la demandada, si bien no niega tal circunstancia, manifiesta que por ello no puede ser responsabilizada por el daño alegado por la actora. Es que efectivamente el motor de la heladera es de origen brasilero, lo que no obsta a que el producto, tal como bien entendiera la actora se haya fabricado en Estados Unidos, como se publicitara.
– – – 2. Que así planteada la cuestión, entiendo que la misma se circunscribe a dilucidar sobre el alcance del deber de información que el art. 4 de la ley 24240 le impone a los proveedores de bienes en las relaciones de consumo; y luego el art. 8 de la misma ley en cuanto dispone que la publicidad integra el contrato de consumo. Es decir, que en este caso puntual, corresponde determinar si la
demandada incumplió con el deber de informar, que estaría dado por el conocimiento que a la actora hubo de habérsele brindado respecto al origen del motor de la heladera adquirida, y los efectos de esta conducta en el contrato de consumo.- – – El artículo referido en el párrafo anterior dispone que «el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión».
– – – Relacionado con ello, caracterizada doctrina explica que el consumidor tiene una información inferior a la del proveedor y un alto costo para obtenerla, lo que afecta su capacidad de discernimiento en condiciones igualitarias. Ello justifica que se imponga un deber de informar a quien ya posee la información o la puede obtener a un menor costo. En las relaciones jurídicas bilaterales (como la
presente) el deber de información es un deber colateral que tiene por objetivo poner al otro contratante en condiciones de obrar racionalmente, de tener discernimiento. El deber de informar es un deber que incumbe a todo experto, ubicado frente a un profano, y por ello asume una configuración de derechodeber, según la perspectiva que se adopte (conf. Lorenzetti en «Consumidores», 2° Edición, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 150).
– – – Que entiendo oportuno destacar que coincido con la doctrina que entiende que el deber de información adquiere, en materia de defensa del consumidor, el rango de derecho fundamental, reconocido expresamente en el art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto que constituye un trascendental instrumento tendiente a conjurar la superioridad económico-jurídica que suelen detentar los
proveedores (Wajntraub en «Protección jurídica del consumidor», Ed. Lexis Nexis, pág. 48).
– – – Que en esta línea, nuestro más alto tribunal provincial ha sostenido que «la información debe tener aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes y actualizados. La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor, en cuanto a su extensión y exhaustividad (SCBA, B 65834 I 7-3-2007, «D.E.U.CO. Defensa de Usuarios y Consumidores Asoc. Civil c/ Org. Regulador de Aguas Bonaerense y Aguas del Gran Bs. As. s/ Amparo-Cuestión de competencia art. 6ø CCA», en el mismo sentido, C 102100 S 17-9-2008, «Lucero, Osvaldo Walter s/ Amparo», C 99518 S 3-6-2009, «Conca, Hugo Luis c/ Banco de la Provincia de Bs.As. s/ Cumplimiento de contrato, cancelación de hipoteca y repetición de pago»).

– – – 3. Que teniendo en claro que el deber de información rige durante toda la relación de consumo, corresponde analizar en autos los datos suministrados por el proveedor en la etapa de las tratativas previas, es decir fundamentalmente en la publicidad y los carteles y placas identificadoras del producto que llevaron a la actora a realizar el acto de consumo. Que analizar la información recibida por
este último medio es fundamental para determinar la transparencia en el vínculo a fin de que el consentimiento del consumidor fuera dado en forma libre (López Cabana, Roberto M.: “La información en los contratos de consumo”, en Revista Derecho del Consumidor, Nº7, del 7/06/01, Juris, Rosario, 2001, Pág. 47).
– – – Que la información otorgada por el proveedor en la etapa precontractual tiene como requisito ineludible en primer lugar, el de ser «cierta» (art. 4 de la ley 24.240). Ello implica que los datos deben estar fundados en hechos efectivos y ciertos. Que la veracidad se transgrede tanto en el caso de mensajes falsos, como cuando las manifestaciones son verdaderas, pero por la forma de su presentación, imágenes o sonido que acompañan a dichas afirmaciones inducen a error.
– – – Que al respecto, el art. 5 de ley N° 22.802 (de Lealtad Comercial), claramente establece que «queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas, o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción».
– – – Que la información suministrada al consumidor debe en segundo lugar ser «clara» (art. 4 de la ley 24.240), es decir debe utilizar un lenguaje comprensible y acorde a la cultura de los destinatarios. Ello implica que a los términos empleados debe asignárseles el sentido más acorde a los receptores y no a su emisor, considerando la amplitud de destinatarios a los que alcanza (Juzgado de Faltas
Nº 2 de Defensa del Consumidor de la Municipalidad de La Plata, 07/07/2005, “Telefónica Unifón -TCP S.A.-”). Y sobre todo en cuanto a la publicidad, hay que tener en cuenta que sus receptores no realizan un análisis detallado del mensaje, y por tanto debe considerarse el efecto que la «impresión global» de la publicidad produce en ellos (Delgado Zegarra, Jaime: “Técnicas de comercialización y publicidad”, en Stiglitz, Gabriel: Defensa de los consumidores de productos y servicios. Daños–Contratos, La Rocca, Buenos Aires, 2001, Págs. 158 y 159).
– – – 4. Que en relación al caso de autos, con las cartas documentos enviadas a Whirlpool (fs. 10 y 11) entiendo acreditado los dichos de la parte actora en cuanto a que tenía especial interés en comprar una heladera de origen norteamericano (fs. 128 vlta. a 131). Que además está corroborado porque la parte demandada que si bien desconoce los hechos alegados por la actora, a continuación se limita
a explicar que la heladera no deja de ser norteamericana por el hecho de que uno de sus componentes tenga un origen diverso (fs. 172 vlta. 182).
– – – Que con las fotocopias certificadas de las fotografías (fs. 397/400bis y 426/429) y la placa de identificación de la heladera (fs. 424) todo obrante en el expediente en trámite por ante la O.M.I.C., se prueba que la actora al momento de consumir interpretó que la heladera era de origen estadounidense, sin poder diferenciar y ni siquiera imaginar que alguno de sus componentes podría llegar a
ser de otro país (menos aún en el «motor»).
– – – Por otra parte cabe resaltar que la demandada sí tenía conocimiento de la forma de composición de la heladera, toda vez que explica (fs. 363/367, 369/370 y 408/410,) en forma detallada que es fabricada en Estados Unidos pero que se utilizan partes elaboradas en otros países.
– – – Que la consumidora (en su condición de profano frente al proveedor) no tenía por qué saber que uno de los componentes del producto adquirido era de un origen distinto al que figuraba en su publicidad. Y si bien es cierto que el proveedor no tiene obligación de dar a conocer en la publicidad todos lo datos del producto que ofrece, debe en casos como el presente donde la actora solicitó
específicamente una heladera norteamericana, tener a disposición de los interesados datos complementarios de dicho bien a fin de que los consumidores puedan conocer acabadamente el producto que van a adquirir (así por ejemplo el art. 4 de la Resolución del Grupo Mercado Común 45/2005 del MERCOSUR -publicidad engañosa- (no vigente por falta de ratificación estatal) establece que
“Cada Estado Parte, internamente, podrá exigir que el proveedor de productos y servicios mantenga en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos, que den sustento al mensaje publicitario”).
– – – En definitiva, en este caso la actora tenía la determinación de adquirir una heladera de origen norteamericano y si bien como alega la demandada los datos publicitarios no eran completos, era su obligación ampliar dicha información, ofreciéndole datos adicionales sobre la composición de la heladera a los fines de ubicarla a esta en una posición que le permitiera tomar la decisión que le pareciera conveniente (arg. arts. 4 de la ley 24.240 y 384 del C.P.C.C.).
– – – Que todo lo expuesto, me lleva a concluir que en autos se configuró un caso de publicidad engañosa en los términos del art. 5 de la ley 22.802, y que ello ha producido una violación al art. 4 de la ley 24.240 en esta relación de consumo.
– – – 5. Sabido es, que la publicidad engañosa es un obstáculo para el acceso al consumo. Los anuncios omiten, falsean o exageran información y apelan a la confianza. Cuanto mayor es la ausencia de información en el consumidor, mayor es la confianza que deposita en el proveedor, porque “la confianza cumple una función comunicacional; es un poderoso emisor de mensajes y constituye un
puente entre el consumidor y el proceso de consumo” (Weingarten, Celia: Derecho del consumidor, Universidad, Buenos Aires, 2007, pág. 73). La confianza es lo que permite el funcionamiento eficaz de las relaciones jurídicas de gran complejidad (Lorenzetti, ob. cit. pág. 63).
– – – Que la ley de defensa el consumidor también establece que «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor» (art. 8). Que esta norma es claramente aplicable a los casos de publicidad engañosa por omisión de datos como el de autos.
– – – Que la doctrina ha considerado que el deber de información es accesorio al deber de conducta tiene sustento en el principio de la buena fe, y obliga al oferente en virtud de la generación de confianza creada (conf. Farina: ob. cit. pág. 180; Lovece, Graciela: La información y publicidad del servicio médico, Astrea, Buenos Aires, pág. 103; Morello, A., Stiglitz, R. y Stiglitz. G.: “Información al
consumidor y contenido del contrato”, en Revista Derecho del Consumidor, Nº1, Juris, Rosario, 1991, pág. 35; PIZARRO, R. y VALLESPINOS, C.: “Publicidad inductiva y engañosa”, en Revista Derecho del Consumidor, Nº1, 1991, Juris, Rosario, pág. 43, entre otros). Que la publicidad obliga siempre que pueda demostrarse que la propuesta haya generado confianza en sus destinatarios y expectativas de cumplimiento, ya que “desde el punto de vista del oferente, no resulta obligado por su voluntad, sino por la
apariencia jurídica creada; se trata de un fenómeno imputativo de efectos negociales en base a la regla de que lo declarado por sobre las intenciones.
Desde el punto de vista del aceptante, no interesa tanto su voluntad, como la confianza que prestó para aceptar” (el resaltado me pertenece) (Lorenzetti, R. L.: “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, 2000, publicado en www.laleyonline.com.).
– – – Por todo lo expuesto, y en virtud de la remisión efectuada por la reglamentación del art. 8° de la ley 24.240, es aplicable el art. 7 (inc. a, párr. último) que dice: «cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario»… (confr. Belluscio-Zannoni, «Código Civil», T. 8, p.894/895, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999), determino que las precisiones publicitarias engañosas ofrecidas a la parte actora integran el contrato de consumo, y en consecuencia que la demandada ha incumplido lo pactado al entregarle una heladera que no llenaba las especificaciones contenidas en lo ofrecido (arts. 8 y 65 de la ley 24.540). – – – 6. Ahora bien, por último resta analizar los daños reclamados, la actora al realizar el reclamo extrajudicial a la demandada solicitó en primer lugar el cumplimiento de lo pactado, es decir que se le entregara una heladera
íntegramente norteamericana (fs. 10/11), y luego ante la imposibilidad fáctica de su concreción aceptó bajo protesto y en el producto ya adquirido, la sustitución del motor por otro igual al que tenía, es decir de origen brasileño (fs. 44). Que de esta manera, entiendo que se cumplió con lo ordenado por el 10 bis inc. b de la ley 24.240.
– – – Que sin perjuicio de lo anterior, la norma habilita a la actora a solicitar indemnización daños y perjuicios sufridos, y por tal motivo reclama daño moral. Que el perjuicio alegado no está fundado en el incumplimiento del contrato de compraventa sino en todos los padecimientos que tuvo que soportar la actora para que se escuchara su reclamo y se la atendiera. Que en ello también comprende el quiebre de la confianza depositada en el proveedor.
– – – Que de las declaraciones testimoniales de José Felipe Machado (fs. 300/302 -respuestas a las preguntas 4° y 5°-), y Marina Sventek (fs. 453/455 -respuesta a la pregunta 14°-) se acredita que la actora estuvo imposibilitada de usar la heladera durante el tiempo que duraron las tratativas administrativas (desde que ocurrió el desperfecto: octubre de 2007 -fs. 129-, hasta la fecha en que aceptó el
cambio de motor bajo protesta: 24/07/08 -fs. 367-). Que a su vez la insatisfacción por el producto equivalente recibido originó reclamos judiciales, todo lo cual configura un daño a las afecciones legítimas de la actora.
– – – Que en autos, la actora padeció un desperfecto mecánico en el motor de la heladera, lo que dio lugar a que corroborara que el producto adquirido no cumplía con lo pactado en el contrato de consumo. Esta conducta del proveer configura un caso de incumplimiento del deber de obrar de buena fe (art. 1198 del C.C.), al ocultar información sobre el origen de la heladera que de haberla conocido oportunamente la actora habría sido determinante para no adquirir el producto.
– – – Que este deber de obrar de buena fe obliga a la demandada a actuar en el mercado de manera leal y transparente. Que la utilización de publicidad engañosa resulta un ilícito prohibido ya que afecta el derecho a la información de sus destinatarios, porque resulta un perjuicio al derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores, y además como en el caso de autos porque permite obtener de manera fraudulenta el consentimiento para la realización del acto de consumo, todo lo cual importa un quiebre de la confianza depositada por la consumidora en el proveedor (arts. 1198 del C.C., 4 y 10 bis de la ley 24.240 y 384 del C.P.C.C.).
– – – En este sentido, una publicidad falsa, como aquélla tal vez no literalmente falsa, pero irregular por omisión, o como resultado de una impresión generalmente dada, puede perjudicar claramente a los consumidores, por inhibición de una opción informada, causando diferentes e irregulares resultados.
La promoción de una publicidad confiable, es en interés de la ética de la gente de negocios, tanto como de los consumidores (Harland, David: «Control de la Publicidad y la Comercialización» en «Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios», coordinado por Gabriel Stiglitz, Capítulo III, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1994, p. 129).
– – – Que entiendo que el daño moral alegado por la actora es consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, excede del riesgo propio y habitual de los negocios o la vida diaria, y lesiona un interés de afección (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, “Aimaretti, Albino A. A. y otra c. Chianelli, Eliseo R.”, 30/12/1987, publicado en www.laleyonline.com, Cita online:
AR/JUR/1827/1987).
– – – Que por lo expuesto, entiendo que con la prueba producida en autos se configuró un daño cierto que tuvo lugar en virtud de la privación del bien de uso doméstico (heladera) que la actora estuvo imposibilitada de usar, y dicha privación, en tanto no se ha probado que se encuentre vinculada con aspectos patrimoniales, ha de ser resarcida sólo en calidad de daño extrapatrimonial (art.
522 del Código Civil). (CC0202, LP, S 16-9-2004, J “Rey, Viviana Amanda c/ Finvercom S.A. Cia. Financiera s/ Daños y perjuicios” JUBA: B301305).
– – – Que a los fines de cuantificar el daño adhiero al criterio de la C.S.J.N. que para determinar un monto indemnizatorio prioriza la «realidad económica», en el contexto de la verdad jurídica postulada en la sentencia, el derecho de propiedad del afectado y la defensa en juicio (15/10/96, publicado en L.L. 1995-E-104). Por ello, teniendo en cuenta el valor de referencia que resulta del precio actual de la heladera objeto de autos en el mercado, o en su defecto de otra que tenga similares características, que surge del informe obtenido online y agregado por Secretaría, fijo la indemnización por daño moral en la suma de pesos siete mil ($7.000).
– – – III) Que a la suma reclamada, deberán adicionársele intereses. Ello así, considero justo aplicar el criterio mantenido por nuestro máximo tribunal, en el sentido de que «los intereses devengados por los créditos reconocidos judicialmente deben liquidarse con arreglo a la tasa que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa» (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, art. 622, Cód. Civil)» (SCBA, C 101774 S 21-10-2009).
– – – Que respecto a la fecha de mora, adhiero a la jurisprudencia (por ejemplo Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, «Abiusso, Rodolfo Oscar c/ Compañía Financiera Argentina S.A.», 28/12/10, publicado en www.laleyonline.com, Cita Online AR/JUR/92837/2010) que entiende debe tomarse la fecha en que la actora tomó conocimiento del perjuicio, es decir al momento en que el service de la garantía le informó que el motor que iban a utilizar para arreglar la heladera era de origen brasileño, y que según la actora sucedió en octubre de 2007 (ver fs. 129). Ello por cuanto si bien desde el día en que la adquirió tuvo lugar el engaño a la actora, y además comenzó a producirse una lesión a sus derechos a la información y a la tutela de sus intereses económicos, es a partir de la fecha indicada en la que la actora comienza a padecer el agravio moral que es lo reclamado en autos. (arg. art. 384 del C.P.C.C.).
– – – IV) Por último, corresponde analizar la procedencia de los daños punitivos reclamados por la parte actora a fs. 136, es decir, la aplicación de la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 26361.
– – – Que la actora justifica este reclamo en el incumplimiento del proveedor respecto de derechos de incidencia colectiva, y la finalidad de prevenir hechos similares en el futuro. Por su parte la demandada, respecto a este reclamo expone que la actora busca en definitiva, enriquecerse a costa de su solvencia, y que no basta para tener por configurado el daño sólo mencionarlo (puesto que la actora no alega ni cuantifica ni un sólo gasto o pérdida que habría sufrido).
– – – Que el art. 52 bis arriba referido establece que «al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso….».
– – – Que el daño punitivo es de naturaleza sancionatoria (no resarcitoria) de la multa civil. En cuanto a ello, la ley es clara en cuanto a que se impondrá «independientemente de otras indemnizaciones que correspondan», es decir puede acumularse a otros rubros de condena como el daño moral de autos.
– – – Estos daños han sido definidos por la doctrina como aquellos otorgados para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro (conf. Picasso, «Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor» en Vázquez Ferreyra «Reformas a la ley de defensa del consumidor», pág. 128 citado por Farina en ob. cit. pág. 566). También debe recordarse la finalidad ejemplificadora de esta sanción, que tiene por objetivo disuadir al proveedor a incurrir nuevamente en la conducta prohibida por la ley y también a evitar daños análogos en otros consumidores
– – – Zavala de González explica que no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio. Ello es así, pues no interesa tanto la subjetividad orientada hacia el hecho, como la que existe hacia la ilegítima obtención y conservación de los frutos colaterales. Por eso, es suficiente una antifuncionalidad genérica en la manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio (el resaltado me pertenece) (“Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332). Este es justamente el tipo de conducta a la que los daños punitivos están destinados a sancionar.
– – – Que en este caso si bien se acreditó un caso de publicidad engañosa, debe tenerse en cuenta que los derechos de los consumidores y usuarios configuran un supuesto típico de derechos de incidencia colectiva (art. 43 de la Constitución Nacional). Estos derechos exceden el plano meramente individual e interesan a la sociedad toda como poseedora de un “derecho en expectativa” al saneamiento
del mercado e imperio de las buenas prácticas comerciales.
– – – Que la publicidad tiene por finalidad captar potenciales clientes, y el carácter engañoso de los mensajes puede ocasionar un severo perjuicio a sus intereses económicos. Que este obrar ilícito del proveer debe ser calificado de grave, y tal carácter no deriva del monto del daño material que pueda provocar sino de su potencial aptitud dañosa de manera masiva a los derechos de los usuarios y consumidores. Por todo lo expuesto, estimo procedente el reclamo por este rubro.
– – – Que a los fines de determinar el monto de este reclamo, y teniendo en cuenta que la norma no prevé parámetros de cuantificación y a fin de evitar la imposición de sumas arbitrarias y caprichosas que no se condigan con las particularidades del caso y los objetivos concretos a los que el instituto de los daños punitivos está destinado a cumplir, entiendo que a los efectos de la cuantificación resulta
importante considerar el hecho generador (publicidad engañosa), la proporcionalidad con la gravedad de la falta (negligencia grave), el caudal económico del proveedor (Whirlpool), la equidad del caso concreto (que permiten analizar la particularidad del hecho), y no así el valor de la prestación, toda vez que se trata de una sanción, que busca evitar que la conducta sancionada vuelva a repetirse frente a otros consumidores (Tinti, Guillermo Pedro y Roitman, Horacio: «Daño punitivo», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2012-1, págs. 220-223).
– – – Que por lo expuesto entiendo que se ha acreditado una conducta negligente de la demandada, que además califico como grave, y por ello determino el monto de pesos tres mil ($3.000) en concepto de daño punitivo (arts. 52 bis de la ley 24.240, 375 y 384 del C.P.C.C.).
– – – V) Que las costas deben ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
– – – Por todo ello, RESUELVO:
– – – 1°) Rechazar las excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva opuestas por el demandado.
– – – 2°) Hacer lugar a la demanda, y condenar en consecuencia al demandado a abonarle a la actora la suma de pesos siete mil ($7.000) con más los intereses fijados en el considerando III, dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.).
– – – 3°) Condenar a la demandada a abonar la suma de pesos tres mil ($3.000) en concepto de daño punitivo (art. 52 bis de la ley 24.240).
– – – 4°) Imponer las costas a la vencida (arts. 68 C.P.C.C.).
– – – 5°) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 del dec. ley 8904/77.
– – – REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula, por Secretaría las partes (art. 135 inc. 12 del C.P.C.C.), y remítanse los presentes autos al Agente Fiscal a fin de que se notifique de la sentencia.
DRA. ANA M. ESEVERRI
JUEZ – JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL Nº 1
OLAVARRIA
– – – En igual fecha se agrega informe, se libran dos cédulas, y se remiten las actuaciones al Agente Fiscal a fin de que se notifique de la sentencia.
SUSANA M. SALLIES. SECRETARIA
JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL Nº 1 DE OLAVARRIA

