Fallo de la Cámara de apelación Civ. y Comercial de Junín
Para el progreso de la tercería de mejor derecho, se requiere que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. En ese orden, la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica. La jurisprudencia sentada en «Hafford, Miguel Ángel vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires», ha experimentado una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad respecto al crédito del ejecutante, ya que la rigidez de la postura anterior impedía, en determinadas circunstancias en que, de las constancias de la causa, se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto, no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). En autos, se hace lugar a la apelación y se revoca la sentencia apelada que rechazó la tercería de mejor derecho entablada por el adquirente por boleto por considerar que el instrumento base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035, Código Civil. Ello así, se admite la tercería de mejor derecho, pues de las constancias de autos -suscripción de un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble, quedando archivada una copia simple del boleto en los registros municipales; alta de servicios a nombre del tercerista; registro del domicilio en el inmueble ante la Secretaría Electoral; ser destinatario postal del impuesto inmobiliario sobre la finca; declaraciones testimoniales- dan cuenta de la posesión del inmueble con fecha anterior al embargo.
Fallo Completo
- Carátula: Allende, Walter Germán vs. Cel-Auto S.R.L. y otro s. Tercería de mejor derecho
- Fecha: 04/11/2014
- Juzgado: Junín Buenos Aires Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
JUNIN, a los 4 días del mes de Noviembre del año dos mil catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa Nº ROJ-48677-2012 caratulada: «ALLENDE, Walter German c/CELAUTO S.R.L. y FARIAS Juan Eduardo S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola-Castro Durán.
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I. En la sentencia dictada a fs. 491/498, el Sr. Juez Dr. Fernandez rechazó con costas la tercería de mejor derecho promovida por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo» al considerar que no se acreditó fehacientemente que cuente con mejor derecho que la ejecutante embargante sobre el inmueble Matrícula 4624 de la ciudad de Rojas de titularidad registral de María Gabriela Barreiro y Juan Eduardo Farias. II
Para resolver de ese modo señaló que el boleto de compraventa base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035 CCivil, sin perjuicio de las probanzas producidas con relación a la publicidad posesoria invocada pero que no resulta suficiente para resolver sobre el mejor derecho conforme la doctrina legal de la SCBA («Rodil López» «Salzano» etc).
Apeló el tercerista (fs. 501), expresando sus agravios a fs. 513/520 vta. Señala que los supuestos del art. 1035 CCivil no son taxativos, existiendo circunstancias fácticas que dan certeza natural, lógica y coherente a la existencia del boleto en la fecha que consigna anterior al nacimiento del derecho del acreedor embargante. Así, fue exhibido ante la Municipalidad de Rojas en fecha 7/12/2007 y se archivó copia; se solicitó ser destinatario postal del impuesto inmobiliario; la escribana reconoció haber confeccionado el boleto y los recibos; testigos han dado cuenta de actos posesorios; solicitó la conexión de servicios domiciliarios y los ejecutados vendedores han reconocido la operación.
Con la contestación del apoderado de Cel-Auto SRL Dr. Callegari de fs. 540/543 vta. resistiendo la impugnación por considerar que no se da ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 CCivil y que la Municipalidad no ha dejado constancia de haber tenido a la vista el boleto original ni quedó archivada copia certificada del mismo; no habiendo hecho uso de su derecho a réplica el codemandado Farias y remitido el proceso principal, las actuaciones han quedado en condiciones de ser resueltas.
II. En esa tarea he de señalar que la doctrina legal de nuestro Superior que determinó tal como reseña el juez de grado mi acompañamiento al voto del Dr. Rosas en la sentencia recaída el 25/11/2010 en autos «Hafford Miguel Angel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Tercería de Dominio» Expte. 2684-2008 JUBA III B1600468, ha experimentado desde entonces una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad en una tercería de mejor derecho respecto al crédito del ejecutante.
He ponderado este criterio (ver Colección Máximos Precedentes Ed. L. L. Director Carlos Enrique Camps To. I p. 1016 y ss) ya que la rigidez de la postura anterior de las causas Rodil Lopez y Salzano impedía, en determinadas circunstancias en que de las constancias de la causa se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos «conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto» no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). Conforme lo resuelto por la SCBA en las causas C. 97.118, «Flamini, Andrés. Incidente de verificación tardía en ‘Fernández, Eduardo s/Concurso preventivo’ S 4/5/2011; C 103677 S 9-11-2011 «Viñas Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho en autos «Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo» y C 108354 S 10-10-2012 «Cisneros, Elisabet s/ Tercería de dominio en autos: «Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo», sin abandonar la regla general se ha tornado aplicable en nuestro ámbito jurisdiccional la doctrina de la SC Mendoza en los conocidos plenarios «Ongaro de Minni…» L. L. IV 1992-B-160 y «Fernández Ángel en Coviram Ltda. S/ Inconstitucionalidad» del 30/5/1996 JA 1997-I -83, a través de los cuales se requirió para su triunfo en la tercería «Que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica»; «En principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1035 no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real».
Ello está en sintonía con las Conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) que sentaron de lege data «La oponibilidad a terceros de la posesión de un inmueble fundada en un boleto de compraventa o negocio equiparable no inscripto requiere: a) Posesión y boleto de fecha cierta (o certidumbre fáctica de su existencia) anteriores a la registración del documento que invoca el tercero -adquirente, acreedor inhibiente, embargante, etc.-; b) Buena fe. La buena fe requiere que el poseedor haya adquirido del titular registral o a través de una cadena regular de transmisiones» (el subrayado me pertenece).
Desde otra perspectiva cuanto el cimero tribunal señala que «Una interpretación superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del Código civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento, verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un expediente judicial» (SCBA V C 103677 S 09/11/2011 «Viñas, Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho» Juez SORIA) en modo alguno exige que la copia que se archiva esté certificada o se haya verificado la autenticidad de las firmas.
En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta que según el oficio de la Municipalidad de Rojas de fs. 417/8 y 435 el Sr. Allende habría firmado un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble el día 7/12/2007 y que obra en sus registros una copia simple de boleto de compraventa; que tiene alta de servicio de cablevisión a nombre del actor desde el 18/8/2005 ( fs. 394); que tiene registrado su domicilio en el inmueble desde el 15/2/2006 (informe Secretaría Electoral fs. 340); que es el destinatario postal del impuesto inmobiliario a partir del 19/9/2005 (ver fs. 364); que solicitó la conexión del servicio de gas el 11/8/2005 (ver informe Camuzzi Gas Pampeana fs. 307); que la Escribana Pasalaqua ha reconocido haber expedido tres recibos de pago por la mencionada compraventa (ver fs. 386/392) y que tres vecinos han dado cuenta de actos posesorios cumplidos con anterioridad a la traba del embargo (fs. 19/22 juicio ejecutivo ) y también al libramiento de los pagarés en ejecución ( ver copias fs. 10 de igual proceso; todos del año 2007) es que considero debe revocarse la sentencia y hacerse lugar a la tercería de mejor derecho ( art. 97 CPCC; 1185, 594, 2505 CCivil 2 y 19 Ley 17801 y conc. ). En cuanto a las costas de ambas instancias, entiendo que al mediar incertidumbre fáctica y argumentos jurídicos que razonablemente justificaban la resistencia a la pretensión del tercerista, debe dejarse a un lado la regla objetiva de la derrota, haciéndolas soportar en el orden causado (arts. 68 y 69 CPCC).
ASÍ LO VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
TAL ES MI VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.
Con lo que se dió por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN.
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, VII preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I-REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.-
