Para el progreso de la tercería de mejor derecho, se requiere que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. En ese orden, la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica. La jurisprudencia sentada en «Hafford, Miguel Ángel vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires», ha experimentado una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad respecto al crédito del ejecutante, ya que la rigidez de la postura anterior impedía, en determinadas circunstancias en que, de las constancias de la causa, se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto, no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). En autos, se hace lugar a la apelación y se revoca la sentencia apelada que rechazó la tercería de mejor derecho entablada por el adquirente por boleto por considerar que el instrumento base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035, Código Civil. Ello así, se admite la tercería de mejor derecho, pues de las constancias de autos -suscripción de un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble, quedando archivada una copia simple del boleto en los registros municipales; alta de servicios a nombre del tercerista; registro del domicilio en el inmueble ante la Secretaría Electoral; ser destinatario postal del impuesto inmobiliario sobre la finca; declaraciones testimoniales- dan cuenta de la posesión del inmueble con fecha anterior al embargo.

Fallo Completo

• Carátula: Allende, Walter Germán vs. Cel-Auto S.R.L. y otro s. Tercería de mejor derecho
• Fecha: 04/11/2014
• Juzgado: Junín Buenos Aires Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

JUNIN, a los 4 días del mes de Noviembre del año dos mil catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa Nº ROJ-48677-2012 caratulada: «ALLENDE, Walter German c/CELAUTO S.R.L. y FARIAS Juan Eduardo S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola-Castro Durán.
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I. En la sentencia dictada a fs. 491/498, el Sr. Juez Dr. Fernandez rechazó con costas la tercería de mejor derecho promovida por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo» al considerar que no se acreditó fehacientemente que cuente con mejor derecho que la ejecutante embargante sobre el inmueble Matrícula 4624 de la ciudad de Rojas de titularidad registral de María Gabriela Barreiro y Juan Eduardo Farias. II
Para resolver de ese modo señaló que el boleto de compraventa base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035 CCivil, sin perjuicio de las probanzas producidas con relación a la publicidad posesoria invocada pero que no resulta suficiente para resolver sobre el mejor derecho conforme la doctrina legal de la SCBA («Rodil López» «Salzano» etc).
Apeló el tercerista (fs. 501), expresando sus agravios a fs. 513/520 vta. Señala que los supuestos del art. 1035 CCivil no son taxativos, existiendo circunstancias fácticas que dan certeza natural, lógica y coherente a la existencia del boleto en la fecha que consigna anterior al nacimiento del derecho del acreedor embargante. Así, fue exhibido ante la Municipalidad de Rojas en fecha 7/12/2007 y se archivó copia; se solicitó ser destinatario postal del impuesto inmobiliario; la escribana reconoció haber confeccionado el boleto y los recibos; testigos han dado cuenta de actos posesorios; solicitó la conexión de servicios domiciliarios y los ejecutados vendedores han reconocido la operación.
Con la contestación del apoderado de Cel-Auto SRL Dr. Callegari de fs. 540/543 vta. resistiendo la impugnación por considerar que no se da ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 CCivil y que la Municipalidad no ha dejado constancia de haber tenido a la vista el boleto original ni quedó archivada copia certificada del mismo; no habiendo hecho uso de su derecho a réplica el codemandado Farias y remitido el proceso principal, las actuaciones han quedado en condiciones de ser resueltas.
II. En esa tarea he de señalar que la doctrina legal de nuestro Superior que determinó tal como reseña el juez de grado mi acompañamiento al voto del Dr. Rosas en la sentencia recaída el 25/11/2010 en autos «Hafford Miguel Angel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Tercería de Dominio» Expte. 2684-2008 JUBA III B1600468, ha experimentado desde entonces una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad en una tercería de mejor derecho respecto al crédito del ejecutante.
He ponderado este criterio (ver Colección Máximos Precedentes Ed. L. L. Director Carlos Enrique Camps To. I p. 1016 y ss) ya que la rigidez de la postura anterior de las causas Rodil Lopez y Salzano impedía, en determinadas circunstancias en que de las constancias de la causa se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos «conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto» no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). Conforme lo resuelto por la SCBA en las causas C. 97.118, «Flamini, Andrés. Incidente de verificación tardía en ‘Fernández, Eduardo s/Concurso preventivo’ S 4/5/2011; C 103677 S 9-11-2011 «Viñas Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho en autos «Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo» y C 108354 S 10-10-2012 «Cisneros, Elisabet s/ Tercería de dominio en autos: «Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo», sin abandonar la regla general se ha tornado aplicable en nuestro ámbito jurisdiccional la doctrina de la SC Mendoza en los conocidos plenarios «Ongaro de Minni…» L. L. IV 1992-B-160 y «Fernández Ángel en Coviram Ltda. S/ Inconstitucionalidad» del 30/5/1996 JA 1997-I -83, a través de los cuales se requirió para su triunfo en la tercería «Que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica»; «En principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1035 no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real».
Ello está en sintonía con las Conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) que sentaron de lege data «La oponibilidad a terceros de la posesión de un inmueble fundada en un boleto de compraventa o negocio equiparable no inscripto requiere: a) Posesión y boleto de fecha cierta (o certidumbre fáctica de su existencia) anteriores a la registración del documento que invoca el tercero -adquirente, acreedor inhibiente, embargante, etc.-; b) Buena fe. La buena fe requiere que el poseedor haya adquirido del titular registral o a través de una cadena regular de transmisiones» (el subrayado me pertenece).
Desde otra perspectiva cuanto el cimero tribunal señala que «Una interpretación superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del Código civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento, verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un expediente judicial» (SCBA V C 103677 S 09/11/2011 «Viñas, Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho» Juez SORIA) en modo alguno exige que la copia que se archiva esté certificada o se haya verificado la autenticidad de las firmas.
En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta que según el oficio de la Municipalidad de Rojas de fs. 417/8 y 435 el Sr. Allende habría firmado un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble el día 7/12/2007 y que obra en sus registros una copia simple de boleto de compraventa; que tiene alta de servicio de cablevisión a nombre del actor desde el 18/8/2005 ( fs. 394); que tiene registrado su domicilio en el inmueble desde el 15/2/2006 (informe Secretaría Electoral fs. 340); que es el destinatario postal del impuesto inmobiliario a partir del 19/9/2005 (ver fs. 364); que solicitó la conexión del servicio de gas el 11/8/2005 (ver informe Camuzzi Gas Pampeana fs. 307); que la Escribana Pasalaqua ha reconocido haber expedido tres recibos de pago por la mencionada compraventa (ver fs. 386/392) y que tres vecinos han dado cuenta de actos posesorios cumplidos con anterioridad a la traba del embargo (fs. 19/22 juicio ejecutivo ) y también al libramiento de los pagarés en ejecución ( ver copias fs. 10 de igual proceso; todos del año 2007) es que considero debe revocarse la sentencia y hacerse lugar a la tercería de mejor derecho ( art. 97 CPCC; 1185, 594, 2505 CCivil 2 y 19 Ley 17801 y conc. ). En cuanto a las costas de ambas instancias, entiendo que al mediar incertidumbre fáctica y argumentos jurídicos que razonablemente justificaban la resistencia a la pretensión del tercerista, debe dejarse a un lado la regla objetiva de la derrota, haciéndolas soportar en el orden causado (arts. 68 y 69 CPCC).
ASÍ LO VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
TAL ES MI VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.
Con lo que se dió por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN.

AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, VII preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I-REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.-

La entrada Flexibilización del requisito de fecha cierta para la oponibilidad del boleto de compraventa se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Si bien “quien escribió la suma en letras omitió expresar el signo monetario, el que, de todos modos, aparece escrito precediendo al monto en números”, los jueces concluyeron que “no habiendo diferencia entre la cantidad dineraria exteriorizada en cifras y letras, y no siendo exigible la coexistencia de ambos tipos de expresiones (más allá del uso generalizado en tal sentido), basta con tomar la suma que figura en números o cifras para despachar la ejecución, toda vez que tal guarismo torna cumplido en la especie el recaudo del art. 101, inc.2do., del dec.-ley 5965/63”.

Enlace a la nota: http://www.abogados.com.ar/ordenan-ejecutar-el-pagare-a-pesar-de-que-quien-escribio-la-suma-en-letras-omitio-expresar-el-signo-monetario/15763

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Fallo completo:

Carátula: Domínguez, Leonardo Damián vs. Club de Pesca Deportiva General San Martín s. Daños y perjuicios

• Fecha: 12/09/2014
• Juzgado: Mendoza Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario

En la ciudad de Mendoza, a los doce días de setiembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina no así la Dra. Gladys Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 88.026/50.469, caratulados: «DOMÍNGUEZ LEONARDO DAMIAN C/ CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTIN P/ D. Y P.» originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 471, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de setiembre de 2013, obrante a fs. 459/461, la que decidió: rechazar la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIAN DOMINGUEZ, costas a cargo de la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 512, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del CPC, arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 471 interpone recurso de apelación, el actor, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 459/461, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.
Para así decidir el Sr. Juez de la causa tiene en cuenta que el Sr. Leonardo Damián Domínguez inicia demanda contra el Club de Pesca Deportiva General San Martín por la suma de pesos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos con 48/100 ($ 88.752,48). Relata que el actor manifiesta haber sufrido un accidente el día 13 de enero de 2008 en la piscina del predio que posee la demandada. El mismo se produjo cuando se arroja a la pileta, hace contacto con el fondo apoyando su mano se resbala incontrolablemente debido al moho acumulado en la superficie, golpeando fuertemente su cara con el fondo de la piscina, sufriendo las lesiones que posteriormente denuncia. Relata que al otro día asiste a un centro asistencial donde lo derivan a la guardia del Hospital Central detectándosele una fractura y posteriormente en la Clínica Godoy Cruz, el día 22 de enero de 2008, lo operan. Reclama lesiones físicas, lucro cesante, incapacidad y daño moral. Refiere que, a su turno, la demandada contesta que haciendo negativa general y particular de los hechos relatados por la actora, cita en garantía a Federación Patronal de Seguros S.A., desconoce la prueba acompañada por la actora y entiende que esta no acredita la presencia del actor en el Club. La citada en garantía, presenta franquicia y contesta.
Que luego se producen las pruebas, las partes alegan y le Sr. Juez rechaza la demanda entendiendo que no está probada la relación de causalidad. Razona del siguiente modo:
En primer lugar analiza la tacha con respecto a la testigo J. del V. Báez. La tacha se fundamenta en que la misma posee una amistad y relación íntima con el accionante, oponiéndose a la misma la parte actora. Estima el sentenciante que, no es suficiente causa de parcialidad el tener una amistad íntima, no está encuadrado en las prohibiciones establecidas, rechaza la tacha. Con referencia a M. N. Pizar, por iguales razones se rechaza.
El Colega de Grado señala que la relación causal es elemento necesario e indispensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos, establecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso y por otro fijar la extensión de la reparación. Señala que en autos no se ha probado este nexo causal, toda vez que la parte actora pretende responsabilizar de todos los daños sufridos a la demandada, cuando en realidad no acreditó una serie de hechos que pueden demostrar el nexo causal entre esas presunciones vemos que no tiene el comprobante de la revisación médica, por lo tanto, no acreditó el ingreso a la pileta. Lo mismo ocurre cuando la actual amiga, ex novia, en la cuarta respuesta a fs. 207 manifiesta que se tiró de cabeza y cuando salió tenía un corte y no dice como el actor que se había resbalado incontrolablemente debido al moho existente en el costado de la pileta y con respecto a esto último vemos que se contradicen las testimoniales presentadas por la parte actora con lo dicho por el actor, ya que, tanto a fs. 207 la Srta. Jaqueline del Valle Báez como la Srta. Mariela Noemí Pizarro a fs. 210 vta. Manifiestan que la pileta se veía bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y todo. Y la última de las testigos mencionadas agrega que «el agua normal, tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene»; mientras que el actor dice que había moho.
Le llama la atención es la adulteración de la entrada general que tiene fecha 13 cuando ingresaron el día 11. Destaca que para agregar a todas las dudas de la presencia de la actora en el lugar del hecho, vemos que las testigos anteriormente denunciadas no recuerdan cómo era el predio de la pileta.
Analiza que el perito a fs. 254 dice que no se puede obtener un resultado a la labor encomendada por no saber en qué pileta ocurrió el hecho, no saber el nivel de agua que tenía la pileta, aclarando que la pericia se realizó noventa días después de la temporada 2012, es decir, cuatro años después de ocurrido el hecho. Sabido es que fuera de temporada las piletas, en varios clubes, dejan de tener conservación de cloro y demás ingredientes de higiene, por lo tanto, no se puede valorar la limpieza de la misma noventa días posteriores a la finalización de la actividad veraniega; y mucho menos, realizar una pericia cuatro años después, la que nos imposibilita cualquier certeza con respecto a las condiciones de infraestructura tanto a favor o en contra de la pretensión de las partes. Este perito también nos expresa que el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, lo que presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización.
Sigue con el análisis el juzgador diciendo que para determinar la existencia del vínculo causal, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido mediante un pronóstico objetivo. Hay que estudiar el caso y verificar si el daño causado era previsible, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. Concluye que de conformidad con las pruebas aportadas, la actora no acredita el nexo causal para responsabilizar al demandado.
2.A fs. 480/488 expresa agravios la parte apelante, quien solicita, se modifique la sentencia, porque le merece las siguientes críticas:
Que la sentencia rechaza la demanda por cuanto no se ha probado el nexo de causalidad. Para llegar a esta conclusión ha omitido valorar prueba y, no aplica las reglas de la carga de la prueba. Su parte acreditó que el accidente se produjo en la piscina. La misma configura una cosa riesgosa por el estado en que se encontraba al momento del hecho (moho en las paredes y piso por falta de mantenimiento), este estado potenció la posibilidad de que se produjera el accidente, por cual tuvo una intervención activa en la causación del daño.
En el segundo agravio se queja porque la sentencia afirma que no se acreditaron una serie de hechos que podrían haber tenido por probado el nexo causal. Se hace referencia concreta a la falta de comprobante de la revisación médica que acredita su ingreso a la piscina. Este razonamiento no resiste análisis porque se exige una prueba que no existe. La revisación médica se realizaba en lugar sin que se expidiera certificado alguno. La sentencia le da importancia a una prueba que no existe. Alega su condición de consumidor. La única prueba son los tickets que quedan en poder del actor, que era lo único que entregaba la demandada. A ello se suma el testimonio de tres testigos que no fueron valorados adecuadamente.
El tercer agravio, se relaciona con el anterior, y ataca específicamente que la sentencia afirma que el ticket habría sido adulterado. Los tickets acompañados fueron los que les entregaron a los jóvenes para ingresar al predio del club. No sufrió ninguna adulteración, no se produjo una pericia al respecto. Se debe aplicar la carga probatoria según el derecho del consumo.
El cuarto agravio, se refiere a la valoración del testimonio de Báez y Pizarro, que el juez afirma que contradicen la versión del actor porque afirman que la pileta se veía bien y tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene. Pero aquí no hay contradicción por cuanto afirmar que la pileta se veía bien se refiere a la apariencia de la misma. Justamente lo que creyó el actor y, por eso, se tira. Si hubiese podido ver el mal estado no se hubiese tirado. La sentencia omite valorar el testimonio de Carrasco.
El quinto agravio se relaciona con la valoración de la prueba pericial en higiene y seguridad que hace la sentencia. Con dicha prueba su parte no pretendía acreditar cómo sucedió el hecho, sino otras circunstancias, como condiciones del lugar, señalización, registros acerca de las medidas de mantenimiento y limpieza; etc.
El sexto agravio consiste en la omisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, y señala todas las implicancias de la falta de aplicación de este estatuto, especialmente las cargas probatorias.
En el séptimo agravio reitera las críticas anteriores y destaca errores de la sentencia.
3. A fs. 493/496, contesta agravios la parte apelada (Club de pesca) y a fs. 499/503 la citada en garantía, quienes solicitan su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
4. A fs. 508/509 obra dictamen del Ministerio Público en los términos de la Ley 24240.
5. Antes de ingresar a la consideración del recurso anticipo mi opinión favorable a la procedencia del mismo, por las razones que expondré.
En primer lugar asiste razón al recurrente cuando se queja porque no se ha aplicado la ley de defensa del consumidor. La relación generada entre el actor y la demandada es una típica relación de consumo en los términos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24240. En efecto, el actor el día 13 de enero de 2008 ingresa al predio que posee la demandada en El Carrizal para acampar con un grupo de amigos y amigas. El lugar ofrece servicio de piscina y camping. Esta relación de consumo está amparada por el art. 42 CN y la ley citada, especialmente los arts. 5,6 y 40 establecen que el proveedor tiene a su cargo el deber de seguridad. Textualmente dichas normas señalan: art. 5: «Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios»; art. 6: «Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.». Art. 40: «Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabili-dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberarán total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena».
En la causa «Madrid» he dicho que en «las relaciones de consumo, por imperativo constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5, 6 y conc. LDC), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: «… estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o a sus bienes.». (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo o Pagés Lloveras, Roberto M. o L. L. 08/07/2013, 11). El Máximo Tribunal del País ha dicho al respecto: «El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.» (Del voto del Doctor Lorenzetti; Corte Suprema de Justicia de la Nación «Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo o 31/08/2010 o L. L. 13/09/2010, 11 o L. L. 27/09/2010, 6 con nota de Félix A. Trigo Represas o L. L. 2010-E, 405 con nota de Félix A. Trigo Represas o Sup. Adm. 2010 (noviembre), 77 o DJ 09/12/2010, 21 o L. L. 2010-F, 189 o RCyS 2011-II, 110 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o JA 2011-I, 323 o JA 2011-II, 236 o AR/JUR/45116/2010). (citado en mi voto del 21/08/2013 in re: «Madrid María Jimena c. Godoy Teresa Ruth y ots.», publicado en Microjuris MJJ80980).
En este orden de ideas Cecilia Weingarten, en opinión que comparto, «a partir de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 después de las reformas introducidas por las Leyes 24999 y 26361, la idea de central del riesgo como fundamento de la reparación ha superado el concepto de cosa para dar cabida a la actividad en sí misma, aun sin la intervención de cosas en sentido estricto. En este sentido, el art. 40 LDC contempla, junto a los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, la categoría de los que resulten «de la prestación del servicio». Es decir, la Ley se refiere a cualquier daño que guarde relación de causalidad con dicha prestación, independientemente de que los mismos sean o no riesgosos o viciosos, pero del cual deriven daños a las personas». (Weingarten, Celia «La aplicación de los principios del derecho del consumo al derecho de daños. Accidente en un natatorio», RCyS 2013-XI , 91).
La relación de consumo surge probada con los testimonios de fs. 206/209; y 210/213; fs. 349/350, amigos del actor, que narran como sucedieron los hechos dentro del camping. Así mismo los tickets (más allá que uno esté sobre escrito, ver fs. 2) demuestran el ingreso al camping del Club de Pesca. Aún si éstos no hubiesen sido acompañados como prueba, con las testimoniales rendidas se acredita la relación de consumo, es decir que el actor ingreso al camping y utilizó el servicio de piscina. Ello así, estando probada la relación de consumo, surge en cabeza del proveedor profesional del servicio la obligación de seguridad de conformidad a las normas citadas. El incumplimiento se manifiesta en los daños sufridos por el actor en ocasión de zambullirse en la pileta, que resbala al apoyar su mano en el fondo y golpea su cara, especialmente su nariz (fs. 3/7, a 369/371, rola pericia médico legista, en donde se señala que la lesión sufrida por el actor es compatible con el accidente sufrido y que en la entrevista narra el actor, además de los diversos informes de los institutos donde fue atendido el actor, según se analizará en los próximos considerandos, surge la cercanía de fechas en que fue atendido y el día del accidente). Probado el incumplimiento se presume la responsabilidad del proveedor profesional del servicio de camping y piscina, es decir del demandado.
Esta presunción de responsabilidad puede ser total o parcialmente destruida, por parte del proveedor, demostrando la ruptura del nexo causal, como dice el art. 40 LDC la «causa ajena» ya sea, probando el hecho de la víctima; o de un tercero por quien no deba responder y/o el caso fortuito ajeno a la actividad, servicio o cosa. (ver Régimen de responsabili-dad por daños en el estatuto de defensa del consumidor o Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A. o RCyS 2004, 178). Ninguna de estas eximentes ha sido probada por la parte demandada. En efecto, entiendo que la circunstancia de que la piscina, según las testimoniales, se viera bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y que de afuera no se veía que faltara higiene» y que el experto, Sr. Sarmiento a fs. 249/255 y contestación de impugnación de fs. 296 (más allá de señalar, la dificultad de hacer la pericia varios años después del evento) destacara (hipotéticamente) que si el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, se presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización, no configuran la eximente «causa ajena» a la actividad desplegada, que requiere la normativa citada. El experto señala que no existen carteles indicadores de la profundidad de las piscinas. La prueba de la diligencia debida es irrelevante, como eximente, frente a factores de atribución de responsabilidad objetivos, como lo es el deber de seguridad.
Por otra parte, tampoco se ha acreditado, que la actividad desplegada por la víctima (zambullirse) haya sido temeraria, imprudente en relación con las características del club y de la pileta (ver pericia citada e inspección ocular de fs. 325), máxime teniendo en cuenta que la profundidad de las piscinas no estaba señalada.
Por lo expuesto, entiendo que la demandada es responsable de los daños sufridos por el actor. De tal modo, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia y cuantía.
b. la lesión sufrida por el actor:
De autos surge probada la lesión sufrida por el actor. De la pericia agregada a fs. 369/371, practicada por un perito médico legista surge, como dije precedentemente, la compatibilidad del accidente con la lesión y que las secuelas son compatibles con el mismo. Refiere que estuvo internado dos días, que tiene leve dificultad probatoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386.
El dictamen del experto guarda relación con lo informado a fs. 339/341, por el encargado del Hospital Central donde rectifica información anterior y hace saber que el actor sí recibió atención médica en dicho nosocomio el 14 de enero de 2008, según documentación que si lo respalda, se remite copia certificada, en el servicio de diagnóstico por imágenes (radiografía de nariz y marco facial). El servicio de otorrinolaringología, en donde surge que fue atendido el 24 de agosto de 2011 y 15 de enero de 2008.
A sí mismo, a fs. 443, surge que fue atendido en el Centro salud n. 17, por Dr. Ferreyra. En sentido coincidente con la lesión sufrida, a fs. 365/366, obra historia clínica elaborada por Clínica Godoy Cruz donde refiere atenciones por la lesión en enero, febrero 2008, mayo 2009. Es operado el 22/01/2008, en dicho nosocomio, según constancias de fs. 3 y 4 y 465.
De todo ello, surge probada la lesión sufrida por el actor.
c. Las consecuencias dañosas de la lesión experimentada por el actor
C.1) Daño emergente: gastos terapéuticos: bajo este acápite reclama la suma de $ 5.440. Manifiesta que dicho monto se justifica porque la Obra Social, no le cubrió todos los gastos que le generó la operación de tabique, remedios, consulta médica, placas radiográficas, señala distintos costa en la demanda.
Este rubro, en general, es de difícil cuantificación, no por la naturaleza del daño, sino por la dificultad de su prueba, dado que al estar integrados por muchos gastos de escasa cuantía, (por ejemplo, descartables, transporte, etc.) la víctima no tiene en su poder las constancias de haberlos pagados pero están en relación de causalidad adecuada con los daños sufridos por la víctima y, por el hecho, de que aún en los supuestos de gozar de obra social o atenderse en nosocomio público, hay una serie de gastos no cubiertos.
Por los gastos no cubiertos, generalmente, la cuantía es fijada en definitiva por las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, de tal modo y teniendo en cuenta la lesión entiendo razonable, fijar este rubro en la suma reclamada de pesos cinco mil cuatrocientos cuarenta ($ 5.440) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses de la Ley 4087, desde la fecha del hecho hasta la sentencia y luego los intereses de la TNA BNA hasta su efectivo pago.