La entrada Condenan por daño punitivo por informar que la heladera era «made in USA» pero el motor era brasileño se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Los jueces tuvieron por acreditada la causal de “reparación insatisfactoria”. Ya que “las múltiples fallas mecánicas y técnicas del automóvil que determinaron una serie inusitada de ingresos al taller mecánico sin que pudieran ser solucionadas, y dado que las reparaciones fueron realizadas prácticamente en forma íntegra en el marco de la garantía otorgada por «GMA» y que los desperfectos en cuestión no resultan acordes a un vehículo de las características del que se trata -un modelo de una marca reconocida en plaza y adquirido «cero kilómetro» (0 km)”

Sin embargo, teniendo en cuenta que el consumidor había seguido usando durante esos seis años el automóvil, devolver el dinero o cambiarlo por auto nuevo hubiera significado un enriquecimiento indebido por parte del actor. Por lo tanto optaron por condenar a la empresa a devolver el 30% del valor del automóvil cero kilómetro con los intereses.

Fallo Completo:

Fallo: Sapas Patricia Noemí c/ Forest Car S.A. y otros s/ ordinario

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de mayo de dos mil trece, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «SAPAS PATRICIA NOEMÍ c/ FOREST CAR S.A. y otros s/ Ordinario» (Expediente N° 107.389, Registro de Cámara N° 007.312/2007), originarios del Juzgado del Fuero N° 3, Secretaría N° 5, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el artículo 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1). La Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- LOS HECHOS DEL CASO

(1.) Patricia Noemí Sapas promovió demanda contra «Forest Car S.A.» -en adelante, «Forest Car»-, «General Motors Argentina S.R.L.» -en lo sucesivo, «GMA»- y «Delsur Autos S.A.» -de aquí en más, «Delsur»- procurando que se condene solidariamente a las tres (3) codemandadas a: (i.) entregarle un automóvil cero kilómetro (0 km.) de similares características al que le adquiriera a la sociedad referida en primer término, en los términos del art.17, inciso a), de la ley 24.240; y (ii.) abonarle la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que los desperfectos mecánicos del rodado le habrían irrogado, todo ello con más sus respectivos intereses y costas.

En respaldo de su pretensión comenzó explicando que, con fecha 26/01/2006, le adquirió a la concesionaria «Forest Car» un automóvil cero kilómetro (0 km.) marca Chevrolet, modelo Meriva GL 1.8, dominio FJS 680.

Manifestó que el día 12/04/2006, tras haber circulado unos cinco mil setecientos kilómetros (5.700 km.) con su vehículo, lo llevó al taller mecánico de la concesionaria «Delsur» a efectos de verificar el funcionamiento de los frenos y la dirección, debido a que hacían mucho ruido, semejante al que realizan los colectivos al frenar.

Prosiguió señalando que al alcanzar el rodado los siete mil doscientos kilómetros (7.200 km.), comenzó a perder aceite, motivo por el cual, con fecha 17/05/2006, el vehículo ingresó nuevamente al taller de «Delsur», donde le informaron que el problema se encontraba en la caja de velocidad, por lo que procederían a reemplazarla.

Afirmó que la fuga de aceite se repitió al arribar a los siete mil quinientos kilómetros (7.500 km.), por lo que concurrió una vez más, el día 30/05/2006, al taller mecánico de la concesionaria, oportunidad en la que, según los dichos del jefe de taller, Javier Inoriza, se le efectuó un nuevo reemplazo de la caja de dirección.

Refirió que el día 27/08/2006, mientras viajaba con su hija de cinco (5) años, comenzó a escuchar ruidos extraños que provenían de las puertas del automóvil, tras lo cual se abrieron las trabas del cierre centralizado, el que dejó de responder a sus órdenes, lo que motivó que el rodado quedase con las puertas sin trabar, a lo que se sumó el hecho de que comenzó a bajarse la ventanilla del lado del acompañante,la que «a duras penas» pudo subir, todo lo cual le generó un estado de suma inseguridad. A raíz de dichos desperfectos, al día siguiente, 28/08/2006, con aproximadamente diez mil quinientos kilómetros (10.500 km.) recorridos, la unidad entró nuevamente a reparaciones en el taller de «Delsur», donde se procedió al reemplazo de los motores de las puertas. Aclaró que en la orden de servicio se consignó erróneamente que el vehículo ingresó el día 30/08/2006, con once mil tres kilómetros (11.003 km.).

Señaló que con fecha 03/09/2006, viajando en compañía de su hija, se repitieron las fallas del cierre centralizado de puertas y del ruido al frenar, por lo que el automóvil volvió a ingresar al taller de «Delsur», el día 04/09/2006 y con once mil treinta y cuatro kilómetros (11.034 km.) recorridos, el que le fue devuelto el día 08/09/2006 con una serie de detalles en la pintura, el tablero y el tapizado respecto de los cuales dejó expresa constancia en la orden de reparación correspondiente.Indicó que el día 04/10/2006, con doce mil cuatrocientos sesenta y siete kilómetros (12.467 km.) transitados, el automóvil ingresó nuevamente a reparaciones por los ruidos en los frenos y porque las trabas de las puertas no funcionaban, permaneciendo en el taller durante catorce (14) días, período en el que la concesionaria le facilitó un vehículo sustituto.

Precisó que, el día 18/12/2006, el rodado volvió a ingresar al taller de la concesionaria a efectos de realizar el servicio obligatorio correspondiente a los quince mil kilómetros (15.000 km.) y debido a que la alarma se activaba y desactivaba sola.

Afirmó que el automóvil ingresó en otras cinco (5) oportunidades más al taller de «Delsur» a causa de los ruidos en las frenadas -desperfecto que nunca fue solucionado-, pero que no contaba con comprobantes de ello porque la concesionaria no registró esas entradas debido a que, según se le informó, se trataba de un ruido normal, presente en todas los modelos Meriva.

Explicó que los desperfectos del automóvil -y su consecuente falta de disponibilidad ante cada entrada al taller mecánico- no sólo le provocaron serios inconvenientes en su actividad como médica, dado que diariamente debía trasladarse grandes distancias hasta los establecimientos en los que prestaba servicio, sino que también le generaron un estado de inseguridad y alteración de su vida cotidiana, afectando no sólo sus sentimientos, tranquilidad y ritmo de vida normal, sino también su relación de pareja, familiar y social.

Finalmente, describió que el objeto de su reclamo consistía en:(i.) el cambio de la unidad; (ii.) una compensación por el «daño moral» padecido a consecuencia de la situación generada, que ascendería a un total estimado de pesos treinta mil ($ 30.000); y (iii.) la indemnización del «daño psicológico» sufrido, que cuantificó en la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000).

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la accionada «Forest Car S.A.» compareció primero al juicio y contestó la demanda incoada mediante la presentación que corre agregada a fs. 53/55, solicitando su rechazo, con costas.

Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en su demanda, así como de la documental allí acompañada, desconoció, a continuación, toda clase de responsabilidad de su parte por la operación de marras e interpuso como defensa de fondo la excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo que no resultaba de aplicación en la especie la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), debido a que la actora había adquirido el vehículo en cuestión -el cual era usado- a «Zurich Seguros S.A.» y no a «Forest Car».

(3.) A su turno, compareció también al juicio la codemandada «Delsur Autos S.A.», quien contestó demanda a fs. 73/76, solicitando su rechazo, con costas.

Articuló, en primer término, excepción de falta de legitimación pasiva, con fundamento en que la actora había sustentado su reclamo en supuestos «vicios redhibitorios» de la cosa, respecto de los cuales su parte resultaba totalmente ajena, dado que no había fabricado ni vendido el rodado en cuestión.Puntualizó que ni siquiera había realizado la revisión «pre-entrega» de la unidad, habiéndose limitado a la reparación de las supuestas fallas del rodado invocadas por la compradora.

Subsidiariamente, contestó también la acción incoada y, tras efectuar una negativa de los hechos invocados por la accionante en su escrito inaugural, reconoció los sucesivos ingresos del automóvil a su taller mecánico denunciados en la demanda, afirmando que todos los trabajos realizados a la unidad se adecuaron a estrictas «pautas de eficiencia», a tal punto que la accionante había prestado su conformidad con todas las intervenciones efectuadas a su vehículo, con excepción de la disconformidad asentada en la orden de reparación N° 5753.

Impugnó finalmente también la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda, solicitando su rechazo con costas.

(4.) Corridos los correspondientes traslados de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por las codemandadas «Forest Car» y «Delsur», la accionante los contestó a fs. 79/80 solicitando el rechazo de ambas, con costas.

En lo atinente a la defensa de «Forest Car», sostuvo que «Zurich Seguro S.A.» le había cedido los derechos de la factura de compra del vehículo cero kilómetro (0 km.) adquirido, por lo que su parte, en su condición de cesionaria de ese derecho, se encontraba legitimada para reclamar directamente al promitente el cumplimiento de las obligaciones asumidas, tal como podría hacerlo el cedente.

A su vez y con relación a la excepción opuesta por «Delsur», adujo que dicha concesionaria se encontraba demandada en autos por la negligencia y total falta de idoneidad evidenciada en los distintos «ingresos a reparación» del vehículo en cuestión, a raíz de que dicha unidad no sólo no había sido reparada satisfactoriamente, sino que había sufrido incluso mayores daños, tanto en el exterior como en el interior de la unidad.

(5.) Con posterioridad, compareció también al juicio la codemandada «General Motors de Argentina S.R.L.» a fs.216/224, quien contestó la demanda incoada, solicitando su rechazo, con costas.

Efectuó -primero- una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en su demanda, así como de la documental allí acompañada.

A continuación, luego de describir los términos y condiciones de la garantía del vehículo que le vendiera a «Forest Car», las que también habían sido aceptadas sin objeciones por la demandante Sapas, sostuvo que todas las reparaciones fueron efectuadas en forma satisfactoria y en el marco de dicha garantía, por lo que ninguna imputación de responsabilidad podía caberle a su parte.

Señaló que, aún en el caso de que se demostrase que «Delsur» demoró innecesariamente la reparación del vehículo o le hubiere causado más daños, su parte no sería responsable por ello dado que los concesionarios y talleres autorizados de la red «GMA» son personas jurídicas distintas y económicamente independientes de esta última.

Afirmó que los desperfectos evidenciados por el rodado en cuestión no obedecieron a «vicios redhibitorios» sino al uso indebido que le dio la actora y que tampoco se configuró en la especie un supuesto de «reparación no satisfactoria», motivo por el cual no resultaba aplicable la LDC. Agregó, asimismo, que resultaba improcedente la sustitución de un vehículo con más de quince mil kilómetros (15.000 km.) por otro cero kilómetro (0 km.) -como pretendía la actora-, dado que el art. 17 LDC se refiere a un vehículo de «similares características».

Por último, luego de efectuar reserva de ejercer el derecho de reemplazar las piezas defectuosas en caso de resultar condenada a sustituir el rodado, en los términos del art. 17 LDC (reglamentado por el dec. 1798/94), impugnó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados y solicitó el rechazo de estos últimos, con costas a cargo de la accionante.

