El actor relató que, con motivo de la puesta en uso de un uniforme nuevo, le iban a sacar una foto y usarla para exhibir las prendas. Nunca le informaron de la magnitud que iban a tomar las imágenes: comenzó a verse en publicidades en folletería, banners, etc.

La Cámara conceptualizó el derecho a la imagen de la siguiente manera: “Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin  autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad”

Este derecho sólo puede cederse mediando consentimiento del titular y en los límites de dicho consentimiento. No habiendo probado la empresa dicho consentimiento se la condenó a resarcir los daños causados.

Fallo Completo

Veron, Braian Isaac vs. Arcos Dorados S.A. s. Daños y perjuicios /// Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, San Isidro, Buenos Aires; 26-08-2014, RC J 6589/14

En la ciudad de San Isidro, a los 26 días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en los autos caratulados: «Veron, Braian Isaac c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios» expediente nº SI11538/2010; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
A. El asunto juzgado.
A.1) Se presenta el actor y relata que el 21/04/2006 fue contratado por la demandada para prestar servicios en el local de Mc. Donald’s que se encuentra en la avenida del Libertador 2803 de la localidad de Olivos como pasante. En el mes de octubre o noviembre de ese año le dijeron que le iban a tomar fotos junto a unos compañeros con el nuevo uniforme. El motivo de las fotos era exhibición de los nuevos uniformes en el local y para los demás empleados. Aduce que nunca se habló de la magnitud que tomarían esas imágenes. Comenzó a ver fotografías en todo el local, en todos los locales de la provincia y hasta en Capital Federal. La folletería también se encontraba en la vía pública, gigantografías con su imagen que estaban ubicadas en lugares estratégicos comerciales y esa imagen en la página web de la empresa.
Manifiesta que ante estos hechos hizo saber su descontento realizando reclamos verbales a su superior inmediato del que no tuvo respuesta alguna. Sostiene que la empresa utilizó su imagen hasta septiembre de 2009 para beneficio propio sin su consentimiento expreso ni tácito evitando asumir los gastos y responsabilidades que ocasionan la publicidad conforme a derecho y obteniendo una rentabilidad con escasos recursos. Además vulneró su derecho a la intimidad, el que no se preservó, pues publicó los folletos que tenían impresos su nombre y apellido. Por ello reclama un resarcimiento judicialmente.
A.2) Se presenta Arcos Dorados y efectúa una negativa de todos los hechos expuestos en la demanda. Luego expresa su versión de lo acontecido. Relata que con cierta periodicidad la empresa lleva adelante campañas publicitarias destinadas a promocionar las actividades laborales que cumplen determinados empleados. El proceso de toma de imágenes estaba a cargo del fotógrafo Nicolás Bovio quien con carácter previo a la toma de las imágenes, les solicitaba a los empleados que firmen un acuerdo aceptando que se le tomen fotografías. Luego esas imágenes eran incorporadas a un folleto que se colocaba en un módulo de reclutamiento de personal existente en los mostradores de los locales de la cadena Mc. Donald’s. El folleto era retirado por algunos clientes y no entregado en forma masiva a todos los concurrentes sino que los interesados debían de acercarse al mostrador para obtener uno. Por otra parte destaca que el tamaño del folleto era pequeño y que la imagen donde aparecía el actor junto a otros empleados se encontraba en la parte inferior del folleto y no en su frente.
Asimismo sostiene que el actor nunca manifestó su desagrado a sus superiores; es decir que aceptó y consintió a través de su silencio que la foto se incluyera en el folleto. El actor continuó desarrollando su actividad en la empresa como pasante hasta el 18/12/2007 sin efectuar ninguna manifestación lo cual conduce a presumir aceptación y entender lo contrario sería conculcar el principio establecido por la doctrina de los propios actos.
B. La solución dada en primera instancia
La sentencia entendió que en la causa, más allá de la negativa genérica y ritual existe concordancia en las afirmaciones de las partes relativas a la existencia de una vinculación laboral entre ambas mediante la cual el actor fue un pasante y la demandada la empresa empleadora. También consideró reconocida la circunstancia de habérsele solicitado al actor que posara para una toma fotográfica junto con algunos de sus compañeros y tuvo por probado que la fotografía fue plasmada en el folleto acompañado en la demanda.
Ante la discrepancia entre las partes acerca del destino que habrían de tener las fotografías consideró esencial la necesidad de un consentimiento por parte del dueño, que en el caso consideró no acreditado.
Evaluó que la sola circunstancia de posar voluntariamente frente a una cámara fotográfica es indicativa del consentimiento con la toma pero no implica que se haya dado el mismo para el uso de dicha imagen por quien tomó la fotografía y, menos aún, el uso del nombre, máxime tomando en consideración que subsistía pasado cierto tiempo de haber concluida la vinculación de pasantía.