El monto otorgado se justifica en que en fallo reciente: n. causa N° 115.275/50.540, caratulados: «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/9/2014, por igual rubro, la víctima tenía un 10 % de incapacidad, no estuvo internada se otorgó como monto reparatorio la suma de pesos dos mil ($ 2.000) EXPTE. n°21.427 «Schefferdzt Marian Liliana c/ Osvaldo Stefanich por Daños y Perj., por un 15 % de fecha 09/2014, sin efectuarle operaciones se justipreció en igual monto. Es por ello que teniendo en cuenta que el joven Domínguez fue atendido en tres institutos de salud, se efectúo diversos estudios y fue sometido a una operación, es dable suponer que, según el curso natural y ordinario de las cosas los daños sufridos son superiores a los otorgados en los casos citados.
C.2) Daños relacionados con la lesión: el actor señala que debió suspender el uso de la moto en la cual se desplazaba desde el accidente el 13/01/2008 hasta junio 2008, ya que no podía utilizar el casco, se tuvo que desplazar en remises o taxis. Que recorría 60 km diarios para ir a su trabajo en Brusol (15 km de su casa), por ello reclama la suma de $ 11.520. En autos no hay prueba de que trabajaba para Brusol, un testigo (Pizarro) dice que trabaja «en negro» y en su legajo personal del Ejército señala que trabajaba en cartelería. Así mismo hay referencias en el expediente que trabajaba como gastronómico. No hay prueba del lugar en donde queda la empresa Brusol y la distancia a su hogar.
No obstante ello, es razonable presumir que dada la lesión (fractura de tabique nasal), según el curso normal y ordinario de las cosas, el uso de casco reglamentario le haya sido imposible o dificultoso durante algún tiempo. En el caso seis meses de no poder (o ser dificultoso) usar la motocicleta no se presenta como absurdo. Ello así estando probado el daño pero no su cuantía es justo fijarla en función de las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, para lo cual tendré en cuenta lo dicho y los valores informados A fs. 380 de APROTAM. Estimo justo justipreciar este daño, según el razonamiento expuesto, en la suma de pesos seis mil ($ 6.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses de la Ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia y de allí hasta el efectivo pago los intereses TNA del BNA.
C.3) Lucro cesante: desde el hecho hasta la cirugía y los diez días posteriores no pudo trabajar (27 días). Experimentando un lucro cesante de $ 2.300. Que trabajaba para Brusol, sito en San Juan 1279, desde hacía tres años, se dedicaba a la cartelería, le prestaba servicios en forma independiente, a comisión por venta y colocación. Luego siguió sin poder trabajar pero es una consecuencia de la incapacidad sobreviniente, que lo reclamará en dicho rubro. Solicita la suma de $ 2.300.
Por lo explicado en el rubro anterior esta secuela del daño no ha sido probada, no hay prueba alguna que relacione al actor con la empresa Brusol, como dije recién, salvo alguna referencia testimonial que trabajaba en cartelería y «en negro» o en gastronomía.
Por ello corresponde su rechazo.
C.4) Incapacidad: refiere, el actor, que según el certificado del médico Dr. Paolasso, el 5 de noviembre de 2009, traumatismo nasal con fractura de huesos propios de la nariz y desviación de tabique. Incapacidad 14%. El actor al momento que se certifica la lesión tenía 22 años, que gozaba de un excelente estado de salud, que aparte de su trabajo autónomo tenía expectativas de crecimiento y, por el contrario tuvo que terminar ingresando al ejército como soldado voluntario prestando servicios en Uspallata, que tenía una vida apacible, que practicaba deportes. Todo cambio con el accidente. Utiliza para justipreciar el daño la fórmula Las Heras Requena. Toma los siguientes datos: sueldo $ 2.000, incapacidad 14 %, 22 años, expectativa laboral hasta los 60 años: $ 54.492,48. También señala como otra pauta a tener en cuenta el sistema del «cacul au point» de $ 3.737 según www.reddelseguro.com.ar. En sus alegatos, luego de la comparación de diferentes métodos para cuantificar el daño llega, sostiene que su reclamo es inferior al promedio, con más los intereses de la Ley 4087.
La lesión, como lo analizara precedentemente está probada y la incapacidad reclamada del 14 %, también. A fs. 369/371 el perito médico, señala que la lesión es compatible con el accidente. Que estuvo internado dos días, leve dificultad respiratoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386. De esta pericia surge probado que la incapacidad es del 14 % conforme lo solicita el actor.
En relación a los ingresos como cartelista no han sido demostrados, tampoco como gastronómico. Su desempeño como soldado voluntario fue de mayo a agosto de 2011, es decir con posterioridad al evento dañoso. Al no existir prueba de los ingresos del actor, se dificulta la utilización de fórmulas matemáticas, por lo que recurriremos al método de precedentes judiciales similares a los efectos de determinar si el monto reclamado es ajustado a la incapacidad sufrida y a los precedentes judiciales del último año.
Es importante tener en cuenta el legajo personal, que tengo a la vista, del actor como soldado voluntario del Ejército Argentino (fs. 242 y 407). Del Legajo personal, surge que ingresó a la fuerza el 9/5/11 y se dio de baja voluntaria el 11/08/11. En la declaración jurada, que allí obra, afirma que no abandonó el empleo por razones de salud, que trabajó en cartelería. El día 10 de agosto de 2011, se labra un acta en donde se expresa que el actor se le concede la baja voluntaria del Ejército y que no ha realizado los exámenes médicos pos ocupacionales en razón de que el causante renuncia a la sanidad militar y que de esta forma deslinda de responsabilidad a la Institución. Es decir, de esta prueba surge que el trabajo de cartelería no fue dejado por razones de salud y no se sabe las razones por las cuales dejó el Ejército, pero no tuvo inconvenientes de salud para ingresar al mismo.
Con respecto a la cuantificación del daño, en diversas causas, en especial «Clavero», he seguido las conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisión N° 2 que abordó el tema de la cuantificación de la indemnización por daños personales), concluyeron en que «Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia». Esta conclusión, es incorporada al Proyecto de Código Civil, el art. 1742 que señala el modo en cómo debe ser valuada la incapacidad…». De tal modo, las fórmulas de matemática financiera son una pauta más para fijar la cuantía del daño pero no la única y exclusiva.
Los precedentes del Tribunal han fijado, por porcentajes de incapacidades similares al presente, montos semejantes al que arrojan las fórmulas empleadas. En el expte N° 117.193 – 36.800 caratulados «LA MALFA CRISTIAN DANIEL C/ GARCIA VANESA NATALI Y OTS. P/ D. Y P.», 11/06/2013, esta Cámara confirmó una sentencia en donde la suma fijada por este concepto fue de $ 20.000. En dicha causa, el actor, tenía 24 años al momento del accidente, empleado del Banco Galicia; en donde la lesión no le ha impedido continuar con esta labor, si bien, a las dos horas de trabajo siente molestias y cansancio. Que no requirió internación, sólo tratamiento y se aconsejó 72 hs. de reposo. El perito informa que tiene una incapacidad del 14 %. Se aclara que para determinar la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero tendrá en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada. Especialmente tuvo en cuenta que: «la perdida de la lordosis cervical fisiológica» que está presente en la RX de columna cervical del actor y las consecuencias que ello trae según la pericia.
En los autos n° 5.852/37.011, caratulados: «PESCI GEORGINA C/ TELLO ALVAREZ HERNAN JUVENAL P/ D. Y P, del 24/07/2013, con voto preopinante del Dr. Gianella, se otorgó la suma de $ 40.000 en concepto de incapacidad sobreviniente. En donde, la actora tenía 36 años, restándole 35 de vida útil, que estaba dedicada a una intensa actividad de práctica y enseñanza de disciplinas gimnásticas como pilates, aerobics y sptep en un importante club de Mendoza y en un exclusivo gimnasio -Sexta Gym-, por lo cual percibía una remuneración mensual aproximada de $ 2.000, actividades que se han restringido severamente debido al accidente. Que por la lesión sufrida debió ser internada durante una semana en el Hospital Central, donde fue intervenida quirúrgicamente, tanto por su lesión vaginal como de su rodilla, en la cual se le colocó una férula durante 21 días. Con una incapacidad del 22 % por las secuelas en su rodilla -13 %- y la originada en un 9 % por la cicatriz vulvovaginal, limitando la primera sensiblemente su práctica profesional deportiva y la segunda afectándola, por el dolor y molestias, al momento de efectuar el acto sexual. Se toma como base el salario mínimo vital y móvil, atento a que la víctima es una persona con título habilitante para el ejercicio de las actividades que ha probado realiza -todo conforme a la prueba ya analizada-, y ese monto es el mínimo que cabe presumir que percibe, en promedio, mensualmente. Conforme a la Resolución 2/2012 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario mínimo, vital y móvil (art. 1ro,), a partir del 1 de febrero del año 2.013 se elevó este salario a la suma de $ 2.875. El 21 % de este monto es igual a $ 603,75, lo que llevaría a concederle una indemnización de $ 50.000, desde que su renta aproximada al día de la fecha es similar al monto mensual que más arriba he consignado. Sin embargo, conforme al concepto de daño antes explicado, destacando que las consecuencias de sus lesiones no le han impedido seguir ejerciendo su profesión, aunque por otra parte son irreversibles.
En «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/09/2014, en donde la víctima de sexo femenino tenía una incapacidad del 10 %, 35 años y de empleo celadora, se justipreció esta ítem en la suma de $ 30.000. y en autos n. N° 21.427/50.094, caratulados: «SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO)», del 8/09/2014, en donde la víctima era mujer, 33 años, empleada doméstica, incapacidad del 15 % se fijó en la suma de $ 30.000.
Teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 CN y 1083 CC), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes de enero 2014), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. En especial que en el caso, la víctima es un joven de 22 años en donde las secuelas de la lesión ya han sido descriptas y que los ingresos no han sido probados. De tal modo entiendo justo y razonable (art. 90 inc. 7 del CPC), fijar la cuantía de este daño a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 50.000, más los intereses de la 4087 desde el hecho hasta la sentencia de la instancia anterior y luego los intereses de la TNA del BNA, conforme lo peticionado por el actor.
Daño moral: El actor manifiesta que se ha modificado su tranquilidad, su seguridad y el goce los bienes, alterando su vida y su proyecto. Afirma que las molestias, reposo, el no estar como antes, dolores que padece por cambios bruscos de temperatura, angustias, etc. lo justiprecia en la suma de pesos 15.000. De la pericia médica surge que tiene una cicatriz de 1,5 cm en la nariz, a raíz de la cirugía.
Pizarro, lo define como «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.» Y más precisamente: «una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (PIZARRO, Ramón Daniel. «Daño Moral», Ed. Hammurabi, Bs As, reimpresión 2000, p. 36). Entiendo al daño moral o extrapatrimonial, regulado en el art. 1078 CC, en su más amplia noción conceptual, comprensivo no sólo del «pretium doloris» (sufrimiento, precio del dolor), sino también de todas aquellas minoraciones que sufra la persona en su esfera inmaterial. «El daño moral es la conculcación, menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona.» (Tanzi, Silvia, «Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas», Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, p. 84), en una sola palabra, magistralmente lo define Zavala de González, como el daño a lo que la persona «ES» (citado por Tanzi, op. Cit.). Así ha dicho este Tribunal que: «El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana. (Expte.: 36941 – CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 03/09/2013).
Con respecto a su prueba, en materia de responsabilidad extracontractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que no requiere de una prueba concreta y especial, sino que surge «in re ipsa», de los propios hechos. La circunstancia de haber vivido un accidente, los padecimientos posteriores que relatan sus empleadores, entiendo que prueban los padecimientos vividos por la actora.
Determinada la existencia de este daño, corresponde fijar su cuantía. Para ello, y ante las enormes dificultades que genera la cuantificación en general y muy especialmente, en este daño, utilizaré los métodos aconsejados en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Lomas de Zamora – set. 2007, que dice: «La valoración y la cuantificación del daño moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación con el tema. A tales fines, resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales.». La Suprema Corte ha dicho al respecto que: no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de todos los que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia». (SCJM, Sala I, expte. N° 91.513, «Burgos, Claudio en j° 9.802/110.922 B.CC C/ M.R.A. y otros p/Daños y Perjuicios S/Inconstitucionalidad», 12/08/2008, LS 391 – 103).
Teniendo en cuenta los fallos citados en el rubro anterior, y los padecimientos vividos por la actora detallados a lo largo de este voto, entiendo razonable (art. 90 inc. 7 CPC), el monto reclamado al momento de demandar. Por ello corresponde acoger el monto solicitado en la demanda, con más los intereses de la TNA BNA desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago. Aclaro que estima procedente el monto solicitado en la demanda, es decir, no se ha sido justipreciado al momento de la sentencia, no corresponde aplicar la tasa de interés prevista en la Ley 4087, ya que no se han actualizado valores, como se ha hecho en los rubros anteriores.
Por último, entiendo que no corresponde ingresar al análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 23928 y Ley 25651, por cuanto las mismas no son aplicables a las obligaciones de valor. Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. «Que necesariamente tendrá que ser expresado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor… sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.» (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor», Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este caso «una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.» (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos «Aproximación a algunos aspectos del régimen de la Ley 23928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord..), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado», Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, «La emergencia económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002. p. 162 a 164). A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: «Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado» (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la Ley 25561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: «conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que «… casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la Ley 23928 y confirmada por Ley 25561). Porque en la obligación de valor no se «indexa» ni se «reajusta» nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un «valor» debido (Conf. Casiello, Juan José, «El fin de la indexación… (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral»), L. L., 1991-B, 1039 y sigtes).
Conclusión: por todo lo expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, haciendo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos setenta seis mil quinientos cuarenta ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en contra del Club de Pesca Deportiva General San Martín y Federación Patronal Seguros SA, en la medida del seguro, y en forma concurrente. Se rechaza por la suma de pesos dos mil trescientos ($ 2.300).
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Las costas de la alzada se imponen a la parte apelada vencida (art. 36 CPC).
Las costas de la instancia anterior por lo que prospera se imponen a los demandados vencidos. Por los rubros de difícil cuantificación no se imponen costas de conformidad a la doctrina del caso «Chogris». Se imponen costas por el rubro rechazado de $ 2.300, por el cual no prosperó la demanda, a la actora vencida.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, la que queda redactada del siguiente modo:
«1) Admitir parcialmente la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIÁN DOMÍNGUEZ en contra de CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTÍN Y FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS SA, en la medida del seguro, condenando a estos últimos a pagar a la primera, en el plazo de diez días de quedar firme la presente la SUMA DE PESOS SETENTA SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en forma concurrente.
2) imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados vencidos y por el rubro rechazado cualitativamente a la actora vencida (art. 4 Ley 3641).
3) Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera la demanda, de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos nueve mil ciento ochenta y cinco ($ 9185), pesos cuatro mil quinientos noventa y tres ($ 4593), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215) y pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).
4) Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza la demanda ($ 2.300), de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos doscientos noventa ($ 290) y pesos ciento cuarenta y cinco ($ 145), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).»
II. Imponer las costas de Alzada a la parte apelada vencida. (art. 36 CPC).
III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. DANIEL G. AVILA, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, JUAN PABLO BECERRA Y ERNESTO LABIANO, en las sumas de pesos tres mil seiscientos setenta y cuatro ($ 3674), pesos mil ciento tres ($ 1.103), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286) y pesos setecientos setenta y cuatro ($ 774), respectivamente, más IVA en caso de corresponder. (arts. 3, 15, 13 y 31 LA).
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Silvina Del Carmen Furlotti – María Teresa Carabajal Molina.