(6.) Abierta la causa a prueba y producidas las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fs.471, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora como la codemandada «GMA» mediante las piezas que lucen agregadas a fs. 496/499 y fs. 501/505, respectivamente, dictándose finalmente sentencia definitiva a fs. 517/532.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El precedentemente aludido fallo de primera instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas «Forest Car» y «Delsur» e hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por la accionante: (i.) condenando solidariamente a las codemandadas «GMA» y «Forest Car» a abonar a Sapas la suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil cero kilómetro (0 km.) a la fecha de su adquisición -26/01/2006-, con más sus correspondientes intereses, debiendo esta última transferirles previamente a ambas condenadas la unidad oportunamente adquirida; (ii.) haciendo lo propio con las codemandadas «GMA», «Forest Car» y «Delsur» en punto a pagarle a la actora las sumas de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) para resarcir el «daño psicológico» y de pesos cinco mil ($ 5.000) para enjugar el «daño moral»; y (iii.) imponiendo las costas del juicio a las codemandadas, en su condición de sustancialmente vencidas en el proceso.

Para así decidir, el a quo comenzó rechazando la defensa opuesta por la codemandada «Forest Car» con fundamento en que la factura emitida por esta última a favor de «Zurich Seguros S.A.» por la compra del vehículo de marras fue cedida por dicha aseguradora a la actora, surtiendo por ello los efectos propios de la cesión de derechos, por lo que la cesionaria Sapas podía ejercer los derechos inherentes al título contra el deudor cedido en idéntica medida en que podía hacerlo el cedente.

Destacó, a continuación, que en el informe pericial mecánico obrante en autos se detallaron los distintos desperfectos que presentó el automóvil de marras en el funcionamiento de los frenos, el cierre centralizado y los levantavidrios y se dictaminó que ellos no se produjeron por falta de mantenimiento por parte de la actora, con baseen lo cual el a quo concluyó que se encuentra acreditado el mal funcionamiento que presentaba -y presenta- la unidad a causa de defectos de fabricación, y -por el contrario- tuvo por no demostrado el supuesto mal uso por parte de la accionante invocado por «GMA».

Por esa razón y con fundamento en el precepto contenido en el art. 40 LDC, responsabilizó en forma solidaria tanto a la fabricante «GMA» como a la vendedora «Forest Car» por los vicios o defectos en el funcionamiento integral del rodado.

De su lado, consideró que el régimen de la LDC no le era aplicable a la codemandada «Delsur», dado que no intervino en la cadena de producción del automóvil adquirido por la actora, no obstante lo cual, al encontrarse acreditado el deficiente servicio de reparaciones prestado y los daños que le generó al rodado mientras se encontraba en el taller mecánico, debía ser responsabilizada en los términos del art. 902 del Código Civil, motivo por el cual desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por dicha codemandada y limitó su responsabilidad a lo que surgiera de los reclamos de la actora en concepto de «daño moral» y «daño psicológico».

Prosiguió analizando los distintos rubros indemnizatorios reclamados y, en ese sentido, decidió hacer lugar al rubro «sustitución del vehículo» en los términos del art. 17 LDC y su decreto reglamentario 1798/1994, condenando solidariamente a las codemandadas «Forest Car» y «GMA» a abonarle a la actora un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil cero kilómetro (0 km.) a la fecha de su adquisición -26/01/2006-, con más sus intereses a calcularse a la tasa activa que percibe el BNA para sus operaciones de descuento de documentos a treinta (30) días, con cargo a la accionante de transferirle a dichas codemandadas la unidad oportunamente adquirida.

Asimismo, condenó a las emplazadas «Forest Car», «GMA» y «Delsur» a abonarle a la actora:(i.) la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) en concepto de indemnización del «daño psicológico», con fundamento en el informe pericial psicológico que dio cuenta de que Sapas padecería una incapacidad psicológica parcial y permanente del diez por ciento (10%), con la consiguiente necesidad de realizar un tratamiento psicoterapéutico de frecuencia bisemanal, con una extensión anual; y (ii.) un monto de pesos cinco mil ($ 5.000) para reparar el «daño moral», teniéndolo por acreditado con las declaraciones de los testigos Pascual y Etchenique y tomando en consideración la necesaria desilusión e inseguridad que debió haber experimentado la actora por el hecho de que al poco tiempo de haber adquirido un vehículo cero kilómetro (0 km.), éste presentara tantos defectos en forma consecutiva e ininterrumpida, rubros todos éstos cuantificados a la fecha de la sentencia.

III.- LOS AGRAVIOS

Contra el pronunciamiento precedentemente descripto se alzó en definitiva únicamente la codemandada «GMA» -a fs. 576-, quien fundó su recurso mediante el memorial obrante a fs. 602/609, el que no fue replicado. Ello así porque, si bien la parte actora y la codemandada «Forest Car» también apelaron la sentencia -a fs. 555 y fs. 557, respectivamente-, ambos recursos fueron declarados desiertos a fs. 613, por no haber dado cumplimiento aquéllas a la carga impuesta por el art. 259 CPCC.

Se quejó principalmente la única apelante -la codemandada «GMA»- del hecho de haber sido responsabilizada en el fallo apelado con fundamento en una errónea interpretación y aplicación de la LDC.

Adujo, en ese sentido, que la accionante fundó su demanda en el art. 17, inc.a), LDC, que prevé la sustitución de la cosa cuyo vicio no pudo ser reparado satisfactoriamente por otra de idéntica características, solución que no sería aplicable en la especie dado que, luego de las reparaciones, el vehículo volvió a reunir los requisitos necesarios para su uso normal, extremo que se encontraría corroborado por los dichos del testigo Raimundo, quien manifestó que la concesionaria le prestó un automóvil «hasta que le solucionaron el problema», y por el hecho que la reparación finalizada el día 18/10/2006 fue la última denunciada en autos, lo que permitiría inferir que fue definitiva.

Prosiguió señalando que el art. 17 LDC prevé que el comprador de una cosa con vicios ocultos puede ejercer la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato -volviendo la cosa al vendedor y restituyendo éste el precio pagado-, o bien, la acción «quanti minoris» -disminuyendo el valor de la cosa a causa del menor valor que le ocasiona el vicio oculto-, ninguna de cuyas soluciones fue requerida por las partes, no obstante lo cual, el Señor Juez de grado ordenó la restitución del ochenta por ciento (80%) del valor del vehículo cero kilómetro (0 km.) a la fecha de adquisición -26/01/2006-, fundando su decisión en una norma inaplicable.

Sostuvo, asimismo, que no cabía responsabilizarla en los términos del art. 40 LDC dado que quedó demostrado que no existían defectos de fabricación en el vehículo y que, en todo caso, de considerarse que las reparaciones resultaron insatisfactorias, correspondía que el fabricante se limitase a reemplazar las piezas defectuosas, conforme lo prevé el dec. reg.1798/1994.

Adujo también que el a quo había errado al disponer que la actora le transfiriera su automóvil a las condenadas «Forest Car» y «GMA» -de lo cual, según dijo, se desprendería que aquélla debe correr con los gastos de transferencia-, dado que ello resulta materialmente impracticable y carente de lógica, ya que al otorgarse la unidad en copropiedad, se vería seriamente dificultada su libre disponibilidad.

También se agravió de que el a quo hubiera tenido por demostrados los defectos de fabricación del automóvil con base en el informe pericial mecánico producido en autos, desestimando sin justificación alguna las sólidas impugnaciones al peritaje que su parte efectuara oportunamente.

En ese sentido, puso de relieve que el perito no brindó explicaciones acerca de la causa del «ruido característico de rozamiento de partes metálicas» proveniente de los frenos, siendo que las pastillas de freno -que son las encargadas de impedir dicho rozamiento- presentaban un desgaste mínimo, por lo cual podían cumplir perfectamente su función.

Agregó que, al contestar las impugnaciones que su parte efectuara a fs. 457/458, el exp erto mantuvo su tesitura de no informar cuál era el kilometraje del automóvil, ni tampoco se expidió acerca de si el vehículo o alguno de sus elementos había sufrido algún golpe o choque, lo que habría permitido establecer si los desperfectos del rodado pudieron haber sido ocasionados por un inadecuado mantenimiento o un uso negligente o indebido por parte de la accionante.

Cuestionó, asimismo, que el Juez de grado la hubiera condenado a resarcir el «daño psicológico» invocado por la actora, con fundamento en el informe pericial psicológico, omitiendo ponderar las impugnaciones efectuadas por su parte.

Expuso que, si el perito había aconsejado un tratamiento de un (1) año de duración y no de por vida, de ello se extraía que la incapacidad, en realidad, era transitoria y no permanente.Consideró de todos modos excesivo el monto de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) reconocido en la sentencia por este concepto, teniendo en cuenta que la presunta incapacidad era parcial y transitoria, del orden del diez por ciento (10%) -casi nula-, producto de hechos que acontecieron hace más de cinco (5) años y máxime cuando la actora no acreditó haber efectuado tratamiento alguno ni acompañó comprobantes de gastos médicos.

Sin perjuicio de ello, sostuvo que el «daño psicológico» se encontraba subsumido dentro del «daño moral», por lo que no correspondía su tratamiento por separado ni el reconocimiento de un monto indemnizatorio por el primero en forma independiente de este último.

Se agravió también de que el a quo la hubiera condenado a reparar el «daño moral», pese a que, tratándose el caso de marras de un supuesto de responsabilidad contractual, dicho perjuicio no se presumía, debiendo ser evaluado con carácter restrictivo. Añadió que dicho daño se tuvo por acreditado únicamente en base a los testimonios de dos (2) personas allegadas a la demandante, los que por sí solos no podían constituir prueba idónea para demostrar la existencia del perjuicio.

A todo evento, cuestionó también por elevado el monto reconocido por tal concepto.

Criticó, por último, que el sentenciante de grado le hubiera impuesto las costas del proceso a las codemandadas, en su condición de vencidas, cuando -en realidad- debieron haber sido impuestas en el orden causado, dado que las sumas reconocidas en concepto de indemnización del «daño psicológico» y el «daño moral» resultaron muy inferiores a las reclamadas en la demanda.

IV.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA

(1.) Thema decidendi.

Liminarmente, cuadra destacar que no resultan ya cuestiones controvertidas en esta Alzada -en razón de haber sido consentido lo establecido al respecto en la sentencia de grado- los siguientes tres (3) extremos:(i.) que la actora adquirió -mediante cesión efectuada con fecha 26/01/2006 por parte de «Zurich Seguros S.A.» de la factura de compra emitida por la concesionaria «Forest Car» (concesionario oficial Chevrolet)- un automóvil cero kilómetro (0 km.), marca Chevrolet, modelo Meriva GL 1.8, dominio FJS 680; (ii.) que ese vehículo ingresó en numerosas oportunidades al taller de la concesionaria «Delsur» para efectuar diversas reparaciones en el marco de la garantía extendida por «GMA»; y (iii.) que le cupo responsabilidad a las codemandadas «Forest Car» y «Delsur» por los hechos que fueron materia del sub lite.

Efectuada la precedente precisión y dado el contenido asignado a su recurso por la única recurrente, el thema decidendi en esta Alzada queda circunscripto a dilucidar, primero, si asistió razón al Sr. Juez de grado al responsabilizar también a la codemandada «GMA» por los distintos desperfectos que habría presentado el vehículo adquirido por la actora en una concesionaria oficial Chevrolet, representada en este caso por la codemandada «Forest Car». En caso de resultar afirmativa la respuesta a dicho interrogante, corresponderá establecer si resulta ajustada a los términos del art. 17 LDC la condena impuesta por el a quo a las codemandadas «GMA» y «Forest Car» consistente en que éstas le abonen a la actora la suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil oportunamente pagado, con más sus correspondientes intereses, a cambio de que la accionante Sapas les entregue y/o transfiera el automóvil defectuoso. Asimismo, cabrá analizar también el acierto de la decisión del sentenciante en punto a la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios que fueron materia de reproche en esta instancia, a saber, el daño psicológico y el daño moral.Por último, restará examinar también si fue o no correcta la forma en que fueron impuestas las costas del proceso en el fallo apelado.

Pues bien, a efectos de ingresar en el tratamiento de la primera de las cuestiones precedentemente enunciadas, cuya consideración constituye un prius lógico para poder abordar las restantes cuestiones, se muestra menester efectuar una breve referencia al marco normativo aplicable a los hechos del caso y, luego, establecer si -dentro de dicho marco- se configuró en la especie un supuesto de «reparación insatisfactoria» en los términos del art. 17 LDC, pues ello resulta conducente para una más adecuada evaluación de la concurrencia de un supuesto de responsabilidad en cabeza de la accionada recurrente. Veamos.

(2.) Marco normativo aplicable al caso.

Según es dable recordar, la actora fundó su reclamo en el hecho de que al poco tiempo de haber adquirido el automóvil en cuestión, éste comenzó a evidenciar diversas fallas técnicas y mecánicas, las cuales no habían logrado ser reparadas por las accionadas al momento de incoar la demanda y habrían impedido la utilización de la unidad de manera «razonablemente previsible» debido a los defectos de seguridad que presentaba, tornándola en un producto «prácticamente peligroso». Peticionó por ello, además de la reparación de los daños y perjuicios irrogados, la sustitución del rodado adquirido por otro cero kilómetro (0 km.) (en los términos del art. 17, inc. a), LDC, que es la normativa que regula la protección y defensa de los derechos del consumidor) (véase fs. 21, último párrafo).

Pues bien, frente a este marco fáctico, bajo el prisma del mencionado plexo normativo, cabe recordar que los derechos de los consumidores y usuarios gozan de garantía en nuestra Constitución Nacional, la que en su art.42 dispone que «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su(s) (.) intereses económicos (.) y a condiciones de trato equitativo y digno».

El derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños (conf. Stiglitz, Rubén S., «Contratos Civiles y Comerciales. Parte General», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, T° I, pág. 244).

Ello así, pues, la protección de los intereses económicos de los consumidores exige una garantía de la adecuación e inocuidad de los productos. Se pretende que cumplan con standards de calidad que los hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que están destinados. En esa línea, las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor exigen que los productos cumplan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad (art. 16) (conf. Stiglitz, Rubén S., «Contratos Civiles y Comerciales. Parte General», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, T° II, pág. 281).

Ahora bien, las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar, que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto de la adquisición -como en un destino final-, dan origen a lo que podemos denominar genéricamente como relaciones de consumo. Éstas no parecerían necesitar, en principio, de un derecho especial al margen de las previsiones civiles o comerciales propias del derecho de compraventa o de la prestación de que se trate; sin embargo, dado su carácter menor, esas relaciones han evidenciado un dispar poder negociador efectivo, como consecuencia de la incidencia del desigual poder económico, en términos reales, entre proveedores y consumidores y es así que aparece como una constante en la descripción de estas relaciones la contraposición entre un contrayente de situación económica dominante y un contrayente en posición de sujeción (véase Uzal, María Elsa, «La protección al consumidor en el ámbito internacional: La ley aplicable y la jurisdicción competente», publicado en «Relaciones de Consumo, Derecho y Economía», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T° I, págs. 169/170; idem, esta CNCom., esta Sala A, 30/08/2011, in re: «Rodríguez Marcelo Alejandro c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ Ordinario» ).

Este fenómeno social ha conducido a la generación de una nueva categoría de relaciones jurídicas dentro de las cuales emerge como caracterizante el elemento personal, dado por la existencia de un sujeto vulnerable -el consumidor- como parte típicamente débil en la relación negocial y cuya protección resulta justificada, en la medida en que se convierte en el objetivo final y funcional de ese ius mercatorum especial, al que se denomina derecho del consumidor. En ese marco, resulta indudable la aplicabilidad de la LDC, en tanto norma coactiva de orden público interno (art. 65) o norma con soluciones especiales, en aquellos supuestos en los cuales se encuentran configurados los requisitos legalmente previstos; en otros términos, en aquellos supuestos en que queda evidenciada una relación jurídica que tiene como causa-fin el consumo (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/08/2011, in re: «Rodríguez.», cit.supra).

La LDC prevé un régimen de garantía legal obligatoria, con una vigencia mínima de tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis (6) meses en el resto de los casos (art. 11), siendo solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha garantía leg al los productores, importadores, distribuidores y vendedores (art. 13).