Destacó la sentencia que no puede presumirse el consentimiento y que la imagen utilizada no fue captada en un lugar público y con motivo de un acontecimiento de igual tipo sino que tanto la imagen como el nombre del actor fueron utilizados comercialmente.
Como consecuencia de lo anterior resolvió hacer lugar a la demanda.
C. La articulación recursiva.
Apela el demandado a fs. 129 y su recurso fue concedido a fs. 130. Expresa agravios a fs. 143/145, no contestados por la contraria.
D. Los agravios.
Se agravia la accionada porque entiende que quedó acreditado en la causa mediante las declaraciones testimoniales que el folleto estaba relacionado con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa siendo el actor uno de ellos por lo que la finalidad de las tomas fotográficas alegada por el accionante resultó desvirtuada. Entiende que el actor no probó la causa que alegó en su demanda y que su parte sí probó la finalidad estrechamente vinculada a la labor profesional sin intención de apropiación ni reproducción de la imagen del actor. Aduce que no medio conducta dolosa o culposa de su parte.
Por otra parte se agravia manifestando que el actor nunca expresó su oposición a la exhibición de las fotografías por lo que puede ser considerado como una aceptación de la misma. Considera que la sentencia incurre en contradicción cuando sostiene que el actor no probó la publicación de la imagen y el nombre en la vía pública ni en gigantografías ubicadas en estratégicos lugares comerciales y por otra parte admite la demanda por la supuesta mortificación que le pudo haber ocasionado que se entregara un folleto con su imagen en el área propia donde estaba trabajando en esa época.
Por ello solicita se revoque la sentencia.
E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.
E. 1) Liminarmente cabe señalar que el derecho a la imagen se resume en la facultad del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio (fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (Picasso, «nuevas Fronteras del derecho a la imagen», JA 1/6/2005, p. 3). Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad (C.Civil sala H, 15/4/2004 «Bocanera, Orlando c. Diario Clarín y otro», citado en «F. L. E c. Asociación de conductores de automotores» CNCivil Sala A sent. 10/04/2013, AR/JUR/15410/2013).
Ahora bien, como sucede con todos los derechos personalísimos, el que se tiene sobre la propia imagen únicamente puede ser explotado por terceros si media consentimiento del titular. Este es el principio general que enuncia el art. 31 de la Ley 11723 y que la Sra. Juez «a quo» consideró esencial a fin de resolver el caso en estudio.
En efecto, el artículo establece «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre…».
Por consiguiente, poco importa si la finalidad de la toma fotográfica estaba relacionada con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa demandada -como sostiene Arcos Dorados- o si la finalidad era la exhibición de los nuevos uniformes para el local -como sostiene el actor-, pues en realidad lo que debe examinarse es si puede considerarse que medió un consentimiento del accionante para captación y publicación de su imagen a fin de evaluar la licitud en el obrar de la accionada.
El agravio referido a que no medió conducta dolosa o culposa en la publicación de la imagen del señor Veron por parte Arcos Dorados no ha de ser analizado porque no fue puesto en consideración de la Jueza de primera instancia y conforme el art. 272 del CPCC, este Tribunal está impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a su decisión.
En relación al consentimiento considera la recurrente que el actor prestó su conformidad para la publicación de la fotografía con su imagen al no expresar oposición a la exhibición de la misma.
Dicho agravio tampoco ha de prosperar porque para que el silencio pueda valer como manifestación de voluntad, es necesario que la persona que calla estuviera en el deber de explicarse en determinado sentido y así imponerlo alguna de las situaciones referidas en el art. 919 del CCivil.
Estas son excepcionales y no pueden, por ende, extenderse analógicamente, por lo que, fuera de ellas, el silencio carece de valor jurídico a no ser que tenga la apariencia exterior del consentimiento (causa 65.852 del 15-8-95 de la Sala IIª) y en el caso ello no ocurrió.
Por otra parte la sentencia luego del análisis de la prueba testimonial aportada a la causa concluyó en que no quedó acreditado el consentimiento del actor para la campaña publicitaria. La apelante omite toda referencia a dicho desarrollo argumental, limitándose a señalar que existe una aceptación tácita -del contrato y de la autorización de la publicación- por no expresar oposición. Ello no constituye un agravio en los términos del art. 260 del CPCC porque no demuestra el error del Juez al descartar los testimonios mencionados.
A lo expuesto cabe agregar que si bien de las declaraciones de los testigos aportados por la demandada (fs. 84/86 y fs. 87/89) surge que la práctica habitual consiste en que el consentimiento se preste por escrito antes de tomar las fotografías, la accionada omite toda referencia a tal hecho, además de no aportar el correspondiente documento que debió haber hecho firmar antes de realizar la sesión (o en su caso explicar y probar las razones por las cuales se carece de constancia al respecto).