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El fallo atribuye a la parte actora (la conductora de la bicicleta) el 50 % de responsabilidad por el accidente de tránsito protagonizado, toda vez que se encontraba probada la realización de las maniobras imprudentes que efectuara al comando de su bicicleta. Si bien se reconoce que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sorpresivamente a su antojo.

Establece la sentencia que «La actora debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra aludida. Ese deber surge de lo dispuesto por el inc. b, art. 48, Ley 6082/1993. Así pues, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha. Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento, que no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.»

Fallo Completo:

Carátula: Quiroga, Fanny N. y otro vs. Aldave Ruiz, Miguel Ángel y otro s. Daños y perjuicios

• Fecha: 01/04/2014
• Juzgado: San Rafael Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia

En la ciudad de San Rafael, a un día del mes de abril de dos mil catorce, se reúne la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial. Se traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N°13030/119664, caratulados: «QUIROGA FANNY N. P/ SÍ Y P/ SU HIJO MENOR P. D. M. Y OTRO C/ ALDAVE RUIZ MIGUEL ANGEL Y OTS. P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRÁNSITO)», originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Circunscripción, venidos en apelación por el recurso deducido a fs. 219 por los actores, contra la sentencia dictada a fs. 202/207. Los apelantes expresaron agravios a fs. 230/234. De esa presentación se corrió traslado a los demandados -quienes no contestaron- y a la Citada en garantía, quien contestó a fs. 239/240.
Llamados autos para sentencia a fs. 245 vta. y practicado el correspondiente sorteo (art. 140 del CPC), se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Esteban Vásquez Soaje, Ana Paula Rigo y Dante A. Giménez. De conformidad con lo que establece el art. 141 del CPC se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes los agravios?
Segunda: Costas y honorarios.
Sobre la primera cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
1. Antecedentes: En noviembre de 2009, los Sres. Fanny Noemí Quiroga y Fabián M., ambos en representación de su hijo menor P. Daniel M., y la primera también por su propio derecho, demandaron al Sr. Miguel Ángel Aldave Ruiz como conductor, y a «Helados La Delicia SRL» en su carácter de comitente del Sr. Aldave. Reclamaron el resarcimiento de los daños que padecieron con motivo del accidente ocurrido el día 29/11/2007, cuando la Sra. Quiroga se desplazaba en bicicleta con su hijo de casi seis años por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, giró a la derecha en la intersección con calle Castelli, y fue impactada por la motocicleta marca Honda Wave F 100 conducida por el Sr. Aldave, quien ingresaba a Castelli desde calle Los Franceses, en dirección de Sur a Norte.
Los demandados contestaron la demanda y negaron responsabilidad en el hecho. «Helados La Delicia SRL» citó en garantía a Sancor Coop. de Seguros Ltda.. La aseguradora aceptó la citación y también contestó la demanda.
Sustanciado el proceso, el Juzgado de origen dictó sentencia: hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a los demandados a pagar a la Sra. Fanny Noemí Quiroga la suma de $ 2.869,80, y al menor P. Daniel M. la suma de $ 900, en ambos casos con más sus intereses. Rechazó parcialmente la demanda de Fanny Quiroga por $ 6.696,20 y la de P. Daniel M. por $ 31.428. Extendió los efectos condenatorios del pronunciamiento a Sancor Coop. de Seguros Ltda., impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos y reguló honorarios.
Para así resolver, el Juzgado tuvo por acreditado el acaecimiento del accidente en la fecha indicada, entre los protagonistas y los vehículos indicados en la demanda; que el hecho ocurrió sobre calle Castelli a pocos metros de la Avda. Yrigoyen; que según los dichos de la Sra. Fanny Noemí Quiroga recogidos en el acta de procedimiento policial, coincidentes con el informe pericial del Ing. Giambastiani de fs. 100/104 y con el testimonio del Dr. Carlos Sánchez Temporín de fs. 73, la moto fue el vehículo que embistió a la bicicleta; que el impacto entre ambos vehículos fue consecuencia del accionar de la Sra. Quiroga, quien en inmediaciones de la senda peatonal varió su línea de marcha para evitar los pozos existentes en la calzada, se interpuso en la trayectoria de la moto y fue colisionada por alcance por éste último vehículo; pero que también el demandado tuvo un grado de responsabilidad, ya que -según sus manifestaciones a fs. 39 del expediente penal-, no pudo o no supo esquivar el pozo que había en la calle, ni dominar la marcha correcta de su vehículo, ni evitar el obstáculo que se le presentó, como fue la maniobra de la actora. Distribuyó las responsabilidades entre la actora (70%) y el demandado (30%), pues consideró que la impericia en el manejo de la bicicleta por parte de la Sra. Quiroga había contribuido en mayor medida a la producción del accidente, dado que había realizado maniobras inadecuadas y se había interpuesto en la marcha de la moto.
2. El recurso: Apelaron los actores y, en su oportunidad, fundaron el recurso. Consideraron injusta la atribución del 70% de responsabilidad a la actora, por cuanto esa decisión no valoró adecuadamente las probanzas ni se atuvo a las presunciones que pesan sobre el conductor embistente. Recordaron que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad; que cualquier conductor debe contar, al sobrepasar a un biciclo, con el debido control de su conducido, y prever las circunstancias de tiempo y modo, máxime cuando entra a una nueva calle con visión disminuida.
Sostuvieron que el ciclomotor no hizo ninguna maniobra, ni siquiera de frenado; que no mantuvo la distancia prudencial; que su conductor no tuvo el dominio de su conducido; que estos elementos determinaron la producción del evento. Que el obrar prudente de un conductor que circula detrás de otro automotor, lo obliga a guardar una distancia que no se mide en metros sino en capacidad de reacción.
Reconocieron que, ante el imprevisto de una reja que la podía hacer caer, la actora hizo una maniobra, pero sostuvieron que esa no fue la causa del accidente, sino que el conductor de la moto no guardó una distancia prudencial ni tuvo el control de su conducido. Recordaron que en la esquina está la senda peatonal, y afirmaron que, pese a ello, el motociclista no disminuyó la velocidad. Se remitieron al testimonio del Dr. Carlos Sánchez. Agregaron que de las declaraciones del demandado surge que no tuvo en cuenta que la conducción de un rodado se debe hacer con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del mismo, teniendo en cuenta los riesgos de la circulación y demás circunstancias del tránsito.
Citaron jurisprudencia y concluyeron que su parte probó las circunstancias del accidente y el valor de los daños físicos y morales sufridos; que las actuaciones sumariales y expediente correccional no dejan dudas sobre la calidad de embistente de la motocicleta, la omisión de realizar maniobras -ni siquiera de frenado- por parte de ésta, la omisión de mantener distancia prudencial, la omisión de tener el dominio sobre el vehículo. Que la responsabilidad del conductor del motovehículo no sólo es objetiva, sino también subjetiva; que es objetiva por tener el dominio sobre una cosa peligrosa, y subjetiva, por haber seguido una conducta negligente, consistente en embestir desde atrás a otro rodado, y conducir a alta velocidad.
Se refirieron a normas del Reglamento Nacional de Tránsito (arts. 82, 84, 85), según las cuales el adelantamiento que implique un desplazamiento lateral, debe ser anunciado mediante señales preceptivas; quien pretenda adelantarse debe cerciorarse de la intención del que le precede -pues éste tiene prioridad para desplazarse hacia el mismo lado-; y debe dejar un margen lateral de seguridad, al adelantarse fuera del poblado a vehículos de dos ruedas o con vehículos de dos ruedas, de 1,5 metros como mínimo; y que cuando el adelantamiento se realiza en lugar poblado, debe dejarse un margen lateral de seguridad proporcional a la velocidad y a la anchura y características de la calzada.
Por estas razones, solicitaron que al resolver se revoque la sentencia, se aplique el art. 1113 CC en forma integral, y se condene al accionado conforme a lo peticionado en el escrito de demanda.
Sólo Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. contestó el traslado del recurso. Consideró que la sentencia de primera instancia es justa y que el a quo hizo un criterioso análisis de la prueba rendida. Que la mecánica del accidente establecida por el Inferior, se fundó en las propias manifestaciones de la actora, volcadas en el acta de procedimiento vial del expte. 1364/7/2FP: «F. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas», ratificadas por la pericia mecánica de fs. 100/104.
Insistió en la posición -sostenida al contestar la demanda- de que Fanny Quiroga ingresó en la encrucijada con el semáforo en luz roja, y que no fue impactada su bicicleta, por lo que en realidad debió rechazársele la demanda en un 100%. Recordó al respecto, que el testigo Carlos Sánchez Temporín declaró que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen?». Razonó que la motocicleta arrancó porque el semáforo le dio luz verde, pues sería suicida para un motociclista circular por Los Franceses al Norte y trasponer la Avda. Hipólito Yrigoyen con semáforo en rojo, a la hora 20:00 de un día hábil. También señaló que la policía no constató daños en la bicicleta, menos aún en la parte trasera; que si la moto hubiese embestido desde atrás a la bicicleta, el niño que iba en la parte posterior hubiese presentado lesiones de importancia, o hubiera sido despedido por la inercia hacia adelante; que el motociclista y la conductora de la bicicleta se rozaron y por ello las lesiones fueron insignificantes. Negó que pudiera atribuirse velocidad excesiva a la motocicleta, ya que los participantes del siniestro sólo sufrieron excoriaciones, más que por el impacto, por la caída de sus respectivos biciclos. Por todo ello, peticionó el rechazo del recurso.
3. Tratamiento de los agravios:
3.1. Como aclaración previa, advierto que los agravios expresados por los actores sólo se refieren a la mecánica del accidente y a los porcentajes de responsabilidad atribuidos por el a quo al motociclista demandado y a los actores. Por lo tanto, en virtud de la limitación a las facultades del tribunal de alzada derivadas del principio tantum devolutum quantum apellatum, esta Cámara no puede ingresar en el análisis de otros aspectos del fallo que no han sido cuestionados.
3.2. Para la resolución del recurso, conviene tener presente que la actora ha incluido entre los fundamentos de su reclamo, el art. 1113 CC, cuyo segundo párrafo, segunda parte, establece que si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Y que los demandados han sustentado su resistencia a la demanda, en la culpa de la víctima -en el caso de los daños invocados por la Sra. Fanny Quiroga- y de un tercero por quien no deben responder -respecto de los reclamos del menor P. D. Mattei-.
Ha dicho Carlos A. Parellada («Colisiones entre automotor y ciclista. Automotor y carros. Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes. Accidentes de tránsito en los que participan vehículos de distinta dimensión», en «Revista de Derecho de Daños – Accidentes de tránsito – II»; Ed. Rubinzal – Cul-zoni, Bs. As. – Sta. Fe, 1998, p. 109 y ss.) que el art. 1113, parte segunda, segundo párrafo del Código Civil no se ha adherido a la clasificación de las cosas en riesgosas o peligrosas, sino que tiene en cuenta que el daño derive del riesgo de la cosa, lo que hace de relevancia secundaria la peligrosidad activa de ésta, para decidir si la norma se aplica o no a un determinado daño. Lo relevante es que la cosa haya tenido una intervención activa, o sea, que haya sido la causa del daño y que esa causa radique en un riesgo que acompaña normalmente a la cosa.
Acota el Dr. Parellada que lo que define el riesgo de los vehículos es su circulación, con su peligro de ingobernabilidad, de posibilidades de escapar al control y falta de respuesta dócil al dominio del hombre. Lo trascendente a los fines de la responsabilidad objetiva es que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa; que el daño provenga de la ingobernabilidad de la cosa; esa cualidad es la que crea su riesgo, el que -en principio- se presume, hasta tanto se pruebe la causa ajena.
«Si el contacto dañoso se produce entre una bicicleta y una motocicleta -puntualiza el distinguido jurista mendocino-, cada uno de los propietarios o guardianes deberá demostrar que la causa fue ajena con el fin de evitar responder por los daños que ha causado al otro vehículo» (ob. cit., p. 120).
3.3. En el accidente que es motivo de estos autos, está probado y admitido el contacto por alcance entre la motocicleta conducida por el demandado Aldave Ruiz, y la bicicleta que lo precedía, al mando de la actora Fanny Quiroga. El testigo Sánchez Temporín dijo que presenció el paso de una señora en bicicleta con un chico atrás, sentado en la parrilla, y que en ese mismo instante vino un ciclomotor y la golpeó o colisionó de atrás (fs. 73). El Perito Ingeniero Mecánico dictaminó que cuando la conductora del biciclo se encontraba en las inmediaciones de la senda peatonal Norte de calle Castelli, inició un giro o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada, y en tales circunstancias, la moto, que estaba ingresando a calle Castelli y transitaba por el carril derecho, colisionó por alcance con el biciclo que se interpuso en su línea de marcha, lo que produjo la desestabilización de dicho rodado (fs. 101 vta./102). El Sr. Aldave Ruiz admitió en su absolución de posiciones que «?cuando me salió por delante, después de esquivar a una camioneta que salió de un puente, sí la embestí a raíz de que ella me pega a mí con la rueda trasera de ella en la rueda delantera de la moto» (fs. 145).
3.4. En estas circunstancias, se presume la responsabilidad del dueño o guardián del motovehículo, como cosa en movimiento cuya dinámica resulta causa eficiente de la caída del rodado que lo precede. Esa presunción se refuerza por el deber -impuesto al motociclista por el art. 48 inc. b de la Ley 6082/93- de circular con cuidado y prevención, conservar en todo momento el dominio efectivo de su rodado, y tener en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. En este sentido, se ha resuelto: «Se presume la culpa del conductor cuyo vehículo ha embestido con la parte delantera a otro en uno de los costados o en la parte trasera. En estos casos se estima que quien no ha podido detener a tiempo su vehículo para evitar la colisión, es porque no poseía su pleno dominio, ya sea porque circulaba a exceso de velocidad, o porque no guardaba la distancia reglamentaria, o porque no actuaba con la debida atención del caso, o porque sus frenos no se encontraban en buenas condiciones etc., circunstancias todas que señalan en principio la responsabilidad del agente. El fundamento de esta presunción hominis, no es otro que la inobservancia por parte del conductor de la regla que lo obliga a mantener en todos los casos el control sobre la marcha del vehículo?» (Cuarta Cámara Civil, 1a. Circunscripción Judicial; Expte.: 12710 – Fazio, Nicolás Martha Raquel López Rivol Sumario», del 08/11/1993 – LS127-432).
Ahora bien: el juzgado de origen, si bien reconoció la existencia de responsabilidad del conductor del motovehículo, hizo lugar parcialmente a la defensa de los demandados pues atribuyó un grado decisivo de incidencia en la producción del siniestro, a la conducta de la Sra. Fanny Quiroga, ya que ésta realizó maniobras inadecuadas y se interpuso en la marcha de la moto.
Los actores apelantes cuestionan el grado de responsabilidad atribuido a la ciclista y resaltan las omisiones de cuidado evidenciadas por el conductor de la moto. La citada en garantía, en ocasión de responder el traslado del recurso, destaca la importancia causal de las maniobras de la actora e insiste en que ésta habría ingresado en la encrucijada con el semáforo en luz roja.
No considero que haya quedado demostrada la infracción de la ciclista a la prohibición de avanzar con luz roja. Es cierto que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen» con dirección al Norte, como dijo el testigo Sánchez Temporín (fs. 73 vta.), y no cabe sino presumir que lo hizo con luz verde, pues el cumplimiento de esa norma de tránsito por el común de la gente es la regla y no la excepción, y porque, por lo general, si es riesgoso el cruce de una avenida semaforizada con alta densidad vehicular (conf. pericia, fs. 100 vta.) cuando el semáforo lo prohíbe, más aún es hacerlo a bordo de una motocicleta, que carece de estructura protectora del cuerpo del conductor.
Pero en el caso, el cruce autorizado a quienes circulaban -como el motociclista- desde calle Los Franceses hacia el Norte, no necesariamente lleva a concluir que la ciclista que venía por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, hubiera avanzado sobre la intersección con luz roja. Es que en esa particular esquina, como lo informa el perito a fs. 100 vta. y se observa en la fotografía de fs. 101 vta., el eje medio central de Castelli se encuentra desfasado con respecto al eje medio central de calle Los Franceses. En virtud de ese desfasaje, según cuál sea la posición del semáforo -que no ha sido acreditada en la causa-, podría ocurrir que la ciclista hubiera transpuesto el semáforo con luz verde, pero que éste hubiera cambiado posteriormente y habilitado el paso a calle Los Franceses mientras la Sra. Quiroga llegaba hasta calle Castelli y doblaba por ésta hacia el Norte. Adviértase al respecto que el testigo Sánchez Temporín -quien se disponía a cruzar la calle Castelli para ir hacia calle Lavalle, es decir hacia el Oeste-, declaró que desde ese punto no tenía visibilidad del semáforo (fs. 73 vta.). En ausencia de testigos que presenciaran el comportamiento de las luces semafóricas, no habiéndose demostrado la posición de los semáforos ni la velocidad a la que se desplazaban los vehículos intervinientes, no puede concluirse con certeza que la actora hubiera incurrido en la transgresión que le endilgan los demandados.
En cambio, la realización de las maniobras que el a quo atribuyó a la actora, se encuentra probada con las manifestaciones de la Sra. Fanny Quiroga al personal policial que intervino en el Acta de Procedimiento que encabeza el expediente N°1364/7/2FP: «F. Cor. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas a Fanny Noemí Quiroga y el menor P. Daniel M.» -ofrecida como prueba por ambas partes, sin reservas-, y con la declaración prestada por ella ante la Segunda Fiscalía Correccional (fs. 52 vta. de esa causa). También el perito que actuó en la instancia de origen, reconoció el acaecimiento de «un giro (de la bicicleta) o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada» y que la moto colisionó por alcance con el biciclo «que se interpuso en su línea de marcha» (fs. 101 vta./102).
Si bien es cierto que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sopresivamente a su antojo. La Sra. Quiroga debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra a que vengo aludiendo. Ese deber surge de lo dispuesto por el art. 48 inc. b), 2do párrafo de la Ley 6082/93: «Cualquier maniobra debe advertirla previamente y realizarla con precaución siempre que no cree riesgos ni afecte la fluidez del tránsito». Sin embargo, la actora nunca invocó la realización de señal alguna.
La Sra. Quiroga dijo ante la Fiscalía Correccional: «Fue entonces cuando a unos quince metros de la esquina siento detrás de mí una motocicleta que venía circulando y como andan con caños de escapes que hacen mucho ruido pensé que iba a pasarme por mi costado izquierdo, fue cuando sentí que me empujaron de atrás fuerte desestabilizándome hasta que me caí?» (fs. 52, expte. N° 1364/7/2FP). Frente a esa percepción del acercamiento de la moto, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha.
Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento -que a juzgar por las fotografías exhibidas a la Sra. Quiroga en la Fiscalía Correccional, según constancias de fs. 47, 48 y 52 vta. del Expte. N° 1364/7/2FP, no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas-, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.
Estamos así, en presencia de dos conductas que han concurrido a la producción del accidente por su inobservancia de las normas del tránsito. Estimo que la entidad de tales inobservancias, en función de las consecuencias del siniestro, es equiparable. No existe un parámetro objetivo que permita adjudicar a una de las dos conductas -la de la ciclista o la del conductor de la moto- una mayor incidencia en el accidente. No se ha probado que el motociclista circulara a una velocidad exagerada; ni las características del hecho, ni las lesiones invocadas por los actores indican que ello ocurriera, más allá de que habitualmente, un vehículo impulsado a motor se desplaza a una velocidad mayor que la que pueden imprimir las piernas de un ciclista.
Por ello, la prudencia aconseja seguir el criterio señalado por la Corte Federal: «Cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales, por aplicación del principio de causalidad paritaria» (CSJN, «Fallos», t. 312 – 2481, noviembre 17 – 1994 in re: Paloika David D. C/ Provincia de Bs. As. en D.J. Año XI, n° 32 , p. 228/230, diario del 09/08/95).
3.5. Desde esta perspectiva, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso interpuesto por los actores, y modificar la sentencia recurrida para distribuir la responsabilidad por partes iguales entre ambas partes. Respondo, entonces, en forma parcialmente afirmativa a la primera cuestión propuesta, y propongo: a) elevar la suma por la que procede la demanda de Fanny Noemí Quiroga a la suma de $ 4.782,50 ($ 3.282,50 en concepto de Incapacidad Laboral, más $ 1.500 por daño moral), y rechazar su reclamo por igual importe; b) elevar la suma por la que se acoge favorablemente el reclamo de P. M., en ausencia de otros agravios, a la suma de $ 1500 por daño moral, y rechazar su reclamo por $ 30.828 ($ 1500 por daño moral, y $ 29.328 por Incapacidad). Así voto.
Sobre la misma primera cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
Como consecuencia del acuerdo precedente, ha variado el monto por el que la demanda resulta acogida y por ello deben adecuarse las regulaciones de honorarios, conforme lo dispone el art. 4 inc. a) de la Ley 3641; es que corresponde que el Tribunal se pronuncie sobre todas las cuestiones litigiosas -arg. art. 141-V CPC-, y tratándose de adecuación del monto de los honorarios a lo que resulte de la sentencia definitiva, no se requiere manifestación expresa del apelante (conf. Podetti, J. Ramiro: «Tratado de los recursos»; Ediar, Bs. As., 1958, p. 153). En este sentido, tiene resuelto la 4a. Cámara en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial que «Siendo la sentencia revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, puede el Tribunal de Alzada modificar el curso de las costas y pronunciarse sobre honorarios, conforme lo decida en el principal y sin sujeción a recurso o agravio sobre el punto» (Expte.: 23181 – «Escudero, Luis Angel c. Cooperativa de Trabajo T.A.C. Ltda. Reembolso de Acciones», del 02/09/1997 – LS143-212).
Desde esa perspectiva, considero que deben dejarse sin efecto los dispositivos VI), VII), VIII) y IX) de la resolución recurrida, y adecuar los emolumentos de los profesionales que actuaron en el proceso, en proporción a los valores por los que la demanda resulta acogida o rechazada, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13 y 31 de la Ley 3641. Las regulaciones de honorarios de los peritos (dispositivo X) no se modificarán, dado que las mismas no han sido cuestionadas, y guardan proporción con la magnitud del litigio y del esfuerzo profesional.
Las costas de la instancia recursiva deben imponerse en proporción a los respectivos vencimientos (art. 36-I CPC). La regulación de honorarios de alzada se practicará por aplicación de los arts. 13, 15 y 31 de la ley arancelaria, sobre la suma de $ 2.512,70 por la que prospera el recurso, y sobre la de $ 7.782,50 por la que es rechazado. Así voto.
Sobre la misma segunda cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Con lo que se dio por terminado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia, la que se inserta a continuación.
SENTENCIA N°
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1) ACOGER PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto a fs. 219, y consecuentemente MODIFICAR los dispositivos I), III), IV), VI), VII), VIII) y IX) de la sentencia de fs. 202/207, los que quedarán redactados así:
«I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda de Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 07/15 y en consecuencia condenar a los Demandados MIGUEL ANGEL ALDAVE RUIZ y a «HELADOS LA DELICIA SRL» a pagar a FANNY NOEMI QUIROGA la suma de PESOS CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS con 50/100 ($ 4.782,50), y a P. DANIEL M. la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500), en ambos casos con más los intereseses según lo dispuesto en el considerando respectivo, en el plazo de DIEZ (10) DÍAS de quedar firme la sentencia».
«III) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la actora FANNY NOEMÍ QUIROGA por la suma de pesos cuatro mil setecientos ochenta y dos con 50/100 ($ 4.782,50).»
«IV) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Fanny Noemí Quiroga y Fabián M. en representación de su hijo P. DANIEL M., por la suma de pesos treinta mil ochocientos veintiocho ($ 30.828)».