Cuando los empresarios optan por otorgar una garantía expresa, voluntaria, por un lapso más prolongado que el legal -como aconteció en la especie-, quedan sometidos a las demás reglas de los artículos 11 a 18 LDC, que imponen -entre otras- las siguientes exigencias: (a.) asegurar un servicio técnico adecuado y suministro de repuestos; (b.) contenidos mínimos del certificado de garantía (identificación, indicaciones, condiciones de la reparación, etc.); (c.) obligaciones del responsable de la garantía (notificación al fabricante, traslado de la cosa, entrega de constancias de la reparación, etc.); (d.) prolongación del plazo de garantía durante el lapso de reparación (conf. Stiglitz, Rubén S., «Contratos Civiles y Comerciales.», op. cit., T° II, pág. 282).

El art. 17 LDC establece que, en caso de que la reparación sea insatisfactoria, el consumidor puede optar entre las siguientes soluciones: (i.) la sustitución del producto adquirido por otro de idénticas características; (ii.) la restitución recíproca del producto y del precio; y (iii.) la reducción proporcional del precio, reteniendo el consumidor el producto. Específicamente, la norma referida dispone -en lo que aquí interesa- que, «en los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características.En tal caso, el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa.».

En otros términos, si la reparación no resulta satisfactoria, la ley le otorga al consumidor la opción de pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características, con la condición de acreditar que la reparación no ha sido óptima (conf. Farina, Juan M., «Defensa del Consumidor y del Usuario», Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 259).

Pues bien, para que la reparación del bien no sea satisfactoria, éste no debe poseer las «condiciones óptimas» para cumplir con el uso para el cual fue fabricado. El decreto reglamentario N° 1798/94 explica que por «condiciones óptimas» deben entenderse «.aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante.».

Es decir que, una vez entregada la cosa aparentemente «reparada» al consumidor, la reparación del bien no será satisfactoria cuando éste no pueda emplearla para el fin para la cual la adquirió y de acuerdo a las instrucciones impartidas en el certificado de garantía (conf. Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T° I, Parte General, pág. 206).

Ante la duda relativa a si la cosa reúne las condiciones óptimas o no, deberá estarse siempre a favor del consumidor, tal como lo determina el art. 37, segundo párrafo, primera parte de la ley («la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor»), criterio que deberá tomarse atendiendo a las particularidades propias del caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/08/2011, in re: «Rodríguez.», cit. ut supra; idem, Picasso – Vázquez Ferreyra, «Ley de Defensa del Consumidor.», op. cit., págs. 206/207).

Una vez elegida cualquiera de las opciones previstas en el art.17 LDC ante el bien reparado en forma insatisfactoria, el consumidor puede ejercer, si correspondiere, la acción por los daños y perjuicios sufridos, tal como prevé la norma referida en su párrafo segundo.

Por último, sólo resta señalar que los empresarios y proveedores son igualmente responsables por los defectos de los productos, por incumplimiento contractual de los «deberes de seguridad y garantía», los cuales exigen a aquéllos suministrar los productos en condiciones tales de: (a.) resultar satisfactorios para el interés del consumidor; (b.) no producir daños al consumidor, ni en su persona, ni en sus bienes (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/08/2011, in re: «Rodríguez.», cit. ut supra; idem, Stiglitz, Rubén S., «Contratos Civiles y Comerciales.», op. cit., T° II, pág. 283).

El deber de seguridad se encuentra consagrado en los artículos 5° y 6° LDC, en tanto que una «obligación tácita de garantía» surge implícitamente de la regla de la buena fe, establecida en el art. 1198 del Código Civil. La obligación de garantía es una especie de las llamadas «obligaciones de resultado» y por ello su cumplimiento genera una responsabilidad objetiva (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/08/2011, in re: «Rodríguez.», cit. ut supra; idem, Stiglitz, Rubén S., «Contratos Civiles y Comerciales.», op. cit., T° II, pág. 283).

En esa misma línea, el art. 40 LDC -incorporado por el art.4° de la ley 24.999- establece que «si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio», responsabilidad ésta que es «solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan» y en el entendimiento de que «sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena». Esta norma abandona el régimen de la responsabilidad basada en la culpa, ya que éste resulta inadecuado y desprotege a la víctima al recaer sobre ella la carga de la prueba, siguiendo de este modo los postulados del nuevo derecho en materia de daños que, con una concepción más solidarista, centra la atención en el daño injustamente sufrido por sobre la conducta del dañador (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/06/2010, in re: «Novoa Claudia Marcela c/ Taraborelli Automobile S.A. y otro s/ Ordinario»; idem, Ghersi, Carlos Alberto, «Derechos y Responsabilidades de las Empresas y Consumidores», la colaboración de Cecilia Weingarten, Ed. Organización Mora Libros, Buenos Aires, 1994, págs.118/119).

Establecido el marco normativo aplicable, corresponde determinar si en la especie existió -o no- la invocada «reparación insatifactoria».

(3.) Determinación de la existencia -o no- en la especie de la invocada «reparación insatisfactoria».

La demanda está fundada en las diversas y constantes fallas mecánicas y técnicas que habría comenzado a evidenciar el vehículo al poco tiempo de ser adquirido «cero kilómetro» (0 km.), desperfectos que se habrían manifestado en forma totalmente imprevisible -v.gr., pérdidas de aceite de la caja de dirección, ruidos al frenar e incorrecto funcionamiento del cierre centralizado de puertas y de los alzacristales- y que no habrían sido solucionados a pesar de las reiteradas reparaciones mecánicas realizadas en el taller de la concesionaria oficial «Delsur», lo que determinaría que se estaría ante un producto «prácticamente peligroso» que no brinda las condiciones de seguridad esperables y al que no puede dársele un uso «razonablemente previsible», llevando todo ello a que resulte aplicable a la situación la previsión contenida en el art. 17, inc. a), de la ley 24.240 que contempla los casos de «reparación no satisfactoria» (véanse fs. 26 y vta.).

La codemandada «Forest Car» negó categóricamente que las reparaciones no hubiesen sido efectivas (véase fs. 54, primer párrafo), en tanto que, en esa misma línea, la codemandada «Delsur» sostuvo haber efectuado las distintas reparaciones en tiempo y forma de acuerdo a «pautas de eficiencia» (véanse fs. 73 vta., cuarto párrafo y fs. 75, tercer párrafo), mientras que la accionada «GMA» destacó que el vehículo fue reparado satisfactoriamente y que se encontraba en óptimas condiciones de uso y funcionamiento (véase fs. 220, segundo párrafo), negando que el automóvil presentara defectos de fabricación (véase fs. 216 vta., último párrafo) y atribuyendo los desperfectos detectados al uso indebido que la actora le había dado al rodado (véase fs. 218, anteúltimo párrafo).

En esa línea de ideas, cabe reiterar que el art. 17, inc.a), LDC le otorga al consumidor la opción de pedir la sustitución de la cosa adquirida -que es, precisamente, la solución peticionada por la accionante-, con la condición de acreditar que la reparación no ha sido óptima.

Ello establecido, cuadra señalar que a partir de la prueba producida en autos es dable considerar suficientemente comprobado que el vehículo en cuestión, desde el momento en que fue adquirido por la actora -26/01/2006-, ingresó al taller mecánico de la concesionaria «Delsur» en varias oportunidades -casi una decena de veces- a causa de diversos desperfectos técnicos y mecánicos, evidenciando el sucesivo reingreso -en algunas de esas ocasiones- debido a la persistencia de ciertos desperfectos que las sucesivas reparaciones que se le iban haciendo al rodado no resolvían definitivamente esos desperfectos. Veamos:

(1°) Transcurridos apenas tres (3) meses desde su adquisición, en fecha 12/04/2006 -con 5.749 kilómetros transitados-, se produjo el primer ingreso a taller, consignándose en la pertinente orden de reparación que la unidad entraba no sólo para efectuar un «mantenimiento periódico», sino también para revisar los frenos y la dirección -porque «chillan»- y la tapa que se encuentra debajo del asiento debido a que se encontraba suelta (véase orden de reparación N° 4.584, a fs. 59);

(2°) Efectuadas las reparaciones correspondientes y sólo un (1) mes después, el día 16/05/2006 -con 7.241 kms. recorridos-, se produjo la segunda entrada a taller, precisándose que el ingreso se debía a una pérdida de fluido en la zona de transmisión, por lo que se procedió a «reparar» la caja de dirección (véase orden de reparación N° 4.871, a fs.60);

(3°) Quince (15) días después, el 30/05/2006 -con 7.542 kms.-, en el tercer ingreso se consignó en la orden de reparación que la entrada se produjo por una pérdida de líquido rojo, lo que motivó el «cambio» de la caja de dirección (véase orden de reparación N° 4.949, a fs. 61);

(4°) A su vez, tres (3) meses después, el 30/08/2006 -11.003 kms.-, el vehículo ingresó por cuarta vez, ahora porque no funcionaban las trabas de las puertas, diagnosticándose que los cuatro (4) motores de las puertas se encontraban quemados, por lo que se procedió a su cambio (véase orden de reparación N° 5.672, a fs. 62);

(5°) Cinco (5) días después, el 04/09/2006 -11.034 kms.-, el automóvil entró de nuevo a reparaciones, en este caso porque no funcionaba el cierre de las puertas (véase orden de reparación N° 5.753, a fs. 63);

(6°) Transcurrido un (1) mes más, el 04/10/2006 -12.467 kms.-, la unidad ingresó por sexta vez al taller para revisar no sólo los frenos, porque hacían ruido (por lo que se le realizó una limpieza), sino también las trabas de las puertas, ya que no funcionaban, diagnosticándose que un cable violeta se encontraba «pelado» y que se habían quemado los motores de las puertas delanteras izquierda y derecha y de la puerta trasera izquierda, por lo cual se procedió al reemplazo de los motores y cerraduras de dichas puertas (véase orden de reparación N° 5.944, a fs. 64);

(7°) Tres (3) meses después, el 03/01/2007 -16.960 kms.-, entró al taller no sólo para realizar el service obligatorio correspondiente a los quince mil kilómetros (15.000 kms.), sino también debido a que el limpiaparabrisas trasero se «corría», la alarma se activaba por momentos y la tapa del tablero se salía (véase orden de reparación N° 6.727, a fs.65); y

(8°) Por último, un mes a posteriori del anterior ingreso a taller, el 09/02/2007 -19.608 kms.-, el automóvil volvió a ingresar a reparaciones -por octava vez-, ahora porque la bocina no funcionaba, por lo que se procedió al reemplazo de la bocina, por «cortesía del taller» (véase orden de reparación N° 7.042, a fs. 66).

Cabe destacar que la propia codemandada «GMA» reconoció que todas estas reparaciones fueron efectuadas y que lo fueron en el marco de la garantía otorgada por el fabricante (véanse fs. 218 vta./220, punto 4.2). También admitió que en la oportunidad de producirse el ingreso del automóvil al taller mecánico el día 04/10/2006, su parte decidió, como cortesía comercial, entregarle a la actora un vehículo sustituto mientras durasen las reparaciones (véanse fs. 219 y vta.).

A su vez, resulta conducente acotar también que si bien en algunas de las órdenes de reparación acompañadas por la accionante no se consignó la realización de trabajo de reparación alguno, lo cierto es que en ellas tampoco se dejó constancia de que no se hubieran detectado las fallas denunciadas por la accionante, por lo cual, ante el ingreso a reparaciones del rodado y la falta de un informe desconociendo expresamente la existencia de los desperfectos denunciados por el cliente, cabe presumir que las fallas efectivamente existieron.

Hechas estas aclaraciones, cabe señalar que del informe pericial obrante a fs. 441/442 surge que el perito ingeniero mecánico desinsaculado en autos procedió a inspeccionar el automóvil de marras el día 15/12/2008 (véase fs.441, punto 1, primer párrafo), esto es, casi dos (2) años después de la última de una larga lista de entradas al taller de la concesionaria «Delsur» -09/02/2007- (ocho -8- en total).

El experto hizo constar en su informe que procedió a controlar «.el sistema de frenos, el cual denota su acción haciendo el ruido característico de rozamientos en partes metálicas, lo que no se puede atribuir a un desgaste prematuro de las pastillas de frenos, dado que las mismas se encuentran con un desgaste de 15%; ruido éste que denota un funcionamiento defectuoso del sistema de frenos, el que, a la hora de frenar, también denota que su acción sobre las ruedas no es homogéneo, aún en frenadas a baja velocidad» -el destacado no es del original- (véase fs. 441, punto 1, segundo párrafo), esto es, «.existe un desequilibrio en la acción de frenado.» (véanse explicaciones dadas por el experto a fs. 464/465).

Continuó explicando que el sistema de cierre del vehículo estaba conformado por el cierre centralizado de la totalidad de las puertas y por los levantavidrios eléctricos (véase fs. 441, punto 1, antepenúltimo párrafo) y señaló que, «el cierre centralizado que comanda(ba) los seguros de los dos (puertas) delanteras, de las dos (puertas) traseras y del portón trasero no funciona(ba) coordinadamente para todas las cerraduras, accionando a las mismas en forma aleatoria, dejando algunas de ellas abiertas cuando se ordena(ba) su cierre» (véase fs. 441, punto 1, último párrafo). Y «con relación al levantavidrios, (que) su funcionamiento (era) defectuoso, dado que desde el comando central no acciona(ba) los vidrios de todas las puertas, debiendo accionar en forma individual cuando no se produce el cierre automático de todas» y que «también dicho accionar (era) aleatorio, sin que pu(diera) establecerse cuáles vidrios pueden cerrarse desde el comando centralizado y cuáles no» -el destacado no es del original- (véase fs.441 vta., primer párrafo).

De lo expuesto precedentemente se desprende que durante poco más de doce (12) meses que transcurrieron entre la fecha de adquisición por parte de la actora -26/01/2006- y la de la última orden de reparación emitida por el taller mecánico de la codemandada «Delsur» -el 09/02/2007, con diecinueve mil seiscientos ocho kilómetros (19.608 kms.) recorridos-, el vehículo debió ser reparado en ocho (8) oportunidades a raíz de fallas mecánicas y técnicas de diversa índole y magnitud que se presentaron no sólo en los sistemas de frenos y de dirección, en el cierre centralizado y en los alzacristales eléctricos, sino también en el limpialuneta, en la alarma y en la bocina. Además, varios de esos desperfectos (sistema de frenos, mecanismo abrepuertas y levantacristales, etcétera) se presentaron reiterativamente y debieron ser reparados en múltiples ocasiones, lo que evidencia no sólo que la unidad no poseía las «condiciones óptimas» para cumplir con el uso para la cual fue fabricada, sino también que las distintas reparaciones a las que fue sometida no fueron «satisfactorias».

Resulta lógico que quien adquiere un automóvil «cero kilómetro» (0 km.) y aún dándole un uso intensivo, aspire a que durante los primeros años ese rodado funcione sin inconvenientes, requiriendo sólo de un mantenimiento mínimo -v.gr., cambio de aceite, filtros, pastillas de freno, correas, etcétera-. Empero, en el caso sub examine, se reitera, el vehículo debió ser reparado en ocho (8) oportunidades, contando con tan sólo doce (12) meses de uso -esto es, a razón de una (1) reparación cada mes y medio, aproximadamente- y diecinueve mil seiscientos ocho kilómetros (19.608 kms.) recorridos -es decir, a razón de una (1) intervención cada dos mil cuatrocientos cincuenta y uno kilómetros (2.451 kms.), aproximadamente-. Dicho cuadro de situación permite tener por acreditado que el automóvil adquirido por la actora, al no cumplir con los requisitos normales y esperables de durabilidad, utilidady fiabilidad, pese a las múltiples reparaciones a las que resultó sometido, no resultó -ni resulta en la actualidad- apto para satisfacer en plenitud la finalidad para la cual estaba destinado.

La codemandada «GMA» pretendió eximirse de la responsabilidad objetiva, que -como se vio ut supra- resulta consecuencia de su «deber de seguridad y garantía», aduciendo que los desperfectos se debieron a un inadecuado uso o mantenimiento por parte de la actora y no a la existencia de vicios ocultos. Dicho planteo -introducido recién al contestarse la demanda, ya que no había sido aducido con anterioridad a la iniciación del juicio- resulta improcedente, dado que ninguno de los desperfectos en cuestión fue atribuido en su momento a un inadecuado mantenimiento por parte de Sapas, motivo por el cual todas las reparaciones -con excepción del cambio de la bocina realizado el día 09/02/2007 por «cortesía» del taller- fueron efectuadas en el marco de la garantía brindada por «GMA». Todo ello, más allá de que tampoco -y a todo evento- se ha producido prueba alguna tendiente a la acreditación de tal extremo y de que los desperfectos que presentó el rodado hubiesen tenido su origen en un inadecuado mantenimiento por parte de la accionante. Es más, el perito destacó en su informe que, al momento de ser inspeccionado, el automóvil presentaba «.una carrocería en buen estado de mantenimiento, sin que se le haya detectado deterioro alguno» (véase fs. 441, punto 1, primer párrafo), concluyendo que «los defectos señalados (.) no se produjeron por falta de mantenimiento» -el destacado no es del original- (véase fs.442, punto 3, segundo párrafo).

Paralelamente con ello, tampoco cabe soslayar que el hecho de que el testigo Rubén Darío Raimundo declarara que la concesionaria le facilitó a Sapas un vehículo sustituto «hasta que le solucionaron el problema» y que la última reparación denunciada en autos habría sido la finalizada el día 18/10/2006 constituyen antecedentes que no pueden interpretarse como indicadores de que el automóvil en cuestión volvió a reunir los requisitos necesarios para su uso normal -como lo pretendió «GMA»-, dado que, con posterioridad a ello, la unidad siguió presentando los desperfectos constatados por el perito ingeniero mecánico.

No paso por alto que el informe pericial mecánico fue impugnado por la recurrente mediante su presentación de fs. 457/458, donde señaló que el experto no sólo omitió brindar explicaciones y fundamentos científicos acerca de cómo arribó a sus conclusiones, sino que tampoco había hecho referencia a cuáles habrían sido las causales de los presuntos desperfectos. También le cuestionó no haber informado cuál era el kilometraje del automóvil y si alguno de sus elementos había sufrido algún golpe o choque.

Sin embargo, considero que para que las conclusiones emanadas del experto no sean tenidas en cuenta por el órgano judicial es de menester arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el especialista son insuficientes. Es sabido que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuanto menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (CSJN, 13/08/1998, in re:»Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros» , Fallos, 321:2118). Es que la amplia libertad de los magistrados para apreciar dictámenes como el que nos ocupa, no implica la concesión de una facultad para apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, como pretende la apelante, máxime existiendo razones más que suficientes para inferir que las conclusiones del experto no se encuentran alejadas de la realidad.

En efecto, el perito constató personalmente la existencia de una serie de desperfectos en el vehículo que coinciden con algunas de las averías que previamente habían motivado el ingreso de la unidad al taller de reparaciones de la concesionaria «Delsur», lo que da una pauta clara de que se trata de problemas técnicos y mecánicos recurrentes que no lograron ser erradicados con las sucesivas reparaciones efectuadas sobre la unidad. Y si bien es cierto que el experto no brindó precisiones acerca de cuáles habrían sido las causas de dichos desperfectos, lo concreto es que éstos existieron y no resultan esperables en un vehículo adquirido cero kilómetro (0 km.) y con un adecuado mantenimiento. Por último, cabe recordar que ante el supuesto de que un perito omitiese expedirse acerca de algún punto de pericia y/o impugnación, resulta carga de la parte interesada arbitrar los medios procesales necesarios para compeler a aquél a brindar una adecuada respuesta al punto en cuestión, empero, en la especie, la recurrente se limitó a impugnar el informe pericial mediante la pieza de fs. 457/458, mas ante la respuesta -supuestamente incompleta- brindada por el perito a fs.464/465, nada hizo, consintiendo de esta manera los términos de esta última presentación, debiendo -en consecuencia- asumir las consecuencias de su conducta -u omisión-, que se traduce en el caso en la ausencia de elementos que permitan demostrar que los desperfectos se debieron a un inadecuado uso o mantenimiento por parte de la actora.

En definitiva, siendo que el eje central del reclamo se halló en las múltiples fallas mecánicas y técnicas del automóvil que determinaron una serie inusitada de ingresos al taller mecánico sin que pudieran ser solucionadas, y dado que las reparaciones fueron realizadas prácticamente en forma íntegra en el marco de la garantía otorgada por «GMA» y que los desperfectos en cuestión no resultan acordes a un vehículo de las características del que se trata -un modelo de una marca reconocida en plaza y adquirido «cero kilómetro» (0 km.)-, cabe tener por debidamente acreditada la causal de «reparación insatisfactoria» prevista por el art. 17 LDC.

Por su parte, las reiteradas intervenciones efectuadas al vehículo en el marco de la garantía sin que pudiera darse una solución definitiva a los distintos desperfectos -esto es, se reitera, configurado el supuesto de «reparación insatisfactoria» normado por el art. 17 LDC- determinan que resulte inadmisible pretender -como lo hiciera «GMA»- que, de todos modos, el consumidor deba aceptar el cumplimiento de la garantía, sea mediante la reparación de la cosa o el cambio de las piezas defectuosas.Sin perjuicio de ello y sólo a mayor abundamiento, cuadra señalar que, aún en la hipótesis de que subsistiera algún tipo de duda acerca de si el automóvil reúne las «condiciones óptimas» o no, las particularidades del caso desarrolladas más arriba determinarían la aplicación plena del principio que reza que, en los casos dudosos, habrá de estarse siempre a favor del consumidor -en este caso, la actora-.

En virtud de los fundamentos desarrollados ut supra, conclúyese en que en la especie se encuentra configurada la causal de «reparación insatisfactoria» prevista por el art. 17 LDC, razón por la cual las codemandadas en autos deben responder por los daños y perjuicios que dicha reparación insatisfactoria le hubiera ocasionado a la actora y, en consecuencia, corresponde rechazar los agravios de la codemandada «GMA» tendientes a revertir la condena que le fuera impuesta en la sentencia apelada.

Ello establecido, procede abordar a continuación la cuestión relativa a la procedencia y quantum de los rubros indemnizatorios que fueron objeto de agravio.

(4.) Procedencia y quantum de los rubros indemnizatorios objeto de agravio.

Habiéndose establecido que el vehículo en cuestión presentó diversos desperfectos que determinaron que no resultase apto para cumplir con la finalidad para la cual estaba destinado y que las reparaciones a las que fue sometido por ese motivo no resultaron satisfactorias, configurándose así el supuesto previsto por el art. 17 LDC, corresponde abocarse -en primer lugar- a dilucidar si resulta procedente la sustitución de la unidad defectuosa por otra cero kilómetro (0 km.) de similares características, peticionada por la actora en los términos del inc.a) de la norma antes referida, o si, por el contrario, resulta acertada la solución dada por el sentenciante de grado consistente en condenar a las codemandadas «GMA» y «Forest Car» a abonar a la actora la suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil oportunamente pagado, con más sus correspondientes intereses, a cambio de que la accionante Sapas les entregue y/o transfiera el automóvil defectuoso, o finalmente, si debe adoptarse otra solución distinta, o sea, una tercera alternativa. Luego, habrán de analizarse las críticas de la apelante al tratamiento brindado por el a quo tanto en lo concerniente al «daño psicológico», como al «daño moral» invocados por la actora. Veamos.

(i.) El objeto de la condena. La pretensión de sustituir el vehículo defectuoso en los términos del art. 17, inc. a), LDC. Lo decidido por el a quo.

Conforme ya fuera dicho, la actora pretendió como objeto de su reclamo, además del resarcimiento de los daños y perjuicios, la sustitución del automóvil defectuoso que le adquiriera a la concesionaria «Forest Car» por otra unidad cero kilómetro (0 km.) de similares características a la suya.

El Sr. Juez de grado -en cambio- dispuso, en virtud de lo establecido por el art. 17 LDC y su decreto reglamentario 1.798/94, que la actora debería entregar y/o transferir el rodado adquirido oportunamente a las codemandadas, a cambio de lo cual estas últimas deberían abonarle la suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil cero kilómetro (0 km.) a la fecha de adquisición -26/01/2006-, con más sus correspondientes intereses.

Esa decisión fue resistida por la codemandada recurrente «GMA», quien insistió en que el art.17 LDC preveía que el comprador de una cosa defectuosa debía optar entre ejercer la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato -volviendo la cosa al vendedor y restituyendo éste el precio pagado-, o bien, hacer lo propio con la acción «quanti minoris» -tendiente a obtener la disminución del precio pagado a causa del menor valor de la cosa que se deriva del vicio oculto que ésta padece-, ninguna de las cuales fue ejercida por la parte actora, no obstante lo cual, el Señor Juez de grado ordenó la restitución del ochenta por ciento (80%) del valor del vehículo cero kilómetro (0 km.) a la fecha de adquisición, fundando su decisión en una norma inaplicable, cuando lo que se había pedido era otra cosa, a saber, el reemplazo del automóvil defectuoso adquirido a la concesionaria «Forest Car» por otra unidad cero kilómetro (0 km.) de similares características.

Adujo, asimismo, que el a quo también había errado al disponer que la actora le debía transferir su automóvil a las condenadas «Forest Car» y «GMA» sin aclarar quién debe correr con los gastos de la transferencia, dado que esa situación resultaba materialmente impracticable y carente de toda lógica, ya que al otorgarse la unidad en copropiedad, se dificultaba notoriamente su libre disponibilidad. Por ese motivo, sostuvo que no resultaba procedente ordenar la transferencia de dominio del rodado a favor de ambas codemandadas.

Dentro de este marco de discusión, resulta oportuno recordar que el art. 17, inc.a), LDC establece que, en caso de configurarse un supuesto de «reparación no satisfactoria» -como sería el de la especie-, el consumidor se encuentra facultado a optar por «pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características.».

Por su parte, el Decreto N° 1.798/94, reglamentario de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), complementó esa disposición precisando que «.La sustitución de la cosa por otra de ‘idénticas características’ deb(ía) realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele.».

De esta forma, el art. 17, inc. a), LDC establece que para sustituir la cosa defectuosa por otra de idénticas características, pero en buen estado de funcionamiento, deberá tenerse en cuenta el período de uso y demás condiciones de la primera.

Ello establecido, no puede dejar de advertirse que, si bien ha quedado debidamente demostrado que, con fecha 26/01/2006, la accionante adquirió -mediante cesión por parte de «Zurich Seguros S.A.» de la factura de compra emitida por la concesionaria «Forest Car» (concesionario oficial Chevrolet)- el automóvil objeto de este litigio, en condición «cero kilómetro» (0 km.), como así también que la unidad debió ingresar a reparaciones en ocho (8) oportunidades a raíz de diversos desperfectos, algunos de los cuales no pudieron ser reparados satisfactoriamente, lo cierto es que el vehículo, pese -reitero- a los distintos desperfectos que presentó-, continuó siendo utilizado por la actora «minuto a minuto» hasta el presente (véase reconocimiento efectuado en el escrito de demanda, a fs.25, tercer párrafo).

De modo que el automóvil en cuestión, no obstante sufrir diversos inconvenientes técnicos y mecánicos -algunos de los cuales subsistían al momento de ser examinado por el perito ingeniero mecánico -15/12/2008-, continuó siendo utilizado por Sapas, quien al cabo de los primeros doce (12) meses de uso -y pese a las distintas entradas a reparaciones-, recorrió una distancia de diecinueve mil seiscientos ocho kilómetros (19.608 kms.), no habiéndose denunciado -ni mucho menos, acreditado- en autos que la unidad hubiese dejado de ser utilizada o que hubiera sido vendida, lo que autoriza a inferir que al día de la fecha, habiendo transcurrido más de seis (6) años desde su adquisición, la demandante continuó haciendo un uso intensivo del rodado.

En ese marco, resulta evidente que la sustitución del automóvil en cuestión por otro cero kilómetro (0 km.), como lo pretendió la actora con sustento en lo dispuesto por el art. 17, inc.a), LDC, hubiese importado un indebido enriquecimiento de esta última a costa de las accionadas, dado que, a cambio de la devolución de una unidad que si bien presenta algunos defectos contaría ya con más de seis (6) años de uso intensivo, recibiría hoy nada más ni nada menos que un vehículo sin rodar, o sea cero kilómetro (0 km.), lo cual se evidencia como una solución desproporcionada con el contexto de situación que la justificaría.

Por su parte, la sustitución del rodado defectuoso por otro usado, de «similares características» -marca, modelo, año y kilometraje-, pero en buen estado, también se presenta como inviable o -cuanto menos- de muy difícil cumplimiento, cuando -como en el caso- la cosa vendida está representada por un automóvil, dado que es un bien integrado por múltiples piezas y con un funcionamiento complejo, que en el caso de los «usados» puede llegar a presentar muy disímiles características entre modelos idénticos, diferencias que se pueden ir acentuando con el transcurso del tiempo -v.gr., estado de la pintura, tapizados, neumáticos; funcionamiento mecánico; consumo de combustible, aceite y agua; etcétera). A nadie escapa los bemoles y riesgos que puede llegar a entrañar para el comprador la búsqueda de un usado en buenas condiciones y los no poco frecuentes sinsabores que sobrevienen a la compra cuando el automóvil no presenta las características deseadas que aparentaba inicialmente. Es por ello que, de adoptarse esta solución, las codemandadas se verían obligadas a efectuar la búsqueda de un vehículo con unas determinadas características, sin garantías de que lo logren, en tanto que la actora podría no prestar conformidad con dicha unidad, generándose así una prolongada discusión acerca de si dicho automóvil presenta, o no, «similares características» a las del rodado a ser sustituido.Es por ello que, frente a las particularidades que presenta este caso, estimo que no resulta justa, ni -por ende- aplicable al caso sub examine la solución prevista por el art. 17, inc. a), LDC, motivo por el cual fue correcta la decisión del Juez de grado de no acceder al reclamo tal como lo formuló el actor, debiendo procurarse una solución diversa. Pero esa solución tampoco puede ser la adoptada por el sentenciante, quien dispuso que la actora debería entregar y/o transferir el rodado adquirido oportunamente a las codemandadas, a cambio de lo cual estas últimas deberían abonarle la suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del valor del automóvil cero kilómetro (0 km.) a la fecha de adquisición -26/01/2006-, dado que de esta manera también se produciría un indebido enriquecimiento de Sapas a costa de las codemandadas, ya que, a cambio de la restitución de un automóvil con ciertos defectos que no impidieron que se le de un uso intensivo a lo largo de nada menos que seis (6) años, a aquélla le sería restituido el ochenta por ciento (80%) del valor oportunamente pagado, lo que configuraría una injusta situación que no puede ser avalada por este Tribunal.

Es así que, recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados en materia de daños y perjuicios -art. 165 CPCC-, se impone la adopción de una tercera alternativa que refleje más adecuadamente el verdadero perjuicio padecido por la actora sin que implique un empobrecimiento injusto para las codemandadas, ni una ventaja indebida en beneficio de la primera. En ese marco, considero que la solución más justa es la que prevé el art. 17, inc. c), LDC, es decir, que la accionante conserve la propiedad del vehículo en cuestión y obtenga una quita proporcional del precio pagado por la desvalorización derivada de los desperfectos detallados ut supra respecto de una unidad cero kilómetro (0 km.) similar, pero en perfecto estado.Ello, en paralelo con la solución que también consagra el Código Civil en materia de vicios redhibitorios en cuanto otorga al comprador, como opción a la acción redhibitoria (que implica la resolución del contrato), la comúnmente llamada acción «quanti minoris», por medio de la cual el comprador puede demandar al vendedor «.que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio» (art. 2174, in fine, del Código Civil).

Dentro de ese marco, cabe poner de relieve que el perito ingeniero mecánico dictaminó que los desperfectos en el cierre centralizado y en los frenos representaban una desvalorización del orden del doce al trece por ciento (12/13%) respecto de un vehículo en perfectas condiciones al momento de su compra, en el año 2006 (véase fs. 441 vta./442). Sin embargo, el perito ponderó únicamente los costos de la colocación del cierre centralizado y del cambio completo del sistema de frenos -discos y mordazas-, pero omitió considerar que dichas reparaciones, así como también las distintas entradas al taller mecánico que registró el automóvil de la actora, implican una necesaria indisponibilidad del rodado que, por haberse extendido en forma intermitente a lo largo de todo un (1) año, también ocasiona una negativa incidencia en su valor de mercado, la que estimo prudencialmente que debe haber alcanzado -en total- al treinta por ciento (30%) de su valor original.

Propicio, en consecuencia, que se condene a las codemandadas a restituir a Sapas el treinta por ciento (30%) del precio que pagó oportunamente por el vehículo de marras, con más los intereses establecidos en la sentencia de grado, conservando la accionante la titularidad de dominio y posesión de la unidad.