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El actor relató que, con motivo de la puesta en uso de un uniforme nuevo, le iban a sacar una foto y usarla para exhibir las prendas. Nunca le informaron de la magnitud que iban a tomar las imágenes: comenzó a verse en publicidades en folletería, banners, etc.

La Cámara conceptualizó el derecho a la imagen de la siguiente manera: “Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin  autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad”

Este derecho sólo puede cederse mediando consentimiento del titular y en los límites de dicho consentimiento. No habiendo probado la empresa dicho consentimiento se la condenó a resarcir los daños causados.

Fallo Completo

Veron, Braian Isaac vs. Arcos Dorados S.A. s. Daños y perjuicios /// Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, San Isidro, Buenos Aires; 26-08-2014, RC J 6589/14

En la ciudad de San Isidro, a los 26 días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en los autos caratulados: «Veron, Braian Isaac c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios» expediente nº SI11538/2010; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
A. El asunto juzgado.
A.1) Se presenta el actor y relata que el 21/04/2006 fue contratado por la demandada para prestar servicios en el local de Mc. Donald’s que se encuentra en la avenida del Libertador 2803 de la localidad de Olivos como pasante. En el mes de octubre o noviembre de ese año le dijeron que le iban a tomar fotos junto a unos compañeros con el nuevo uniforme. El motivo de las fotos era exhibición de los nuevos uniformes en el local y para los demás empleados. Aduce que nunca se habló de la magnitud que tomarían esas imágenes. Comenzó a ver fotografías en todo el local, en todos los locales de la provincia y hasta en Capital Federal. La folletería también se encontraba en la vía pública, gigantografías con su imagen que estaban ubicadas en lugares estratégicos comerciales y esa imagen en la página web de la empresa.
Manifiesta que ante estos hechos hizo saber su descontento realizando reclamos verbales a su superior inmediato del que no tuvo respuesta alguna. Sostiene que la empresa utilizó su imagen hasta septiembre de 2009 para beneficio propio sin su consentimiento expreso ni tácito evitando asumir los gastos y responsabilidades que ocasionan la publicidad conforme a derecho y obteniendo una rentabilidad con escasos recursos. Además vulneró su derecho a la intimidad, el que no se preservó, pues publicó los folletos que tenían impresos su nombre y apellido. Por ello reclama un resarcimiento judicialmente.
A.2) Se presenta Arcos Dorados y efectúa una negativa de todos los hechos expuestos en la demanda. Luego expresa su versión de lo acontecido. Relata que con cierta periodicidad la empresa lleva adelante campañas publicitarias destinadas a promocionar las actividades laborales que cumplen determinados empleados. El proceso de toma de imágenes estaba a cargo del fotógrafo Nicolás Bovio quien con carácter previo a la toma de las imágenes, les solicitaba a los empleados que firmen un acuerdo aceptando que se le tomen fotografías. Luego esas imágenes eran incorporadas a un folleto que se colocaba en un módulo de reclutamiento de personal existente en los mostradores de los locales de la cadena Mc. Donald’s. El folleto era retirado por algunos clientes y no entregado en forma masiva a todos los concurrentes sino que los interesados debían de acercarse al mostrador para obtener uno. Por otra parte destaca que el tamaño del folleto era pequeño y que la imagen donde aparecía el actor junto a otros empleados se encontraba en la parte inferior del folleto y no en su frente.
Asimismo sostiene que el actor nunca manifestó su desagrado a sus superiores; es decir que aceptó y consintió a través de su silencio que la foto se incluyera en el folleto. El actor continuó desarrollando su actividad en la empresa como pasante hasta el 18/12/2007 sin efectuar ninguna manifestación lo cual conduce a presumir aceptación y entender lo contrario sería conculcar el principio establecido por la doctrina de los propios actos.
B. La solución dada en primera instancia
La sentencia entendió que en la causa, más allá de la negativa genérica y ritual existe concordancia en las afirmaciones de las partes relativas a la existencia de una vinculación laboral entre ambas mediante la cual el actor fue un pasante y la demandada la empresa empleadora. También consideró reconocida la circunstancia de habérsele solicitado al actor que posara para una toma fotográfica junto con algunos de sus compañeros y tuvo por probado que la fotografía fue plasmada en el folleto acompañado en la demanda.
Ante la discrepancia entre las partes acerca del destino que habrían de tener las fotografías consideró esencial la necesidad de un consentimiento por parte del dueño, que en el caso consideró no acreditado.
Evaluó que la sola circunstancia de posar voluntariamente frente a una cámara fotográfica es indicativa del consentimiento con la toma pero no implica que se haya dado el mismo para el uso de dicha imagen por quien tomó la fotografía y, menos aún, el uso del nombre, máxime tomando en consideración que subsistía pasado cierto tiempo de haber concluida la vinculación de pasantía.
Destacó la sentencia que no puede presumirse el consentimiento y que la imagen utilizada no fue captada en un lugar público y con motivo de un acontecimiento de igual tipo sino que tanto la imagen como el nombre del actor fueron utilizados comercialmente.
Como consecuencia de lo anterior resolvió hacer lugar a la demanda.
C. La articulación recursiva.
Apela el demandado a fs. 129 y su recurso fue concedido a fs. 130. Expresa agravios a fs. 143/145, no contestados por la contraria.
D. Los agravios.
Se agravia la accionada porque entiende que quedó acreditado en la causa mediante las declaraciones testimoniales que el folleto estaba relacionado con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa siendo el actor uno de ellos por lo que la finalidad de las tomas fotográficas alegada por el accionante resultó desvirtuada. Entiende que el actor no probó la causa que alegó en su demanda y que su parte sí probó la finalidad estrechamente vinculada a la labor profesional sin intención de apropiación ni reproducción de la imagen del actor. Aduce que no medio conducta dolosa o culposa de su parte.
Por otra parte se agravia manifestando que el actor nunca expresó su oposición a la exhibición de las fotografías por lo que puede ser considerado como una aceptación de la misma. Considera que la sentencia incurre en contradicción cuando sostiene que el actor no probó la publicación de la imagen y el nombre en la vía pública ni en gigantografías ubicadas en estratégicos lugares comerciales y por otra parte admite la demanda por la supuesta mortificación que le pudo haber ocasionado que se entregara un folleto con su imagen en el área propia donde estaba trabajando en esa época.
Por ello solicita se revoque la sentencia.
E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.
E. 1) Liminarmente cabe señalar que el derecho a la imagen se resume en la facultad del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio (fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (Picasso, «nuevas Fronteras del derecho a la imagen», JA 1/6/2005, p. 3). Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad (C.Civil sala H, 15/4/2004 «Bocanera, Orlando c. Diario Clarín y otro», citado en «F. L. E c. Asociación de conductores de automotores» CNCivil Sala A sent. 10/04/2013, AR/JUR/15410/2013).
Ahora bien, como sucede con todos los derechos personalísimos, el que se tiene sobre la propia imagen únicamente puede ser explotado por terceros si media consentimiento del titular. Este es el principio general que enuncia el art. 31 de la Ley 11723 y que la Sra. Juez «a quo» consideró esencial a fin de resolver el caso en estudio.
En efecto, el artículo establece «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre…».
Por consiguiente, poco importa si la finalidad de la toma fotográfica estaba relacionada con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa demandada -como sostiene Arcos Dorados- o si la finalidad era la exhibición de los nuevos uniformes para el local -como sostiene el actor-, pues en realidad lo que debe examinarse es si puede considerarse que medió un consentimiento del accionante para captación y publicación de su imagen a fin de evaluar la licitud en el obrar de la accionada.
El agravio referido a que no medió conducta dolosa o culposa en la publicación de la imagen del señor Veron por parte Arcos Dorados no ha de ser analizado porque no fue puesto en consideración de la Jueza de primera instancia y conforme el art. 272 del CPCC, este Tribunal está impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a su decisión.
En relación al consentimiento considera la recurrente que el actor prestó su conformidad para la publicación de la fotografía con su imagen al no expresar oposición a la exhibición de la misma.
Dicho agravio tampoco ha de prosperar porque para que el silencio pueda valer como manifestación de voluntad, es necesario que la persona que calla estuviera en el deber de explicarse en determinado sentido y así imponerlo alguna de las situaciones referidas en el art. 919 del CCivil.
Estas son excepcionales y no pueden, por ende, extenderse analógicamente, por lo que, fuera de ellas, el silencio carece de valor jurídico a no ser que tenga la apariencia exterior del consentimiento (causa 65.852 del 15-8-95 de la Sala IIª) y en el caso ello no ocurrió.
Por otra parte la sentencia luego del análisis de la prueba testimonial aportada a la causa concluyó en que no quedó acreditado el consentimiento del actor para la campaña publicitaria. La apelante omite toda referencia a dicho desarrollo argumental, limitándose a señalar que existe una aceptación tácita -del contrato y de la autorización de la publicación- por no expresar oposición. Ello no constituye un agravio en los términos del art. 260 del CPCC porque no demuestra el error del Juez al descartar los testimonios mencionados.
A lo expuesto cabe agregar que si bien de las declaraciones de los testigos aportados por la demandada (fs. 84/86 y fs. 87/89) surge que la práctica habitual consiste en que el consentimiento se preste por escrito antes de tomar las fotografías, la accionada omite toda referencia a tal hecho, además de no aportar el correspondiente documento que debió haber hecho firmar antes de realizar la sesión (o en su caso explicar y probar las razones por las cuales se carece de constancia al respecto).
Así entonces y conforme el análisis de los elementos ausentes u omitidos -aún cuando la interesada estaba en condiciones de aportarlos y no lo hizo- deviene la inexistencia en esta causa de probanzas que acrediten el consentimiento del actor (ex empleado de la demandada) para la divulgación de su imagen, nombre y apellido para una de las campañas publicitarias de Mc. Donald`s (doct. art. 18 de la CN, doct. art. 1198 del CC). Ante la falta de toda prueba documental sobre la existencia de un contrato entre las partes no puede razonablemente considerarse -ante la afirmación de Arcos Dorados- que el Sr. Veron consintió la publicación de su imagen, nombre y apellido.
Tal violación normativa (art. 31 de la Ley 11723) da sustento suficiente a la conclusión de que el obrar de la accionada, o sea, la publicación de las fotografías resultó ilícita. Por ello ha de confirmarse en este acto la sentencia apelada.
E. 2) Se agravia la demandada por la procedencia del daño moral sin que el actor haya acreditado mínimamente los padecimientos ni los perjuicios que -según él- le fueran ocasionados. Subsidiariamente considera que la suma fijada resulta excesiva ($ 25.000).
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido (Causa 106.468 del 16-4-09 RSD: 11/09 de esta Sala IIIª).
En relación a la protección del derecho a la propia imagen el daño fluye naturalmente por la invasión al derecho de toda persona de decidir libremente el destino y la utilización de la propia imagen («Elguero, Reinaldo y otro c. La Nación S.A. s/ daños y perjuicios» Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha de Sentencia: 2013-04-23).
Considerando que en autos se acreditó la perturbación a un derecho de la personalidad, es decir que el ilícito afectó un derecho personalísimo (imagen), y como tal esencial, calificado por su naturaleza como un derecho sobre la integridad espiritual (Luis Moisset de Espanés María del Pilar Hiruela de Fernández «Derechos sobre la integridad espiritual: comprensivos del honor, de la imagen y del derecho a la intimidad o a la vida privada») no cabe requerir pruebas específicas, ya que su existencia queda configurada con la lesión al goce de tal clase de derecho, debiendo tenerse por demostrado el menoscabo espiritual por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. arg, ORGAZ, El daño resarcible [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala «A» en ED, 67-353; Sala «D» en ED, 75-306; Sala «F» en ED, 92-365).
Ello establecido la valoración del daño debe hacerse en forma circunstanciada. En este sentido ha de tenerse en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la ausencia de prueba en relación a las condiciones personales del afectado y a su personalidad a fin de evaluar la índole de la intromisión en su vida privada. Ha de ponderarse asimismo la ausencia de prueba de daños materiales y de constancia alguna en relación a una divulgación masiva mediante gigantografías como se sostuvo en la demanda. A la luz de estos principios considero que el importe fijado es elevado y propongo reducirlo a la suma de pesos diez mil ($ 10.000; art. 165 del CPCC).
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde: a) reducir el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) imponer las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se reduce el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) se imponen las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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El fallo se basó en el incumplimiento de la empresa de telefonía celular en informar adecuadamente sobre los costos y funcionamiento de su servicio, perjudicando al consumidor.