La conclusión arribada torna abstracto el tratamiento del agravio de la recurrente vinculado con las objeciones que traería aparejada la transferencia del automóvil a las condenadas «Forest Car» y «GMA», debido a que tal transferencia no será ya necesaria en el marco de la solución aquí adoptada.Por las razones expuestas, corresponde admitir parcialmente el recurso de la apelante «GMA» y -por ende- modificar la sentencia de primera instancia, con el alcance explicitado precedentemente.

(ii.) El daño psicológico.

Por este rubro el a quo estableció en favor de la actora una indemnización de pesos dos mil quinientos ($ 2.500), con fundamento en que en la pericia psicológica practicada en la causa se dictaminó que la actora padece una incapacidad psicológica parcial y permanente del diez por ciento (10%) y aconsejó realizar un tratamiento psicoterapéutico de frecuencia bisemanal, con una extensión anual.

La codemandada «GMA» se agravió de que el a quo le hubiese dado entidad a dicho peritaje, omitiendo ponderar las impugnaciones efectuadas por su parte. Señaló que, si el perito había aconsejado un tratamiento de un (1) año de duración y no de por vida, de ello se extraía que la incapacidad, en realidad, era transitoria y no permanente, lo que imponía el rechazo del rubro. Subsidiariamente, consideró excesivo el monto reconocido en la sentencia por este concepto, teniendo en cuenta que la presunta incapacidad era parcial y transitoria, del orden del diez por ciento (10%) -casi nula-, producto de hechos que acontecieron hace más de cinco (5) años y máxime cuando la actora no acreditó haber efectuado tratamiento alguno ni acompañó comprobantes de gastos médicos. Sin perjuicio de ello, sostuvo que el «daño psicológico» se encuentra subsumido dentro del «daño moral», por lo que no correspondía su tratamiento por separado ni el reconocimiento de un monto indemnizatorio por el primero en forma autónoma del último.

Ante todo debe comenzar por anticiparse que, de acuerdo al criterio de esta Sala, sólo existe en nuestro ordenamiento el «daño patrimonial» (al que refieren los arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil) y el «daño moral extrapatrimonial» (previsto en los arts. 522 y 1078 del mismo cuerpo legal), es decir que no existe un tercer género (conf. esta CNCom., esta Sala A, 18/12/2007, mi voto, in re:»Saucedo Bibiana Azucena c/ Transportes Metropolitano General Roca S.A. s/ Ordinario»; idem, 11/07/2006, «Miller Ángela Lidia c/ Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. s/ Ordinario»; bis idem, 08/07/2005, in re: «Molica de Tobares Dora Irma c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros»; ter idem, Sala B, 14/12/04, in re: «Maillot González Iris Raquel c/ Obra Social de la Industria del Plástico s/ Sumario»; entre otros).

De ello se sigue que, en principio, no existiría un daño «psicológico» como daño patrimonial independiente del daño moral y que, por ello, en estricta ortodoxia, hubiese correspondido incluir las consecuencias psicológicas provocadas a raíz de los desperfectos del vehículo de marras en la persona de la actora dentro del resarcimiento por daño moral. Así lo hace usualmente esta Sala.

Sin embargo, debido a que en el sub lite la reparación por «daño psicológico» fue fijada ab initio como un ítem inherente al daño patrimonial independiente del «agravio moral», estimo inconveniente y hasta incompatible con una adecuada estructuración lógica de este pronunciamiento efectuar a esta altura del procedimiento una recalificación que afectaría el principio de economía procesal.Ello impone aceptar el encuadramiento propuesto por las partes y admitido por el Juez en su sentencia y tratar el «daño psicológico» en forma independiente del «daño moral», sin perjuicio de aclarar que aquello que sea atribuible al rubro en cuestión ya se encuentra comprendido en el resarcimiento otorgado por daño moral, con lo que se evita una superposición de rubros en el resarcimiento de conceptos que, en definitiva, no son sino un mismo y único daño.

Sentado lo expuesto, cabe recordar que el daño psicológico se configura cuando se produce una alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, el cual es resarcible siempre que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y en tanto entrañe una significativa descompensación que perturbe la integración del sujeto en el medio social (conf. esta CNCom, Sala E, 12/09/1995, in re: «Torres Villar, Verónica c/ De Mito, Norberto s/ Sumario»).

Considero, entonces, que no es discutible que corresponda otorgar a la demandante una reparación por este concepto ya que quedó determinado a través de la prueba pericial psicológica que, a raíz de la situación de riesgo generada por las fallas de su vehículo, Sapas padece un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, crónico o consolidado -atento al tiempo transcurrido-, lo que le ha generado un cuadro de desarrollo reactivo en estado de grado leve y una incapacidad psicológica del orden del diez por ciento (10 %) (véanse fs. 390, primer párrafo, y explicaciones brindadas a fs. 407, punto e).

No paso por alto que la peritación psicológica fue impugnada por la codemandada «GMA», quien señaló que no existía relación causal entre las fallas en el vehículo y los trastornos psicológicos evidenciados por la accionante (véase fs.404). Sin embargo, considero que para que las conclusiones emanadas del experto no sean tenidas en cuenta por este Tribunal es de menester arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el especialista son insuficientes. Es sabido que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (CSJN, 13/08/1998, in re: «Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros», Fallos, 321:2118). Es que la amplia libertad de los magistrados para apreciar dictámenes como el que nos ocupa, no implica la concesión de una facultad para apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, como pretende la apelante, máxime cuando el experto brindó a fs. 407/408 acabada respuesta a los planteos -poco técnicos, por cierto- efectuados por la empresa automotriz.

En esa misma línea de ideas, tampoco puede prosperar el planteo de la apelante formulado recién al expresar agravios acerca de que, si el perito había aconsejado un tratamiento de un (1) año de duración y no de por vida, de ello se extraía que la incapacidad, en realidad, era transitoria y no permanente, lo que imponía el rechazo del rubro. Ello así porque esa impugnación resulta extemporánea, dado que no fue realizada en la etapa procesal pertinente, esto es, en oportunidad de contestar el traslado del informe pericial y hasta el momento de alegar (art. 473 CPCC), circunstancia que obsta a su tratamiento.

Habida cuenta de ello y encontrándose suficientemente probada la existencia de relación causal entre el daño de tipo psicológico padecido por Sapas y la situación de riesgo generada a raíz de los distintos desperfectos que presentó -y presenta- su vehículo, no cabe sino estar por el mantenimiento de la procedencia de una reparación por ese perjuicio.Sin embargo, tal reparación ya se encuentra adecuadamente compensada -como se anticipara- con el resarcimiento otorgado en concepto de daño moral, razón por la cual lo único que cabría resarcir, independientemente de aquél, por el concepto bajo análisis, es el tratamiento psicoterapéutico que aquélla necesitaría a fin de que -eventualmente- recupere o, al menos, disminuya la incapacidad psicológica padecida a raíz del infortunio, rubro que no puede considerarse compensado con aquélla otra reparación.

En tal contexto, ponderando que el perito psicólogo aconsejó que la actora realice un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia bisemanal y con una extensión de un (1) año y acudiendo -nuevamente- al criterio de estimación prudencial antedicho (art. 165 CPCC), estimo razonable la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) acordada por este concepto en la sentencia apelada, por lo que propiciaré su confirmación.

(iii.) El «daño moral» derivado del incumplimiento contractual.

La apelante se agravió también por cuanto el sentenciante de grado la condenó a reparar el «daño moral», pese a que, tratándose el caso sub examine de un supuesto de responsabilidad contractual, dicho perjuicio no se presume y debe evaluarse con carácter restrictivo. Añadió que se tuvo por acreditado el daño únicamente con los testimonios de dos (2) personas allegadas a la demandante, los que por sí solos no pueden constituir prueba idónea. Subsidiariamente, consideró elevado el monto reconocido por este concepto.

Vale la pena recordar que, con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual, se ha dicho que su apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester -art. 522 Código Civil- (conf. esta CNCom., esta Sala A, 27/11/2007, mi voto, in re: «Sudaka S.R.L.c/ Pol-Ka S.A.»; idem, 12/12/2006, in re: «BVR c/ Banco Francés»; bis idem, 28/12/1981, in re: «Zanetta Victor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados»; ter idem, 13/07/1984, in re: «Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.»; quater idem, 28/02/1985, in re: «Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa»; quinquies idem, 13/03/1986, in re: «Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros»; sexies idem, Sala C, 19/09/1992, in re: «Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados»; septies idem, Sala B, 21/03/1990, in re: «Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.»; entre muchos otros).

Se ha sostenido también -en esa dirección- que en los supuestos de responsabilidad contractual, en los que la reparación del daño moral se encuentra regida por el art. 522 del Código Civil, la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. Borda Guillermo, «La Reforma al Código Civil», E.D., 29-763), razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento (conf. esta CNCom., esta Sala A, 10/04/2008, mi voto, in re: «Gazzaniga, Jorge Antonio y otros c/ Bank Boston N.A.y otro»).

Véase que si todo incumplimiento contractual es en principio revelador de la culpa del deudor, no parece tampoco que esta última resulte de suyo suficiente para acoger todo reclamo por reparación del daño en cuestión en los supuestos de responsabilidad contractual, ya que, de ser así, no tendría razón de ser la limitación que para su procedencia determina la norma antes citada, cuando supedita tal reparación a la «índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso». En este terreno el Juez debe discernir lo que es la angustia propia del mundo de los negocios, de la afectación de aquellos intereses que atañen profundamente la esfera íntima del ser humano (conf. esta CNCom., esta Sala A, 10/04/2008, mi voto, in re: «Gazzaniga.», cit. supra).

En su escrito inaugural, la accionante adujo que los distintos desperfectos del automóvil -en particular, los que afectaron al cierre centralizado y a los alzacristales eléctricos- le generaron «.un estado de nervios alarmante, con inseguridades (y) temores a manejar el rodado.» ante la posibilidad de que imprevistamente se repitan situaciones de riesgo (véase fs. 24 y vta.).

En ese sentido, ha quedado demostrado -como se determinó ut supra- que Sapas, a causa de la situación de riesgo generada por las fallas de su vehículo, padece un trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, crónico o consolidado atento al tiempo transcurrido, lo que le ha generado un cuadro de desarrollo reactivo en estado de grado leve y una incapacidad psicológica del orden del diez por ciento (10 %) (véanse fs. 390, primer párrafo, y explicaciones brindadas a fs.407, punto e). En consecuencia, teniendo en cuenta que el «daño psicológico» se encuentra comprendido dentro del «daño moral», pero considerando que el perjuicio en el plano psicológico excede al resarcimiento por el costo del tratamiento psicológico, corresponde otorgar también un resarcimiento complementario en ese plano.

En esa inteligencia y en atención a la índole del hecho generador del daño y demás circunstancias del caso, recurriendo al ya referido criterio de estimación prudencial (art. 165 CPCC), estimo que el monto de pesos cinco mil ($ 5.000) concedido en la sentencia apelada resulta también razonable, por lo que habré de postular la desestimación de la queja de la apelante sobre este punto y la consiguiente confirmación de la suma reconocida por este concepto en el pronunciamiento apelado.

(5.) Régimen de costas del proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación -aunque más no sea parcial- de la sentencia de grado, tal circunstancia determina la pérdida de virtualidad de la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCC.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° I, pág. 491).

De los antecedentes de este litigio surge que la accionante Sapas inició el presente proceso con el objeto de obtener el reemplazo de su vehículo por un cero kilómetro (0 km.) de similares características, con más la indemnización de los daños y perjuicios, debido a que las sucesivas reparaciones efectuadas en el taller mecánico de la concesionaria «Delsur» no lograron solucionar los distintos desperfectos que presentó su automóvil marca Chevrolet -fabricado por «GMA»-, adquirido a la concesionaria «Forest Car». En autos quedó acreditado que el rodado debió ser reparado en ocho (8) oportunidades, contando con tan sólo doce (12) meses de uso y diecinueve mil seiscientos ocho kilómetros (19.608 kms.) recorridos, no obstante lo cual, al momento de ser inspeccionado por el perito ingeniero mecánico, algunas de las fallas -localizadas en el cierre centralizado y en los frenos- persistían.

De ello se desprende que fue la sucesión de infructuosas reparaciones de los diversos desperfectos técnicos y mecánicos que evidenció el automóvil de la actora la que motivó el presente reclamo judicial y por lo cual terminaron siendo responsabilizadas las tres (3) codemandadas por los daños y perjuicios ocasionados a la accionante Sapas, habiéndose admitido como consecuencia de ello la acción incoada, más allá de que ella no haya prosperado en forma íntegra.No se advierte entonces fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a las codemandadas en su calidad de vencidas en el proceso, resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite.

Y a dicha solución no la enerva -reitero- el hecho de que la demanda no haya prosperado por la totalidad de los montos reclamados originariamente, pues, aún no habiendo progresado íntegramente la pretensión esgrimida, las costas deben ser soportadas por las accionadas ya que, en definitiva, éstas han resultado sustancialmente vencidas en la contienda.

Comparto -en este sentido- el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (conf. esta CNCom., esta Sala A, 06/10/1989, in re: «Cichelli, José c/ Hilu Hnos. S.A.»; idem, 31/03/1993, in re: «Pantano Ventura c. España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros s/ Sum.»; bis idem, 08/11/2002, in re: «Stagno, Carlos Alberto c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ Ordinario»; ter idem, 16/06/1992, in re: «Consevik S.A. c/ Ventura, Sebastián»; quater idem, Sala C, 14/02/1991, in re: «Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s/ Ordinario»; quinquies idem, 22/12/1999, in re: «Burgueño, Walter Ricardo c/ Banco Mercantil S. A. s/ Ordinario»; sexies idem, 12/12/2003, in re: «Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c/ Torneos y Competencias S.A. s/ Ordinario»; septies idem, 30/12/2003, in re:»Marcolín Carlos Alberto c/ Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ Ordinario»; entre muchos otros).

Voto pues, como lo referí ut supra, por que se impongan las costas del juicio en ambas instancias a las codemandadas, dada la circunstancia de haber resultado sustancialmente vencidas en ellas, conforme al criterio expuesto en los considerandos anteriores (arts. 68 y 279 CPCC).

V.- CONCLUSIÓN

Por todo lo hasta aquí explicitado propongo -entonces- al Acuerdo:

(i.) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la codemandada «GMA» y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada especificando que el objeto central de la condena a las codemandadas «Forest Car S.A.», «General Motors Argentina S.R.L.» y «Delsur Autos S.A.» se circunscribirá a restituir a Patricia Noemí Sapas el treinta por ciento (30%) del precio pagado oportunamente por el vehículo de marras, con más los intereses correspondientes, conservando la accionante la posesión y titularidad de dominio de la unidad adquirida en su momento;

(ii.) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio; y

(iii.) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas, en virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (5.) (conf. artículos 68 y 279 CPCC).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

Isabel Míguez

Alfredo A.Kölliker Frers

Valeria Cristina Pereyra

Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 31 de mayo de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(i.) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la codemandada «GMA» y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada especificando que el objeto central de la condena a las codemandadas «Forest Car S.A.», «General Motors Argentina S.R.L.» y «Delsur Autos S.A.» se circunscribirá a restituir a Patricia Noemí Sapas el treinta por ciento (30%) del precio pagado oportunamente por el vehículo de marras, con más los intereses correspondientes, conservando la accionante la posesión y titularidad de dominio de la unidad adquirida en su momento;

(ii.) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio;

(iii.) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas, en virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (5.) (conf. artículos 68 y 279 CPCC); y

(iv.) Notifíquese a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. La Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN). Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 622/649 de los autos de la materia.