En el fallo, uno de los camaristas fundamente basandose en que «indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación”.

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Sentencia Claro Daños punitivos[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

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En los autos «DEJEANNE OSCAR ALFREDO Y OTRO C/AFIP S/AMPARO», los actores iniciaron una acción de amparo por considerar que el Impuesto a las Ganancias aplicado a sus haberes jubilatorios resultaba confiscatorio. La Cámara Federal de  Corrientes había declarado la inconstitucionalidad basándose en que los haberes cobrados por los jubilados no son una ganancia sino una prestación de otra naturaleza y, como tal, no se encuentra sujeto a tributo alguno. Remarcando el carácter alimentario del haber e interpretando que el amparo era la vía adecuada para tratar la cuestión.

La AFIP interpuso recurso extraordinario considerando que el amparo no era la vía adecuada y que los actores no habían producido prueba de la confiscatoriedad del tributo.

La CSJN revoca el fallo de la Cámara

La Corte Suprema resolvió declarar procedente el recurso extraordinario de la AFIP y revocó la sentencia apelada, con costas, ya que consideró que los reclamantes no logran demostrar que el actuar estatal adolezca de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, ni cuál es el perjuicio concreto que les produce en su esfera de derechos. Además, señala que los montos cobrados a los actores son susceptibles de ser encuadrados sin dificultad dentro de los cánones de la mencionada normativa, y agrega que la configuración del gravamen decidida por el legislador involucra una cuestión ajena a la órbita del Poder Judicial, a quien no compete considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que requiere el erario público.

Fallo completo:

Dejeanne Oscar Alfredo y otro c/Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo
CSJN, Fallos, D.248, XLVII., 10/12/13

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL
Suprema Corte:

– I –

A fs. 107/1 08 vta., la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes, al revocar lo resuelto por el juez de primera instancia (fs. 60/60 vta.), hizo lugar a la presente acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del arto 79, inc. c), de la ley 20.628 (t.o. en 1997 y sus modificatorias) en cuanto alcanza con el impuesto a las ganancias los haberes jubilatorios de los actores. Consideró que la vía propuesta por los amparistas resultaba practicable, debido a que la cuestión planteada es de puro derecho, que no requiere de mayor debate y prueba, y porque surgen con claridad lesiones a los derechos reconocidos por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Con relación a las retenciones en concepto del impuesto a las ganancias sobre los haberes cobrados por los jubilados, con cita de jurisprudencia, indicó que éstos no son una ganancia, sino una prestación de otra naturaleza, que constituye el pago de un débito que la sociedad tiene con el jubilado y que, como tal, no puede ser pasible de tributo alguno debido a su carácter alimentario.
Afirmó que el arto 79 de la ley del impuesto, al gravar las rentas del trabajo personal, pretende alcanzar el producto económico de la actividad humana, sea en dinero o en especie, circunstancia que no acaece en el sector pasivo de la sociedad.

– II –

A fs. 113/132, el Fisco Nacional presentó recurso extraordinario, impugnando la sentencia referida, el cual fue concedido mediante el auto obrante a fs. 141/142. En primer término, sostuvo que lo resuelto por la cámara le agravia, puesto que la vía procesal del amparo fue tenida por válida siendo que no resulta procedente ni idónea para tratar una cuestión como la que le fue sometida a ese tribunal, y que -contrariamente a lo sostenido por éste- no se trata de una cuestión de hecho y prueba, ya que los actores alegaron que el tributo resultaba confiscatorio de sus haberes, circunstancia que amerita cierta amplitud de debate y prueba.
Con relación al fondo del asunto debatido, expresó que el impuesto sobre las jubilaciones es una opción política del legislador, que no puede ser revisada por el Poder Judicial, sin que se hubiera aportado prueba concreta alguna que permitiera tener por acreditadas las lesiones constitucionales invocadas.

– III –

El primer agravio de la recurrente finca en cuestionar la decisión de la cámara en cuanto declaró procedente la vía utilizada para tratar la cuestión debatida en el sub lite, referida -en síntesis- a la gravabilidad de los haberes jubilatorios de los aquí actores, y que le llevó a considerar inconstitucional el arto 79, inc. c), de la ley 20.628.
Al respecto, cabe recordar que la Corte ha declarado, reiteradamente, que la acción de amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad: manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba. Dichos extremos, cuya demostración es decisiva para su procedencia, V.E. los ha calificado de imprescindibles (doctrina de Fallos: 319:2955 -con sus citas- ; 321:1252 y 323:1825, entre otros).
Por eso, la existencia de una vía legal adecuada para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y 422), regla que ha sustentado la Corte cuand6 las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (doctrina de Fallos: 303:422).
En este mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado, al delimitar la acción prevista: en la ley 16.986, que si bien ella no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178). Debo mencionar que la doctrina sobre el alcance y el carácter de esta vía excepcional no ha sido alterada por la reforma constitucional de 1994, al incluirla en el arto 43, pues cuando éste dispone que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo”, mantiene el criterio de excluir dicha vía en los casos que por sus circunstancias requieran mayor debate y prueba y, por tanto, sin que se configure la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación los derechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración, como se dijo, es imprescindible para la procedencia de esa acción (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323: 1825, entre otros).
Pues bien, sobre la base de tales pautas interpretativas, según mi criterio, asiste razón a la recurrente cuando afirma que la vía utilizada por los actores para cuestionar, en suma, que el impuesto a las ganancias grave sus respectivos haberes previsionales y que en el caso importe un despojo confiscatorio de ellos es claramente improcedente porque, a mi modo de ver, no demostraron que el actuar estatal adolezca de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta ni cuál es el perjuicio concreto que les produce en su esfera de derechos. En efecto, cabe recordar que el art. 2 de la ley 20.628 establece: “A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación” (texto según ley 25.414, vigente al momento de la retención del impuesto; el subrayado me pertenece).
Al interpretar una disposición similar contenida en el art. 1 ° de la ley 11.682, el Tribunal señaló que si bien los réditos o rentas no presentan en sí mismos rasgos distintivos, existen signos o caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación que permiten reconocerlos con relativa seguridad. La idea de periodicidad está claramente expresada, pues el tributo recae sobre una entrada que persiste o es susceptible de persistir. Así el fruto que produce el árbol o la cosecha que da la tierra, el arrendamiento, el salario o el interés de un capital (Fallos: 182:417) … Esa periodicidad del rédito, precisó aún más V.E., induce la existencia de una fuente relativamente permanente que subsiste después de producirlo, la cual se debe también “mantener y conservar”, pues sólo haciéndolo así se podrán “mantener y conservar” los réditos como lo requiere la definición de la ley (criterio reiterado en Fallos: 209:347). Ello es así porque, para configurar el gravamen sobre las personas fisicas, nuestro legislador hizo suya la denominada “teoría de la fuente”, “teoría clásica de la renta” o “renta-producto”, que la ley adopta durante el período de la litis para las personas fisicas y sucesiones indivisas (cfr. art. 2 de la ley 20.628, ya transcripto), tal como lo recordó V.E. hace poco en la causa D.1.148, L.XLII, “De Lorenzo, Amelia Beatriz (T.F. 21.504-1) c/ DGI”, sentenciada el 17 de junio de 2009.
A mi modo de ver, los montos cobrados por los actores en virtud de sus respectivas jubilaciones son susceptibles de ser encuadrados sin dificultad dentro de los cánones de la ley 20.628 reseñados, a lo que cabe agregar que la configuración del gravamen decidida por el legislador involucra una cuestión ajena a la órbita del Poder Judicial, a quien no compete considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que requiere el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro, sino que sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional, (arg. Fallos: 223:233; 318:676, entre otros).
En ese orden de ideas, tal como lo recordó el Tribunal en los precedentes de Fallos: 328:2567 y 332:1571, para impugnar un tributo por los motivos esgrimidos en la demanda ha de demostrarse que, en el supuesto en concreto llevado ante la justicia -por las peculiaridades que éste pueda mostrar-, hay una violación al derecho de propiedad debido a que el gravamen adquiere ribetes que lo toman confiscatorio. Sin embargo, la acreditación de este aserto está rodeada de rigurosas exigencias de prueba tendientes a poner en evidencia su acaecimiento (confr. Fallos: 193:369; 194:283; 200:128; 201:165; 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255; entre muchos otros), extremos que no condicen con que pueda ser admitido, como ocurrió en la sentencia recurrida, que trató la cuestión como de puro derecho y sin que los’ actores hayan aportado en su momento prueba alguna que permita tener por configurada, siquiera indirectamente, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad endilgada al accionar del Estado.
Por ende, estimo que tampoco por ese argumento cabría acceder a lo peticionado en su momento por los actores en el sub lite, máxime cuando ellos dirigieron sus embates contra las retenciones mensualmente realizadas sobre sus cobros, sin haber indicado cuál es el monto del impuesto que, en definitiva y anualmente, deben abonar ni al total de sus emolumentos, sin mencionar la posible existencia o no de otras rentas o ingresos -de la categoría y naturaleza que fuere- que pudieran tener, de manera tal que posibilitara ingresar en el estudio’ de los efectos confiscatorios denunciados.
A modo de colofón de lo hasta aquí expresado, creo necesario destacar que tales consideraciones no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión, sustancial de los amparistas en orden al derecho que entienden que les asiste, la cual podrá ser discutida y atendida, como adelanté, por la vía pertinente.
En tales condiciones, considero que corresponde revocar la sentencia apelada y rechazar el amparo.

– IV –

Por lo aquí expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario de fs. 113/132, revocar la sentencia apelada, y rechazar el recurso de amparo.
Buenos Aires, 17 de octubre de 2011.
LAURA M. MONTI.

_____

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2013.
Vistos los autos: “Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/amparo”.
Considerando:
Que la cuestión relativa a la vía del amparo planteada por la recurrente ha sido adecuadamente tratada en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. ELENA HIGHTON DE NOLASCO — CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia) — E. RAÚL ZAFFARONI — JUAN CARLOS MAQUEDA — CARLOS S. FAYT.

_____

DISIDENCIA DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que el recurso extraordinario no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se rechaza el recurso extraordinario. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
CARMEN M. ARGIBAY.

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JUICIO EJECUTIVO. Pretensión ejecutiva planteada con base en pagarés de cuyo texto surge con claridad la causa de su creación. Títulos inescindiblemente ligados conceptualmente a un convenio de partes para la compra de lotes ubicados en la rivera del Río Luján. Excepción de inhabilidad de título planteada por el ejecutado basada en incumplimientos de la actora que justificarían, en principio, la suspensión de los pagos comprometidos por él. Vinculación que hace opinable que puedan cobrar relevancia dirimente para fallar, los caracteres propios de los títulos de crédito: abstracción, literalidad, completividad. Análisis que excede el marco del proceso ejecutivo. Necesidad de aventar una condena fundada en una deuda inexistente. Admisibilidad de la excepción deducida

Análisis del fallo en www.abogados.com.ar

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No procede la declaración de nulidad del pronunciamiento por ausencia de intervención de uno de los vocales de Cámara, si la decisión fue adoptada y refrendada por dos miembros -naturales- del órgano colegiado, quedando debidamente conformada la «mayoría» requerida por el ordenamiento legal.