Valeria Cristina Pereyra

Prosecretaria de Cámara

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Fallo completo:

Peñaloza, Cristian Alberto vs. Maipú S.A. s. Abreviado – Cumplimiento/resolución de contrato /// Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Séptima, Córdoba, Córdoba; 27-06-2013, RC J 14351/13

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA:—————————————–EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:—————————-

1.-La sentencia de primera instancia dispone el rechazo de la acción tendiente a la devolución de la suma de dinero abonada para la adquisición de un vehículo a través de un contrato de ahorro para fines determinados, relación contractual que quedó resuelta por la falta de pago de tres cuotas consecutivas por el suscriptor demandante. El fallo brinda validez a la cláusula contractual que determina que en caso de rescisión anticipada del contrato por renuncia o falta de pago, el importe abonado recién debe devolverse en el plazo de treinta días del vencimiento de la última cuota mensual del plan. En esta sede de grado los apoderados del actor dicen que la resolución contiene una errónea aplicación de las normas de protección al consumidor (Ley 24.240), porque la cláusula contractual en que se apoya la decisión resulta a todas luces abusiva. Indican que la cláusula (nº 23) no contiene ningún mecanismo de ajuste al momento del reintegro de lo abonado, lo que resulta inconcebible en esta sociedad en donde los índices inflacionarios se incrementan con el paso del tiempo; que los suscriptores del plan, a quien le fue rescindido el contrato por falta de pago, quedan rehén de un sistema perverso sin posibilidad de reintegro hasta que se cumpla el plazo allí fijado. Así, destacan que la rescisión contractual supone la muerte del contrato y del vínculo que une a las partes, por lo que –dicen- resulta alarmante ver como la cláusula deja involucrado a los caídos del plan hasta la finalización del término establecido en aquél. De tal suerte, entienden que si el contrato ha caído, sus cláusulas ya no surten efectos. Consideran que en caso de duda en cuanto a la legitimidad de una cláusula contractual, el juzgador debe inclinar la balanza a favor del consumidor; situación en que se ubica la estipulación prevista en el nº 23 del contrato de adhesión. Añaden que la realidad económica del actor trajo aparejada la falta de pago y, por ende, resulta justo que se le restituya lo abonado sin necesidad de esperar a la finalización del plan. Denuncian la falta de fundamentación lógica y legal del fallo, y la omisión de valorar la circunstancia atinente a la falta de información brindada al Sr. Peñaloza al suscribir el contrato, ya que el cliente fue atraído comercialmente por Maipú S.A. para la compra de un automóvil en cuotas, pero jamás fue notificado sobre el destino del dinero ni la persona que lo administraría, ni la solidaridad económica o de grupos en la que se embarcaba. Afirman que nunca se le entregó el contrato de adhesión que contiene las condiciones, ni siquiera en el año 2011 cuando acudió a solicitar el contrato que había firmado luego de rescindido el mismo. Por último, solicitan que se modifique la imposición de costas, ya que el actor nunca estuvo informado correctamente de las características del contrato.—————————————-

2.- Ingresando en el tratamiento de los agravios he de señalar, tal como se expone en la contestación a fs. 143, que la parte actora parece haber advertido tardíamente la disposición contenida en la cláusula nº 23 del contrato de adhesión; pues, de otra manera no se explica porqué no atacó desde un principio la ilegitimidad de dicha estipulación antes de sostener que Maipú S.A. tenía la obligación inmediata de “…reintegrar, lo efectivamente pagado, luego de efectuadas las correspondientes deducciones” (v. fs. 1 vta. 3º párr.), sin esperar el plazo de treinta días del vencimiento de la última cuota mensual del plan. Desde una perspectiva estrictamente procesal, es claro que la apelación modifica los términos de la litis ya que la demandada no ha podido rebatir en aquella instancia la hipótesis de desequilibrio contractual denunciada por el reclamante al momento de contestar sobre las excepciones (v. fs. 44). No obstante, he de reconocer que la referida omisión del escrito introductivo no impide fundar la decisión comprendiendo la cuestión atinente al supuesto “abuso” contractual, pues, el carácter de orden público de las normas de protección del consumidor y la misión del juez de aplicarla (aun de oficio), despeja la posibilidad de incurrir en infracción al principio del contradictorio. Así entonces, corresponde determinar si la sentencia de primera instancia resulta ajustada en tanto determina la validez de la cláusula contractual nº 23, sin que quepa explayarse sobre la afirmación de la parte actora al calificar de inconcebible que el vínculo contractual persista luego de operada la rescisión; tal señalamiento importa ignorar los efectos y consecuencias que nacen a partir de la resolución del contrato, que nada tiene que ver con las prestaciones concernientes a su ejecución que fenecen operada la extinción. La cuestión no merece mayores comentarios; se trata de dos cuestiones distintas. Por otra parte inadmisible la afirmación recursiva de la parte actora relativa a que nunca pudo imponerse del contenido del contrato al no recibir copia del mismo (ni siquiera en el año 2011 luego de rescindido, según dice a fs. 140), ya que las propias constancias de autos desmienten tal aseveración; téngase simplemente en cuenta que al presentar la demanda se acompañó como prueba documental la copia del contrato. En lo que respecto a la cláusula en sí, es conveniente dejar previamente aclarado que no se encuentra en debate, y por ende fuera de la decisión, el alcance del reintegro de las sumas recibidas por la empresa administradora de los fondos del contrato de ahorro previo; es decir, no forma parte de la litis de este proceso establecer el alcance cuantitativo de la devolución del monto originalmente percibido. Sin embargo es conveniente destacar la falta a la verdad de la parte actora cuando dice que el reintegro  de lo abonado en Setiembre de 2014 ha de ser “sin ajuste alguno” (v. fs. 44 in fine); basta leer la misiva de fs. 6 acompañada con la demanda para advertir que allí mismo se le hace saber como se calculará la “variación del Haber Neto”. De todos modos, el eventual conflicto sobre ese punto no ha sido sometido a decisión en este proceso. En rigor, el planteo contenido en el responde de las excepciones como en el escrito de impugnación recursiva (expresión de agravios) gira en torno al momento en que la Sociedad Administradora reintegrará los fondos efectuados por el suscriptor rescindido. En esa dirección considero que la espera que establece la cláusula 23ª resulta compatible con el sistema de ahorro para fines determinados. Los jueces, al dilucidar si las cláusulas del contrato implican una desnaturalización de las obligaciones o una limitación a la responsabilidad por daños, una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una ampliación de los derechos de la otra parte, o una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 de la ley 24.240), deben llevar a cabo una verificación del caso sin perder de vista el conjunto del contrato en análisis, ya que podría suceder que una cláusula evaluada individualmente, aparente tener carácter abusivo pero deje de serlo al entenderse de que manera armoniza con el conjunto del acuerdo. Por ello es que el hecho de que el inc. b) del art. 37 de la ley 24.240 establezca una directiva a favor del consumidor en cuanto a la interpretación de las cláusulas contractuales, no puede llevar a la conclusión de que todos los derechos de los consumidores son irrenunciables; “esto sería excesivo y conduciría a imposibilitar toda negociación contractual, lo que implicaría una traba para el comercio y también, en ciertos casos, una dificultad para quien desea un producto en determinadas condiciones”. No se trata de que el consumidor no pueda renunciar a nada (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario”, pag. 360, ed. 2000). Como lo apunta el Sr. Fiscal de Cámara, en el plan de ahorro previo el dinero forma parte de un fondo común que ya no pertenece sólo al suscriptor incumplidor sino a todos los suscriptores ahorristas que forman el grupo. Y si el ahorrista consintió que la resolución quedase declarada por aplicación de la mecánica convencional del negocio (como lo reconoce en la demanda), con ello debe aceptar los efectos de la ruptura ocurrida según la previsión contractual y soportar que sus desembolsos pecuniarios sean restituidos en la oportunidad prevista en la misma convención para no afectar el conjunto de suscriptores. La disposición contractual impugnada, lejos de perjudicar el interés de quien pretende su invalidez, garantiza la solvencia del sistema en defensa de los intereses colectivos. El ahorrista al concertar el acuerdo quedó vinculado individual y colectivamente, ya que el sistema de ahorro previo para fines determinados se apoya en la reciprocidad de aportes que permite a todos los suscriptores acceder a la adjudicación del automóvil. Dentro de tal operatoria resulta destacable la estructura de coparticipación comunitaria en la distribución del fondo constituido con el sacrificio común, donde los plazos estipulados en los planes juega un rol fundamental; de ahí, parece muy difícil que el modo concebido para la devolución de los fondos percibidos a raíz de la resolución contractual del negocio, padezca de ilegitimidad, irregularidad o aprovechamiento en la situación de nadie. Mucho más, si se tiene en cuenta que el contrato también prevé alternativas para el caso de imposibilidad de cumplimiento, situaciones que se encuentran al alcance del consumidor (v.gr.: la estipulación a favor del suscriptor de ceder la solicitud de adhesión, v. cláusula 17ª).——————————————————————————————–

3.- Por esas razones considero que la sentencia debe ser confirmada sin que quepa eximir de costas al perdidoso; no hay ninguna razón para avalar la argumentación recursiva del actor sobre la «falta de información correcta de las características del contrato suscripto …, lo cual lo obligó a buscar en la justicia una respuesta que la demandada no le quiso brindar por ningún medio” (v. fs. 140 vta.). Pues, como decía más arriba, las cláusulas del contrato y la naturaleza del mismo no provocan perplejidad alguna (repárese en que el actor contaba con una copia del contrato que trae al momento de entablar la acción, lo cual desmerece su aseveración en contrario); la circunstancia de que se instrumente bajo la forma de un negocio de adhesión no significa que sea ilegal o inválido, es decir, que el hecho de encontrarse previamente redactado no significa ignorancia del aceptante con relación al contenido, mucho más si se tiene en cuenta que en relación al modo u oportunidad de restitución de los aportes, el propio accionante acompaña la notificación de la rescisión donde a su vez se le indica que “la Administradora procedería a determinar su Haber Neto ajustado resultante …”  y el “inmediato reintegro de todo el saldo …dentro de los 30 (treinta días) de la liquidación de su grupo” (v. fs. 6) . Es decir, que al momento de interponer la acción, el culpable de la resolución contractual no podía aducir ignorancia sobre las consecuencias de su incumplimiento invocando error por falta de información, siendo –además- que por la naturaleza del vínculo colectivo que implica la suscripción al sistema de ahorro -donde el plazo estipulado juega un rol fundamental para la subsistencia del mismo según decía-, el plazo de espera se infiere lógico. En todo caso el conocimiento se obtenía con una simple diligencia media.——————————————————————————————

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA:—————————————–

LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO:——–

        1. Adhiero a las consideraciones efectuadas por el Dr. Jorge Miguel Flores. Atento la disidencia efectuada por el Sr. Vocal Dr. Rubén Atilio Remigio, y por el imperativo legal del art. 382 CPC, procedo a fundar mi voto.—————

2. La cuestión finca en determinar la regularidad de las cláusulas 23 y 19 del contrato que uniera  a las partes, en su correlación con lo establecido en cláusula 18 («Sanciones por incumplimiento»).  Esta última prevé la posibilidad de rescisión (resolución) contractual motivada en adeudar el suscriptor tres cuotas mensuales, resultando un hecho no controvertido que el actor incurrió en mora y por ende resultó procedente la aplicación de la cláusula en cuestión.  Lo que se impugna por la accionante son los efectos que tal distracto produce, y allí deben analizarse las dos cláusulas involucradas, supra mencionadas. La cláusula 19 regula el haber del suscriptor, estableciéndose al punto 3 que la determinación y eventual reintegro del haber del suscriptor se efectuará al momento de la liquidación del grupo.  Ello resulta coherente con las cláusulas 8 y 9 de las Condiciones Generales, en cuanto a la finalidad de los aportes y destino de los fondos, que ingresan al fondo de adjudicación y reintegros de cada grupo y solo podrán ser afectados al cumplimiento de los planes enunciados en cláusula 3 y al reintegro del haber de los suscriptores.  La oportunidad de tal reintegro está regulada en cláusula 23, conforme a la cual el primer orden lo tienen los suscriptores cumplidores, porque se consagra que «Dentro de los 30 (treinta) días del vencimiento de la última Cuota Mensual correspondiente al plan, o de realizarse la última adjudicación en el Grupo por no existir más Suscriptores en condiciones de resultar adjudicados antes de la finalización de la vigencia del plan, o de la fecha de suspensión definitiva de las adjudicaciones, la que resulte anterior, la Administradora confeccionará el Balance de Liquidación final o provisorio, según corresponda, que será puesto a disposición de todos los integrantes del Grupo liquidado...» Esta cláusula es cuestionada por abusiva por la parte actora, fundada en que no se abonan los importes aportados con intereses -parece desconocer que la cláusula de ajuste que se estipula es con relación al valor del bien tipo, lo que en estas épocas inflacionarias (como señala la apelación), sin lugar a dudas presenta permanente actualización- y se cuestiona que por tratarse de un contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, al haber una parte fuerte en la contratación debe dejarse sin efecto la misma.  Al respecto, procede formular la siguiente observación: el que se trate de un contrato por adhesión no permite, lisa y llanamente, dejar sin efecto toda cláusula que pueda percibirse por el adherente como «abusiva» sino que es menester analizar su razonabilidad analizando el contexto contractual.  En esa dirección, el a quo efectúa una transcripción de doctrina conforme la cual deja sentado el modo de funcionamiento de contratos como el que nos ocupa, analizando luego el principio de solidaridad económica basamento de este modo de contratación, reafirmando su posición con cita jurisprudencial, concluyendo que la cláusula no puede calificarse de abusiva (v. fs. 123/124).  Y nada respecto de ello ha mencionado el apelante que pudiera permitir ingresar al análisis del punto eficazmente, se ha limitado a repetir argumentos formulados en la primera instancia, que ya no fueran de recibo por el Juez.  Solo se afirma, en defensa de su posición, en el estatuto consumeril, incumpliendo la carga de «expresar agravios».  Resulta oportuno advertir que la de apelación es una instancia de revisión crítica, donde lo que se ataca o defiende es el pronunciamiento del Juez, en función de sus impropiedades o desaciertos. Tiene por requisito el realizar  crítica concreta y razonada del fallo que se impugna, de modo tal que se rebatan los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Sin embargo, puede verse que el apelante no ha efectuado un razonamiento superador preciso de las motivaciones básicas del fallo que rechaza su demanda.  Además de la notoria insuficiencia apuntada, hago propios los argumentos expresados por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles en su meduloso dictamen de fs. 147/156, a los que remito en aras de la concisión.————————————————————————–

3. Igualmente, en un modo novedoso de interpretación de los contratos refiere que frente al fin de la vigencia del contrato sus cláusulas ya no surten efectos y en un razonamiento contradictorio alude al art. 1197 Cód. Civil -que precisamente erige en ley para las partes a las convenciones hechas en los contratos- aludiendo a que por la LDC es abusiva la cláusula contractual que cuestiona -aunque, reitero, ninguna mención formula de la razonabilidad señalada por el a quo, que debió ser el objeto de su apelación- reiterando lo que ha sido, en definitiva, el único argumento de su recurso, que la LDC exige una interpretación que lo favorezca, en su carácter de consumidor, parte débil en la contratación, y adherente.  La Ley 24.240 es aplicable en la especie, a tenor de lo dispuesto en su art. 1°, siendo el actor el consumidor y la demandada el proveedor, enmarcado en una relación de consumo.  Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley. Ahora bien, que la interpretación de los hechos y el derecho se haga a la luz de tales principios no implica modificar o soslayar totalmente lo establecido por el contrato, o desentenderse del modo en que opera este modo de contratación y de que hay otros suscriptores -igualmente consumidores- que merecen también debida protección jurídica, que se obtiene del respeto de las cláusulas contractuales, que no se advierten abusivas, no habiendo sido cuestionadas en forma las menciones formuladas al respecto por el Magistrado, las que por ende han adquirido firmeza (art. 128 CPC). El art. 3° Ley 24.240 reza «…En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.»  La norma impone pautas interpretativas a considerar cuando exista duda sobre la cuestión, mas el caso no plantea dudas sino certezas sobre la improcedencia del recurso -e improcedencia de la demanda.  No admite análisis la mención de que la cláusula contractual en cuestión no puede producir efectos luego de la rescisión del vínculo contractual.  Muchos son los contratos que establecen diversos efectos para luego de producido el distracto: en la locación, fenecido el contrato la retención indebida del inmueble puede traer aparejada una cláusula penal, o el débito de mercedes locativas -obviamente por «fuera» de la contratación, en los términos alegados por el apelante-, la resolución de una compraventa trae consecuencias para ambas partes, la declaración de nulidad de un contrato también (arts. 1050 y 1052 Cód. Civil).  No se comprende como argumento jurídico serio el que rescindida o resuelta la contratación, no pueda regularse el modo en que se cierre definitivamente la misma.  Con similar criterio, no estaría regulado, entonces, qué debe devolverse, no obstante lo cual la propia parte actora acepta que se le debiten importes en concepto de multa, la cual, en su particular razonamiento, ya no regiría (v. demanda, fs. 1 vta.).  Además de improcedente por su contenido, ello es un razonamiento novedoso, vedado de ser introducido en esta Sede (art. 332 CPC).————————————————————————————-

4. La «cuestión constitucional» introducida tampoco es de recibo.  El fallo opugnado obra debidamente fundado: lo que ocurre es que la apelación no se ha hecho cargo de los argumentos del Magistrado ni los ha rebatido en forma, mas ello no porque no hayan existido, sino porque no se ha cumplido eficazmente la carga de expresar agravios.—————————————————————–

5. El deber de información supuestamente violado, resulta también un argumento novedoso que no debe ponderarse por ello (art. 332 CPC), ya que en la primera instancia no dijo que no se le entregara copia del contrato sino que, por el contrario, se acompaña (documental, fs. 2 vta.) «Copia del contrato celebrado entre el compareciente y Maipú S.A., en la parte pertinente (cláusulas 18 y 19)«, lo que implica lisa y llanamente que el contrato estaba en poder del actor, y la única supuesta falta de información que denuncia -al contestar la excepción opuesta- fue la relativa al carácter de Chevrolet S.A. en la contratación (fs. 42 vta.).  Así las cosas, la reflexión tardía traída a Cámara no puede ser atendida, por aplicación del principio de congruencia.————————————————–

6. Finalmente, no hay razón alguna para imponer las costas por el orden causado, la regla es el principio objetivo de la derrota, y quien resulta perdidoso debe soportar el coste de la justicia, no advirtiéndose mérito para liberarlo del mismo, ya que si la sola supuesta buena fe y tardía reflexión de una supuesta falta de información habilitara a liberarse de las costas, el principio general establecido en art. 130 CPC pasaría a ser la «excepción», lo que resulta inadmisible, además de contra legem, por lo que el agravio subsidiario -por demás escueto e insuficiente- tampoco es de recibo.——————————————————–

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA: —————————————–

EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:—————————-

Las cláusulas contractuales que establecen el tiempo y modo de restitución del dinero aportado por el actor al plan de ahorro previo resultan -a todas luces- abusivas y leoninas. La Cl. 23 del contrato suscripto entre las partes resulta abusiva, desde que, luego de rescindido (rectius: resuelto) el contrato, impide la inmediata restitución del dinero del actor, permaneciendo el mismo, sin causa alguna, jurídica y econonómicamente suficiente, en poder de la demandada, hasta la finalización del término allí establecido (finalización o liquidación del plan – a los  30 días del vencimiento de la última cuota mensual del plan), el que resulta notoriamente excesivo, quedando así el suscriptor atrapado en un sistema perverso, impuesto por la demandada, a través del contrato por adhesión, sin posibilidad de recupero del dinero de su propiedad, protegida constitucionalmente (arts. 14, 17, C.N.), sino hasta la finalización de aquél extenso y, por ende, irrazonable período, a cuyo término percibirá -en el mejor de los casos- el “haber neto” que calculará el propio demandado, en base a la variación que haya experimentado el “Bien Tipo”, previa deducción de las medidas y rubros dispuestos en la Cl. 19.4. (fs. 6); esto es, el capital aportado, menos las pérdidas, menos los gastos, menos los pagos que se hubiesen de efectuar, menos la multa impuesta, sin ningún tipo de interés por todo el período, porque recién se prevé que se abonarán intereses vencidos los 30 días de la última cuota del plan, lo que constituye un mecanismo insuficiente de preservación del poder adquisitivo, por lo que el capital originario se verá inexorablemente licuado por el inequitativo sistema así pergeñado por la demandada, con evidente perjuicio patrimonial para el actor. De resultas de lo dicho, existe una doble abusividad en las cláusulas convencionales de autos: por un lado, al imponer una irrazonable y arbitraria espera para la restitución de los aportes y en segundo término, en cuanto establece, luego de transcurrido aquél desmesurado y extenso período, la percepción de los aportes disminuidos en forma tal, a través del procedimiento ya descripto, realizado en forma unilateral y discrecional por el propio administrador del plan, que aquéllos se verán absolutamente licuados por el proceso inflacionario, a punto tal que hasta resulta dudoso que con el leonino procedimiento instaurado vaya a quedar algún remanente a cobrar por el suscriptor. De tal guisa, se ve desequilibrada la Justicia conmutativa del contrato.———————————————————-

Es que como enseña la doctrina (Juan M. Farina, “Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria”, Astrea, 2° ed., pág. 578 – cita del Sr. Fiscal de Cámaras C.C., fs. 149 vta.), el contrato entre cada ahorrista y la administradora constituye un adelanto financiero para la empresa de fábrica, por cuyo motivo debería existir una contraprestación de intereses que es la renta habitual; pero el ahorrista no lo recibe, pues su contribución es calificada como aporte para la formación de un capital común (fondo común) de libre disponibilidad futura por parte del adjudicatario, o como adelanto de precio de un bien o servicio determinado, con lo cual se pone de resalto, así, la verdadera finalidad del círculo, que es financiar la producción de bienes y servicios a las empresas sin costo financiero.——————————————

A poco que se advierta esta verdadera finalidad, que las empresas mantienen oculta, surge -asimismo- evidente la abusividad del mecanismo implementado, pues el financiamiento del sistema de producción de los bienes de que se trata (en el caso: automóviles) pesa -en definitiva- sobre los suscriptores, en vez de recaer sobre el fabricante; esto es, sobre la parte más débil de la contratación, sin costo financiero alguno para las empresas, que obtienen luego eso sí pingües ganancias con las ventas de los automotores. En rigor, todos estos sistemas descansan sobre la falsa idea, que no obstante se ha erigido como un dogma de fe, y se debe dejar de lado, en el sentido que todos estos fondos recaudados así por el administrador (que insistimos, se hace de fondos sin costo financiero alguno), pasan a integrar una especie de fondo diferenciado e intangible en la caja de aquél (fondo común). Esta idea es -como decíamos- puramente ilusoria, ello puede ser así en la teoría, pues la realidad económica – financiera de estas grandes empresas, dista mucho de ser así. So pretexto de ello o de la solidaridad económica que rige estos sistemas, no puede expoliarse a los ilusos suscriptores que persiguiendo el sueño del 0 Km., firman de buena fe, este tipo de contratos leoninos.——————————————————————

Es -precisamente- en estos casos, en que atento la abismal diferencia de poder económico, jurídico y de contratación existente entre las partes, y donde la demandada, haciendo abuso de su posición dominante en el mercado, explotando la necesidad, la ilusión de la gente de ver realizado el sueño del tan ansiado 0 Km., hace suscribir contratos predispuestos con cláusulas leoninas, como las de referencia, lo que constituye un aprovechamiento de la situación de inferioridad del suscriptor; -es precisamente- en estos casos -decía- en que se activan plenamente las facultades de los Jueces para impedir el abuso del Derecho, debiendo interpretarse el ordenamiento jurídico en su conjunto, para impedir la explotación del débil por el poderoso. La enorme desigualdad habida en la realidad fáctica entre las partes debe ser equiparada y equilibrada por los Jueces, interpretando -como decía- todo el ordenamiento jurídico, haciendo prevalecer las Cartas Magnas Federal y Provincial, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos o no, con jerarquía constitucional o no, las leyes que en su consecuencia se dicten y los principios fundamentales que de ellos emanan, protegiendo los derechos esenciales y fundamentales de las personas.————————————————————————————–

En esa faena, cualquier tipo de duda debe resolverse en beneficio o a favor del consumidor, por expreso mandato del ordenamiento consumeril, con protección constitucional (art. 42, C.N., Ley N° 24.240 y modif., arts. 3, 37, concs. y corrs.).——————————————————————————

Como decíamos, debe tenerse presente la enorme diferencia en relación al poderío de contratación de las partes, lo que nos coloca en presencia de un contrato por adhesión, resultando aplicable el art. 3, “in fine”, Ley Nº 24.240 y modif.: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. “El principio será, pues, que las situaciones dudosas se interpretan de manera favorable al consumidor. Este ha sido además un criterio jurisprudencial reiterado para los contratos por adhesión o contratos tipo, que decidió que la interpretación se hace en contra de quien lo redactó (C.N.Civ., Sala D, 5.12.83, “Jeronsky c/ Edificio Colonial”, Rep. LL, XLIV, A-I-454)…Por nuestra parte, coincidimos con la doctrina indicada por Pizarro y Vallespinos, que reconoce directamente la existencia de un principio nuevo, enunciado como favor consommatorios, y que integra los tres aspectos principales del in dubio pro damnato: en la apreciación de los hechos, desde las tratativas hasta la ejecución del contrato; en la aplicación del Derecho -en ausencia de certeza dar el encuadre normativo más conveniente al consumidor-, y en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, que determinan que la carga de la prueba recae en quien se encuentre en mejores condiciones de aportarla, poniendo la prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo, o más barato, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan situaciones fácticas o económicas (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 1, Bs. As., Hammurabi, 1.999, p. 113)” (Tinti, Guillermo Pedro, “Derecho del consumidor”, 2º ed., Ed. Alveroni, Cba., 2.001, pág. 30).—————————————————————————————

De tal guisa, corresponde escoger la interpretación más favorable al consumidor, tal como se decide en cualquier hipótesis de duda respecto de los contratos con condiciones predispuestas, y específicamente lo prevé el art. 3, segundo párrafo, Ley Nº 24.240 y modif.: “En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor” (Matilde Zavala de González, “Doctrina Judicial – Solución de Casos – 5”, pág. 350).——————————-

Resulta así imperioso la efectivización de los principios anteriormente esbozados, a favor de determinadas personas, en el caso, el consumidor, atento la absoluta necesidad de mantener el equilibrio en el mundo social, que impida que la disparidad entre los sujetos, permita o posibilite que en las relaciones sociales algunos abusen de otros. La finalidad de estos postulados se orientan en el sentido que la Ciencia Jurídica debe tener por horizonte garantizar la paz social, la armonía de las relaciones humanas, que todos los que estén en igual situación fáctico – jurídica sean objeto de trato idéntico e igualitario, la equidad que debe regir en el ámbito de las relaciones jurídicas (Guillermo Tinti, “Derecho del consumidor”, págs. 30 y sgtes.; Horacio Bernstein, “Facultades de los entes para resolver conflictos”, págs. 54 y stes.).—————————————————–

Lo contrario implica la violación del principio de igualdad (art. 16, C.N.) y un enriquecimiento sin causa para la demandada, lo que resulta -a todas luces- inadmisible y repudiado por nuestro derecho positivo (doctrina de los arts. 728, 907, 1.165, 2.301, 2.302, concs. y corrs., Cód. Civ.), con la correlativa lesión al derecho de propiedad del accionante (arts. 14, 17, concs. y corrs., C.N.). La Judicatura no puede permanecer indiferente ante dicha circunstancia, por un elemental principio de Justicia y Equidad (cfr. Andruet, A.; “Equidad y sistema normativo en Estudios de Filosofía del Derecho”, Córdoba, Alveroni, 1.993, pág. 23 y ss). La circunstancia que así lo hayan pactado las partes, no es dirimente, porque cláusula semejante viola la moral, las buenas costumbres, el orden público, el principio de buena fe y el ordenamiento consumeril (arts. 21, 953, 1.071, 1.198, Cód. Civ.; 37, L.D.C. N° 24.240 y modif. concs. y corrs.) y debe ser declarada inválida, aún de oficio, sin que la voluntad expresada en un contrato por adhesión o la aquiescencia de las partes tenga un valor decisivo, ya que ello resulta inane ante el orden público comprometido. No empece lo dicho que la autoridad de aplicación haya autorizado dicha cláusula, porque este proceder administrativo no tiene “per se” la virtualidad de tornarla legítima, cuyo contralor final lo tiene el Poder Judicial. En particular, ello es así, desde la atalaya del ordenamiento consumeril, desde que cláusulas semejantes, bien entendida la verdadera esencia económica – financiera del sistema, desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan la responsabilidad por daños, e importan renuncia o restricción de los derechos del consumidor y amplían (indebidamente y desmesuradamente) los derechos de la otra parte (art. 37, incs. a y b, L.D.C.), rompiendo el equilibrio y el sinalagma contractual.————————————-

Parafraseando a Orgaz, quién al justificar la creación pretoriana de la acción de amparo (casos “Siri” y “Kot”), decía: “Todavía me ha de ser perdonada una referencia personal: en los casos “Siri” y “Kot”, una vez advertida la flagrante violación de los derechos individuales y la gravedad del daño que en cada caso ellas producían en el orden institucional y en los intereses de los afectados, el aspecto propiamente técnico pasó a segundo plano y quedó enteramente subordinado a la solución justa. No me preocupaba, en absoluto, la posibilidad de equivocarme técnicamente en beneficio de los derechos constitucionales, sino, al contrario, de acertar -si esto fuera posible- en contra de ellos. Estaba persuadido de que el país no le agradecería a la Corte Suprema, después de lo sucedido en la última década, una sentencia erudita o formalmente irreprochable que mantuviera el desamparo de las libertades esenciales y que, al contrario, le agradecería que introdujera, de una vez por todas, en el ámbito de la jurisprudencia, los remedios eficaces para el ejercicio y plenitud de esas libertades” (“El recurso de amparo”, Depalma, Bs. As., pág. 19).———————————————————————————————

No es otra la función de los Jueces. Sobre éstos señalaba Calamandrei: “…esta orden de ascetas civiles, condenados, en una sociedad cada vez más displicente con los valores morales, a la soledad, al aislamiento, en algunos períodos también a la miseria y al hambre, y sin embargo capaces de permanecer con dignidad y discreción en su puesto aun en tiempos de cataclismo general, para tratar de introducir en las fórmulas despiadadas de las leyes la comprensión humana de la razón iluminada por la piedad” (Piero Calamandrei, Prólogo del autor a la tercera edición de “Elogio de los Jueces”, pág. 47).—————————————————————————————

Porque parafraseando a Piero Calamandrei: Justicia es comprensión, es decir, considerar a la vez, y armonizarlos, los intereses opuestos: la sociedad de hoy y las esperanzas del mañana; las razones de quien la defiende y las de quien la acusa…Es conveniente a veces que el Juez no se percate de que la función que nuestra sociedad asigna a la Justicia, es a menudo la de conservar las injusticias consagradas en los códigos (Piero Calamandrei, “Elogio de los Jueces escrito por un Abogado”, pág. 219/220).—————————————–

De resultas de lo dicho, deberá acogerse la apelación, revocar el fallo opugnado, hacer lugar a la demanda, mandando a la demandada a abonar al actor, en el plazo de diez (10) días, la suma que resulte del capital oportunamente aportado, menos la multa impuesta (4 %, Cl. 19), más los intereses pactados para el caso de mora (Cl. 21.3. – tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales), desde que la suma es debida y hasta el efectivo pago. El sentido y alcance del voto mayoritario, me exime de mayores consideraciones.-

Voto por la afirmativa, con costas a la demandada (art. 130, C.P.C.).——

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA:—————————————–

EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:—————————-

Corresponde: Rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en aquello que ha sido motivo de agravio, con costas. Fijar los honorarios por los trabajos en la alzada a favor del Dr. Marcelo González Sueyro en el 36% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria vigente (sin perjuicio –en su caso- del mínimo legal) con mas el porcentaje de ley correspondiente al I.V.A.——————————————————————————————

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA:—————————————–

LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO:——–     Corresponde: Rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en aquello que ha sido motivo de agravio, con costas. Fijar los honorarios por los trabajos en la alzada a favor del Dr. Marcelo González Sueyro en el 36% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria vigente (sin perjuicio –en su caso- del mínimo legal) con mas el porcentaje de ley correspondiente al I.V.A.——————————————————————————————

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA:—————————————–

EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:—————————-

Dejando a salvo mi criterio expuesto al responder a la anterior cuestión, queda conformada la parte resolutiva, según mayoría (art. 382, C.P.C.).———–

Así voto.——————————————————————————-

Por el resultado de la votación que antecede y por mayoría,…………………….

SE RESUELVE:—————————————————————————–

Rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en aquello que ha sido motivo de agravio, con costas. Fijar los honorarios por los trabajos en la alzada a favor del Dr. Marcelo González Sueyro en el 36% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley arancelaria vigente (sin perjuicio –en su caso- del mínimo legal) con mas el porcentaje de ley correspondiente al I.V.A.—————

            Protocolícese y bajen. Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación firman los Sres. Vocales.—————————————————-                          

La entrada Fallo de Córdoba que establece la validez de los planes de ahorro que disponen que ante la rescisión anticipada del contrato, la financiera puede devolver lo abonado recién al finalizar el plan se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.