Fallo completo:

Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba vs. Mehel de Epstein, H. E. s. Presentación múltiple fiscal – Recurso de casación /// Tribunal Superior de Justicia, Córdoba, 07-06-2013; RC J 15233/13

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: 127 Córdoba, 07 de junio de dos mil trece.- VISTO: El recurso de casación deducido por el Dr. Alejandro Rodríguez de la Puente, en representación de la parte actora, en autos: “DIRECCIÓN DE RENTAS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ MEHEL DE EPSTEIN H. E. – PRESENTACIÓN MÚLTIPLE FISCAL – REHACE – RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. D-01/12), fundado en las causales previstas en los incs. 1° y 3º del art. 383, C. de P.C., en contra del Auto Nº 627 de fecha 5 de Noviembre de 2010, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Octava Nominación de esta ciudad. La impugnación fue debidamente sustanciada en la instancia de Grado, conforme al procedimiento que prevé el art. 386, C. de P.C., habiendo evacuado traslado el Sr. Alexis Leonidas Spiropulos, en su carácter de codemandado (fs. 98/103). Mediante Auto Interlocutorio número doscientos veintiocho fechado el ocho de Junio de 2011, la Cámara a quo concede la casación deducida.- Radicadas las actuaciones ante esta Sede extraordinaria, dictado y firme el decreto de autos (fs. 119 vta.), queda la causa en estado de dictar resolución. Y CONSIDERANDO:- I. Mediante el auto interlocutorio referido en el exordio el Tribunal de alzada decidió admitir el acuse de perención formulado por la parte co-demandada en relación a la segunda instancia, la que había sido abierta merced al recurso de apelación que articulara la actora frente al pronunciamiento emitido por el juez de primer grado, en el cual se había resuelto declarar la caducidad con respecto a la primera instancia del juicio, planteo que también fuera incoado por la co-demandada.- El Fisco accionante recurre en casación la providencia. Invocando el inc. 1º del art. 383 del C. de P.C. denuncia que el acto decisorio infringe las formas y solemnidades prescriptas para el dictado de las sentencias judiciales, en tanto faltó la participación del Dr. Abraham Griffi, con quien anteriormente se había integrado la Cámara como consecuencia de la excusación de uno de los miembros naturales del Tribunal.- Por otro lado y amparándose en el inc. 3º del art. 383, CPC., controvierte la premisa de derecho que se enunció en el pronunciamiento a los fines de decidir la pretensión incidental. Cita en su favor un precedente emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de esta ciudad, en el cual, frente a un supuesto de hecho semejante se eligió una norma legal diferente de la aplicada en el sublite (Auto Interlocutorio N° 448, del 11 de agosto de 2009, in re «Guanabara S.R.L. c/ Sucesión de Lía Esther Duboue de Crivelli – Acción declarativa de certeza- Recurso de apelación»).- II. Por razones de orden metodológico, corresponde abordar en primer término el extremo de la impugnación referido a la casación formal (inc. 1º del art. 383, C. de P.C.).- En tal entendimiento, a pesar de no constituir la sentencia final del juicio, la resolución atacada causa un gravamen de carácter irreparable a la parte actora, de modo que es susceptible de examinarse en sede extraordinaria a tenor de lo dispuesto en el art. 384, 1° par. En efecto, la firmeza del pronunciamiento que declara perimido el juicio significará la imposibilidad de reproducir en el futuro la acción frustrada. Es que en el sub lite se pretende el cobro de la suma de dinero derivada de impuestos provinciales que, conforme el título base de la acción, comprenden los períodos 2001 al 2005 (vide fs. 3/5). Siendo ello así, el truncamiento del proceso que se opera merced al auto interlocutorio que quedaría firme, implica que la parte actora no podrá ya ejercer el aludido derecho creditorio puesto que la acción correspondiente habríase extinguido por prescripción, a tenor del art. 3987 del Cód. Civil. De aquí que semejante decisión resulte equiparable a sentencia definitiva y, en tal carácter, sea susceptible de someterse al contralor de este Tribunal. Ingresando al tratamiento del reproche casatorio tendiente a fustigar la composición subjetiva del órgano colegiado que interviniera en la dilucidación de la litis planteada en la instancia de Grado, se estima pertinente puntualizar que, en materia de nulidades procesales, campean directivas específicas, distintas de las que rigen en el orden sustancial, sistema en el cual, atendiendo a la naturaleza del vicio que afecte al acto jurídico de que se trate, pueden originarse nulidades de tipo relativas o absolutas, siendo en este último caso insubsanables, por estar en juego intereses de orden público.- Esta última categoría no halla cabida -al menos, en principio- en relación a los actos procesales que, como tales, sólo resultan pasibles de una sanción de invalidez de carácter relativo (y, por ende, convalidable), salvo -claro está- que el vicio de que adolezca, pese haberse producido en el ámbito del proceso, se conecte con una irregularidad de tipo sustancial, prevista por la legislación de fondo, vinculación ésta que, por cierto, no se verifica en la especie.- Siendo ello así, parece claro que la procedencia del reproche sub-examen (mediante el cual se persigue la nulidad del pronunciamiento de Cámara por ausencia de intervención de uno de los vocales) debe ser juzgada de conformidad a los tradicionales principios que imperan en la materia, entre los que se destacan, por su atingencia con la cuestión aquí planteada, el de instrumentalidad de las formas procesales (en cuya virtud la nulidad no procede si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la cual estaba destinado) y, con mayor especificidad, el de trascendencia, conforme al cual la mera verificación de cualquier irregularidad procesal carece, per se, de virtualidad nulificante, hasta tanto la parte interesada en la invalidación no alegue y demuestre la efectiva irrogación de un agravio real y concreto, directamente derivado del vicio que la motiva. Con tal prevención se advierte que el impugnante en modo alguno alega un perjuicio que trascienda de la mera inobservancia de normas rituales, ni justifica que su recurso no sea en el mero interés de la ley. La decisión en crisis fue adoptada y refrendada por dos miembros -naturales- del órgano colegiado y, por ende, la «Mayoría» a la que el ordenamiento legal vigente supedita el dictado de una resolución judicial válida ha quedado debidamente conformada, razón por la cual, en definitiva, el vicio formal denunciado, de existir, carecería de toda relevancia práctica que legitime la anulación del fallo emitido en tales condiciones.- En efecto, la Cámara interviniente ha vertido las razones suficientes que justifican su imperium, y las dos voluntades exigibles procesalmente han confluido en la formación de una decisión común, habiéndose arribado a una “mayoría concordante” entre los magistrados que integran el órgano jurisdiccional de Alzada; mayoría la cual se colige de la redacción impersonal del interlocutorio y la suscripción conjunta del acto decisorio. Es decir, los dos Vocales opinantes han suscripto el decisorio atacado sin formular disidencia, con lo cual la unanimidad de criterio luce diáfana en el pronunciamiento en crisis. Esto significa que los Magistrados han coincidido no sólo en el desenlace final, sino también en los fundamentos que lo sustentan. Ante tal coincidencia de opinión, sobreentendida a partir de la firma del resolutorio en esas condiciones, el derecho de defensa no sufre restricción alguna por la sola circunstancia que no haya intervenido el tercer vocal porque su eventual disidencia exteriorizada en el pronunciamiento no hubiera modificado el resultado final de la decisión (conf. esta Sala, Auto Interlocutorio nº 182/10).- Con mayor razón se impone esta solución en el caso de autos apenas se repara en la siguiente circunstancia.- Tal como se expresará a continuación, al analizarse la censura casatoria que concierne al contenido del pronunciamiento, el criterio de interpretación legal en cuya virtud la Cámara decidió declarar la perención de la segunda instancia se adecua enteramente a la doctrina jurisprudencial establecida hace varios años por este Alto Cuerpo, la que incluso fue ratificada en su actual integración.- III. Abordando el tratamiento de la casación sustancial es preciso comenzar recalificándola desde el punto de vista normativo («jura novit curia»). Por más que la recurrente invoque el motivo del inc. 3° del art. 383 y se preocupe en destacar la semejanza fáctica y desigualdad jurídica que existiría entre las resoluciones que se compulsan, las cuales incluso transcribe en los párrafos pertinentes, lo cierto es que en esencia la impugnante denuncia directamente una decisión equivocada por parte de la Cámara del incidente de perención de instancia promovido por la demandada. Ahora bien, este tipo de errores que conciernen a las formas y solemnidades de los procedimientos judiciales y que son ajenos en cambio al contenido sustancial de los litigios que en ellos se ventilan, son susceptibles de examinarse en casación y de desencadenar la anulación del fallo por estar expresamente contemplados en el inc. 1° del art. 383. De allí que la Sala pueda verificar la exactitud intrínseca del pronunciamiento impugnado analizando ampliamente la controversia, tanto en sus aspectos de hecho como en sus facetas de derecho, sin estar constreñida a contemplar únicamente lo atinente a la interpretación que merecen las normas y principios procesales involucrados en el tema, tal como se restringe el conocimiento del Alto Cuerpo cuando el recurso se funda en los motivos de los incs. 3° y 4° del art. 383 cit. Dicho en una palabra, el Tribunal puede juzgar acerca del acierto de la decisión adoptada por la Cámara aplicando derechamente el inc. 1° del art. 383 y sin necesidad de hacer el rodeo que supone el inc. 3° invocado por la impugnante.- IV. La impugnación es improcedente. La providencia se apoya en un fundamento de derecho exacto, el que constituye una interpretación correcta de la norma legal del art. 339, CPC., y de los principios imperantes en materia de procedimientos, de conformidad a la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala, la que ha sido mantenida en su actual composición (Autos Interlocutorios N° 73/01, 54/07, 58/07, 166/09, 171/09, 250/10 y 10/11, entre otros). De ahí que, a fin de fundar la presente resolución, corresponda transcribir las consideraciones que se enunciaron en esos precedentes.- Se sostuvo que, en estas precisas circunstancias, es de aplicación el plazo de un mes, contenido en el inc. 4° del artículo 339, ib. Se arguyó que el incidente de caducidad no concluye con el pronunciamiento por el que fue resuelto en la instancia correspondiente. Por el contrario, al resultar susceptible de impugnación, el incidente como tal se extiende a todas las etapas recursivas por las que pueda atravesar. Sustenta esta premisa lo establecido por el artículo 339, inc. 4°, según el cual el incidente de perención de instancia está sometido a un plazo de caducidad de un mes sin efectuar distingos entre las distintas instancias por las cuales el mismo pueda transitar, de lo que se deduce que el término a computarse es siempre de un mes, incluso en las etapas recursivas. Se agregó que, además, si el sistema legal ha fijado como norma general un plazo mayor en la primera que en las demás instancias (artículo 339, incs. 1º y 2º), no guarda coherencia con esa pauta fijar para el incidente de perención un plazo de un mes en la instancia inferior y de seis meses en la alzada. Se concluyó señalando que, en consecuencia, si el artículo 339, inc. 4°, establece que el plazo de caducidad del incidente de perención es de un mes, sin efectuar distinciones entre la primera, segunda o ulterior instancia, debe colegirse que tal período de tiempo es el que debe computarse en cualquiera de las instancias, inclusive las que corresponden a etapas recursivas. Como quiera que la premisa de derecho del auto interlocutorio impugnado coincide con el criterio jurisprudencial de este Alto Cuerpo, cuadra desestimar también este extremo del recurso de casación.- V. Las costas de la sede extraordinaria se deben imponer al recurrente en su condición de vencido (arts. 130 y 133, CPC.).- Los honorarios del abogado de la parte demandada se establecen en el 7 % del mínimo de la escala del art. 36 de la ley 9459 (arts. 36, 39, 40, 41 y 83, inc. 2º, 1º par.). No corresponde regular honorarios en esta oportunidad al letrado del impugnante (art. 26, ley cit.).- Por ello,- SE RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación. II. Imponer las costas al impugnante. Establecer los honorarios del Dr. Santiago F. Castellanos en el siete por ciento (7 %) del mínimo de la escala del art. 36 de la ley 9459. No regular honorarios en esta oportunidad al Dr. Alejandro Rodríguez de la Puente. Protocolícese incorpórese copia.- Firmantes: Andruet (h), García Allocco, Sesín,

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La protección que la Constitución y la ley le otorgan al trabajador con garantía para el cumplimiento de su actividad gremial lo transforman en un sujeto «especial», al que se le piden actitudes distintas y mejores que al resto del colectivo de los compañeros de trabajo; una ejemplaridad en el cumplimiento del débito que supera la media de cualquier trabajador.

El contenido de la sentencia de exclusión de la garantía sindical para que el empleador pueda realizar algunas de la acciones que la ley expresamente le veda (vg. modificar las condiciones de trabajo; suspender o despedir) debe estar en directa relación -principio de congruencia mediante- con lo peticionado por la parte actora (en la especie, la empleadora). Es absolutamente mayoritaria en la doctrina la tesis que establece que -conjuntamente con el pedido de exclusión- se debe determinar los hechos y la sanción que se pretende aplicar.

Corresponde revocar en su totalidad la sentencia de grado y, por tanto, excluir de la tutela sindical al demandado (delegado de personal en la empresa) para que pueda ser despedido con causa, en tanto se pudo acreditar acabadamente que éste intentó y logró concretar una maniobra fraudulenta en contra de su propio empleador. En el caso, la injuria grave que no permitió la prosecución del vínculo consistió en haber engañado a su empleador y logrado así el cambio de amortiguadores para el auto de su esposa, negando su propiedad y alterando las reglas internas de administración y control vigentes en el establecimiento.

Fallo completo

• Carátula: Pesado Castro Motors S.A. vs. Di Fini, Daniel s. Exclusión de garantía sindical
• Fecha: 08/04/2013
• Juzgado: Rosario Santa Fe Cámara de Apelaciones en lo Laboral Sala I

En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 08 días del mes de abril del año dos mil trece, se reunieron en Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Dr. Nicolás Jorge Rogelio Vitantonio, Dr. Enrique Arnaldo Girardini y Dr. Sergio Fabián Restovich, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados «PESADO CASTRO MOTORS SA C/ DI FINI DANIEL S/ EXCLUSIÓN GTIA. SINDICAL» EXPTE. N° 199/2012 Venidos para resolver recurso de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nº3 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?
II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?
III) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Vitantonio, Dr. Restovich y Dr. Girardini.
A la primera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: El recurso de nulidad que fuera oportuna y temporalmente introducido por la actora a fojas 111 no ha sido mantenido en esta instancia y no advirtiéndose vicios del procedimiento ni intrínsecos de la sentencia de anterior grado jurisdiccional que ameriten un pronunciamiento oficioso de nulidad, corresponde declararlo desierto.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Vitantonio, y voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Girardini dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.
A la segunda cuestión el Dr. Vitantonio dijo: 1) Contra la sentencia de anterior grado jurisdiccional, cuyo testimonio luce agregado a fojas 107/110, que rechaza la pretensión contenida en el escrito introductorio de la instancia y desestima el pedido de exclusión de tutela sindical, se alza la actora mediante el pertinente recurso de apelación que interpone en tiempo y forma y resulta concedido. Elevados los autos ante esta instancia revisora, la recurrente expresa sus agravios mediante los fundamentos que desarrolla en su pieza procesal agregada a fojas 122/129 y contestados por la demandada a fojas 131/137, dejando los presentes en estado de dictar resolución.
2) La actora formula cinco agravios contra el pronunciamiento de anterior instancia, a saber: a) que el fallo hubiese omitido toda consideración en relación con la existencia o inexistencia de practicas desleales entre las partes; b) que hubiese considerado que el despido que pretende producir la actora empleadora no es justificado; c) que afirme que no hubo contemporaneidad entre los hechos y la intención de la demandada de extinguir el contrato, previa exclusión de tutela; d) que se hubiese determinado que el intento de la demandada lesiona las garantías gremiales y, por último, e) que se hubiese rechazado la pretensión. Desarrolla en su memorial los argumentos en que funda cada uno de sus reproches al fallo alzado.
Con todo, los agravios pueden ser tratados conjuntamente pues se direccionan a cuestionar el rechazo de la pretensión que, afirma, debe receptarse. De la lectura de la causa en confrontación con las normas aplicables al caso (Ley 23551 y su decreto reglamentario) y la prueba producida y rendida en la causa por quien detentaba el onus probandi, considero que le asiste razón a la actora.
3) En efecto, comencemos por afirmar que, esta Sala, tanto en su anterior cuanto en su actual integración, tuvo oportunidad de fijar como doctrina judicial, en línea con la jurisprudencia del máximo tribunal de nuestra provincia (cf. C.S.J.S.F. – A y S – Tomo 36 – 375; Tomo 148 – 357; Tomo 217 – 101, entre otros) como de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (cf. FALLOS 288:373; 291:202; 296:356; 300: 349; 301:1089; 305:1945; 306:1658; 308:956, entre tantos otros) que la falta de examen de prueba decisiva, o la equívoca valoración de las constancias probatorias, conlleva una aplicación errónea de la normativa aplicable ya que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. O dicho de otra manera, si bien es cierto que el magistrado no está obligado a examinar la totalidad de la prueba para lograr su convencimiento, no lo es menos que si deja de examinar prueba ofrecida y rendida por alguna de las partes que resulta decisiva, básica y nuclear para la resolución del caso, o el examen de aquella resulta equívoco o parcial, la definición resultará errónea en la subsunción de las cuestiones fácticas con la aplicación del derecho vigente.
En el supuesto de autos, el fallo de anterior grado jurisdiccional no solamente no examinó ni valoró la prueba rendida por la actora sino que, al par, fundó todo su discurso jurídico en una circunstancia absolutamente colateral respecto del objeto central de la pretensión.
4) Así, resulta sabido que el artículo 243 del Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación a los presentes por la clara manda del artículo 47 de la Ley 23551, regula con claridad uno de los lineamientos más importantes del procedimiento al establecer que «los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ella, sea cual fuere la calificación que se le hubiese dado» (sic).
La cita normativa tiene su importancia pues de aquellas formulaciones del legislador la doctrina hubo extraído cuatro principios procesales fundamentales: a) el principio de substanciación, que supone para el demandante la carga de relacionar circunstanciadamente la pretensión, con detalle particularizado de sus hechos constitutivos; b) el principio iura novit curiae, que -referido al juez- conlleva la subsunción de los hechos al centro imputacional abstracto de la norma aplicable, con independencia de la calificación jurídica que le hubiesen dado las partes; c) el principio de congruencia, que amerita la exigencia de que medie identidad entre las materia, partes y hechos de la litis sustantiva y la consecuencia resolución jurisdiccional que la dirima y d) el principio de correlación de la prueba, es decir, que la actividad probatoria de la partes se encamine a demostrar las afirmaciones de la pretensión y de las defensas esgrimidas en orden a los hechos controvertidos.
De la lectura del fallo, en confrontación con los argumentos de la recurrente y la prueba rendida en la causa se colige que el pronunciamiento violó dos de aquellos principios: el de sustanciación de la causa y el de correlación de la prueba, ambos íntimamente relacionados, pues no focalizó los términos de la contradicción ni examinó ni valoró la prueba ofrecida y rendida en la causa.
5) En efecto, comencemos por decir que en el contenido de la sentencia de exclusión de la garantía sindical para que el empleador pueda realizar algunas de la acciones que la ley expresamente le veda (vg. modificar las condiciones de trabajo; suspender o despedir) debe estar en directa relación -principio de congruencia mediante- con lo peticionado por la parte actora (en la especie, la empleadora). Es absolutamente mayoritaria en la doctrina la tesis que establece que -conjuntamente con el pedido de exclusión- se debe determinar los hechos y la sanción que se pretende aplicar.
Llega absolutamente firme a esta instancia que la actora hubo cumplimentado con su carga de explicitación pues en su escrito introductorio de la instancia de forma clara, precisa y contundente expresó que solicitaba la exclusión de tutela para poder despedir al demandado. Relató, también de forma clara, los hechos en que -decía- hubo incurrido Di Fini y que los consideraba injuriosos, en una pérdida de confianza y, consecuencialmente, con entidad suficiente para considerarlos justa causa a los fines de la extinción contractual.
6) De hecho, entonces, el iudex a quo debió -como consecuencia de aquellos principios citados y en relación a la normativa de fondo (arg.arts. 48; 52 y concordantes de la Ley 23551)- examinar tres situaciones procesalmente claras: a) si la actora empleadora probó los hechos que le imputaba a su dependiente con garantía gremial; b) si los hechos acreditados constituían una «injuria» y «justa causa» para extinguir el contrato, conforme lo peticionado y c) comprobados los dos estadios anteriores, si encuadran en el normativo de la protección sindical y, ergo, con robustez suficiente para desactivar el mecanismo protectivo de la ley en orden al cumplimiento de la garantía gremial.
Surge claro de la sentencia, y así lo expresa con contundencia el actor en sus agravios, que el fallo no cumple acabadamente con aquellas obligaciones. Por el contrario, los hechos expresados por la actora fueron -en mi criterio- absolutamente probados y ameritan el levantamiento de la tutela para habilitar la denuncia contractual.
7) En efecto, de la documental acompañada por la parte actora y ratificada por la prueba rendida en autos, se concluye: a) de la absolución de posiciones -aunque de serpenteantes respuestas- del demandado a fojas 66 y reconocimiento que efectúa de la documentación que se le exhibe, y que se encuentra reservada en secretaría, surge que el automóvil Chevrolet Astra, matrícula FIW 148, era propiedad de su esposa; b) que dicho automóvil, en la fechas en cuestión, ingresó al taller de la empresa actora, conforme declaran en forma unánime todos los testigos; c) que se le cambiaron los cuatro amortiguadores (cf. testimonial de Maurelli fojas 63 y Zamboni fojas 62) ; d) que el demandado intentó diluir el cambio de los amortiguadores al auto de su esposa imputándolo a otro vehículo (cf. testimonial de González a fojas 63; Zamboni fojas 62; Maruelli a fojas 63 y el reconocimiento del actora en la orden de trabajo 92645 y los vales 478226 y 48247, todos reservados en Secretaría), entre otras pruebas rendidas en la causa.
Si como bien afirmaba el maestro rioplatense Eduardo J.Couture, la prueba es la confirmación de los hechos de la causa, resulta de toda evidencia que la parte actora hubo probado -en mi criterio acabadamente- que Di Fini intentó y logró concretar una maniobra fraudulenta en contra de su propio empleador, entendiéndose por fraudulenta en la medida que escondió que el auto era propiedad de su esposa y le hizo colocar amortiguadores nuevos valiéndose de las ordenes de trabajo correspondientes a otros vehículos.
Como bien dice la actora en su agravio, de estas circunstancias de la prueba y su valoración nada dice la sentencia.
8) Sin embargo, resulta sabido que la circunstancia de haber comprobado el hecho imputado no resulta -de suyo- circunstancia suficiente para que se cierre el paraguas protector que poseía Di Fini como delegado de personal en la empresa. Es que, además de que el contralor judicial sirva para verificar la existencia y la comprobación del hecho, el legislador de la Ley 23551 se hubo referido -en sendos artículos- a que debe existir «justa causa» de despido, para disociar -de este modo- las represalias por la actividad gremial del que cuenta con la garantía constitucional (arg.art. 14 bis CN) y legal (arg. arts 48 y 50 Ley 23551). O dicho de otra manera, la exigencia de la causa judicial previa de exclusión de la tutela sindical se direcciona a evitar que la causal del despido se relacione con actividades antisindicales o que lesionen, menoscaben o prohíban la actividad sindical y sean consideradas represivas de aquellas o discriminatoria por ellas. Es que como bien afirma la doctrina en forma caracterizada «… aunque pueda discutirse en el plano axiológico la conveniencia de un sistema así rígido, lo cierto es que la opción legislativa no deja dudas a propósito de su letra e intención. La ley pudo cargar al representante perjudicado o la prueba positiva de la discriminación o bien presumir la discriminación para habilitar al empleador la demostración de que en el caso, no la hay. Sin embargo, el sistema de la ley se acerca a este último extremo solo que la demostración del caso ha de ser previa, además de calificada, ya que la habilitación para proceder le será concedida únicamente se acredita no sólo ciertos hechos y su desconexión con la investidura del representante, sino también que los mismos poseen la gravedad necesaria para sustentar el tipo de medida proyectada…» (sic – el destacado se encuentra en el original. Cf. MACHADO, José D. – OJEDA, Raúl H. – Tutela sindical – Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 286/287. En el mismo sentido BOF, Jorge – Acciones tutelares de la libertad sindical – Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1991, pag. 172).
Es que, si como afirma el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. (cf. La libertad sindical. Colección de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical de la OIT – 4ta. Edición Revisada – Edición de la O.I.T. – 1996) uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo, tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales (cf. nros. 690 y sgts.), la actora probó en la causa que la pretensión previa de la exclusión de la tutela no se debió a circunstancias relacionadas con la actividad sindical sino al incumplimiento de la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo (arg. art. 63 LCT). Es que, como esta Sala tiene dicho en reiterados pronunciamientos anteriores, la denominada pérdida de confianza no constituye, de suyo, una causal autónoma para denunciar el contrato pero es un concepto concreto que se mueve en el plano de lo «cultural», de lo «espiritual», en el plano de la subjetividades que aflora desde actitudes advertibles y serias para constituir un estado de ánimo que permita subsumir la actitud del involucrado en aquella conceptualización. Bien afirmaba Máximo Daniel Monzón, hace más de cuatro décadas, que «… la fidelidad importa un principio moral, ínsito en el sentimiento y en el carácter del hombre, no siendo por ello un concepto objetivo, sino un término relativo de la vida humana, que el derecho toma en cuenta para valorar situaciones susceptibles de producir consecuencias jurídicas…» (cf. MONZÓN, Máximo Daniel – La fidelidad y la buena fe en el contrato de trabajo – Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, pág. 19). O dicho de otra manera, citando a Carlos Livellara, «… la fidelidad, imperativo de conducta del trabajador, principio moral o ético, derivado de la buena fe contractual, orienta su actuación en la prestación laboral y produce consecuencias jurídicas relevantes…» (cf. LIVELLARA, Carlos A. – Su comentario al artículo 85 LCT en Ley de Contrato de Trabajo Comentada – Director Rodríguez Mancini – Coordinadora Barilaro – Editorial L. L., Buenos Aires, 2007, Tomo II, pag. 1088).
Considero que la actora ha probado acabadamente la falta de fidelidad del demandado en el cumplimiento de su débito pues intentar burlar al empleador, mediante engaño, para lograr el cambio de amortiguadores para el auto de su esposa, negando su propiedad y alterando las reglas internas de administración y control de su empleadora constituyen, en mi criterio, una injuria grave que no consiente la prosecución del vínculo.
9) Pero existe otro argumento que, en mi criterio, terminan de convalidar la recepción de los agravios de la actora y la exclusión de la tutela para que el demandado sea despedido con causa. Es que, la protección que la Constitución y la ley le otorgan al trabajador con garantía para el cumplimiento de su actividad gremial lo transforman -lo quiera o no el propio interesado- en un sujeto «especial», al que se le piden actitudes distintas y mejores que al resto del colectivo de los compañeros de trabajo; una ejemplaridad en el cumplimiento del débito que supera la media de cualquier trabajador. Desde la óptica de la protección del ejercicio gremial, actitudes del delegado que a un trabajador común podría tildárselas de «hostiles», se le aceptan al gremialista en función de los derechos que está llamado a defender frente al patrón. Sin embargo, como bien afirman Machado y Ojeda (op.cit. pag. 288) «… algunos fallos destacan que para que la garantía no derive en privilegio es dable exigir al representante una conducta ejemplar, mejor incluso que la de sus representados. Tomando al pie de la letra este argumento puede conducir a la inadmisible consecuencia de juzgar más severamente al sujeto constitucionalmente protegido que a sus compañeros.
Tomando con sentido común, como mero énfasis puesto en que la garantía no es un «bill de indemnidad» para incumplir sus obligaciones contractuales, adquiere un contenido razonable. Precisamente en función de ser el ejemplo de dignidad obrera que suele reclamársele, muchas veces deberá sumir posiciones duras frente al empleador con incidencia tanto sobre sus deberes de prestación como de conducta, cuando cualquier episodio de conflictividad le imponga ponerse «a la cabeza» del conflicto…» (sic – el destacado se encuentra en el original).
Sin embargo, en el sub exámine, no se trata de aquellas circunstancias. Por el contrario, se trata de hechos absolutamente probados que encuadraron decididamente en el concepto de pérdida de confianza y que calificaron, en mi criterio con buen tino, que el contrato no podía perdurar.
10) A la postre, por los argumentos expuestos, considero que deben receptarse los agravios y, consecuencialmente el recurso de apelación intentado por la actora debiendo revocarse -en su totalidad- la sentencia venida en revisión. En su lugar, hacer lugar a la pretensión contenida en el escrito introductorio de la instancia y, por tanto, excluir de la tutela sindical al demandado para que pueda ser despedido con causa, conforme los hechos probados en la causa.
11) Atento el resultado del pronunciamiento que propongo, las costas de ambas instancias deben ser impuestas al demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del Código Procesal Laboral.
Al interrogante planteado voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusiones del Dr. Vitantonio, y voto en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Girardini dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.
A la tercera cuestión el Dr. Vitantonio dijo: corresponde: 1) Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por la actora por no haber sido sostenido en esta instancia. 2) Receptar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia apelada. 3) En su lugar, se recepta la pretensión contenida en el escrito de demanda y se le excluye la tutela sindical al demandado Daniel Di Fini, a los fines que pueda ser despedido con causa, conforme los hechos probados en la causa. 4) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del demandado (artículo 101 Código Procesal Laboral). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja instancia por los principales.
A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Vitantonio.
A la misma cuestión el Dr. Girardini dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas en las cuestiones anteriores.
A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: 1) Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por la actora por no haber sido sostenido en esta instancia. 2) Receptar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar en su totalidad la sentencia apelada. 3) En su lugar, se recepta la pretensión contenida en el escrito de demanda y se le excluye la tutela sindical al demandado Daniel Di Fini, a los fines que pueda ser despedido con causa, conforme los hechos probados en la causa. 4) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del demandado (artículo 101 Código Procesal Laboral). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja instancia por los principales. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. n° 199/12)
VITANTONIO – RESTOVICH – GIRARDINI.

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