Así entonces y conforme el análisis de los elementos ausentes u omitidos -aún cuando la interesada estaba en condiciones de aportarlos y no lo hizo- deviene la inexistencia en esta causa de probanzas que acrediten el consentimiento del actor (ex empleado de la demandada) para la divulgación de su imagen, nombre y apellido para una de las campañas publicitarias de Mc. Donald`s (doct. art. 18 de la CN, doct. art. 1198 del CC). Ante la falta de toda prueba documental sobre la existencia de un contrato entre las partes no puede razonablemente considerarse -ante la afirmación de Arcos Dorados- que el Sr. Veron consintió la publicación de su imagen, nombre y apellido.
Tal violación normativa (art. 31 de la Ley 11723) da sustento suficiente a la conclusión de que el obrar de la accionada, o sea, la publicación de las fotografías resultó ilícita. Por ello ha de confirmarse en este acto la sentencia apelada.
E. 2) Se agravia la demandada por la procedencia del daño moral sin que el actor haya acreditado mínimamente los padecimientos ni los perjuicios que -según él- le fueran ocasionados. Subsidiariamente considera que la suma fijada resulta excesiva ($ 25.000).
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido (Causa 106.468 del 16-4-09 RSD: 11/09 de esta Sala IIIª).
En relación a la protección del derecho a la propia imagen el daño fluye naturalmente por la invasión al derecho de toda persona de decidir libremente el destino y la utilización de la propia imagen («Elguero, Reinaldo y otro c. La Nación S.A. s/ daños y perjuicios» Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha de Sentencia: 2013-04-23).
Considerando que en autos se acreditó la perturbación a un derecho de la personalidad, es decir que el ilícito afectó un derecho personalísimo (imagen), y como tal esencial, calificado por su naturaleza como un derecho sobre la integridad espiritual (Luis Moisset de Espanés María del Pilar Hiruela de Fernández «Derechos sobre la integridad espiritual: comprensivos del honor, de la imagen y del derecho a la intimidad o a la vida privada») no cabe requerir pruebas específicas, ya que su existencia queda configurada con la lesión al goce de tal clase de derecho, debiendo tenerse por demostrado el menoscabo espiritual por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. arg, ORGAZ, El daño resarcible [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala «A» en ED, 67-353; Sala «D» en ED, 75-306; Sala «F» en ED, 92-365).
Ello establecido la valoración del daño debe hacerse en forma circunstanciada. En este sentido ha de tenerse en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la ausencia de prueba en relación a las condiciones personales del afectado y a su personalidad a fin de evaluar la índole de la intromisión en su vida privada. Ha de ponderarse asimismo la ausencia de prueba de daños materiales y de constancia alguna en relación a una divulgación masiva mediante gigantografías como se sostuvo en la demanda. A la luz de estos principios considero que el importe fijado es elevado y propongo reducirlo a la suma de pesos diez mil ($ 10.000; art. 165 del CPCC).
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde: a) reducir el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) imponer las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se reduce el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) se imponen las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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La entrada Derecho a la imagen: la justicia condenó a la empresa McDonald’s por usar la imagen de un empleado en una publicidad sin su consentimiento. se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquél se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta.

Fallo completo

Partes: Z. R. Y. c/ M. S. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fallo:

En Mendoza, a los trece días del mes de mayo de dos mil trece reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 677/34076 «ZRY c/ MSA P D Y P» originarios del Primer Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.453 por la demandada y a fs. 456 por la aseguradora contra la sentencia de fs. 441/446.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs.463/465 por Millan S.A. y a fs.471 por la citada en garantía.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contesta la actora a fs. 473/477, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160  de la Constitución Provincial y 141  del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs. 441/446 que admite la demanda interpuesta en estos autos, deduce recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocatoria de la sentencia y el de la demanda con imposición de costas.

Al fundar su recurso, expresa que el Sr. Juez a quo ha sostenido la responsabilidad de su mandante por el deber de seguridad derivado de la relación de consumo, en las declaraciones de la testigo Daniela Vázquez el que a su juicio no ha sido controvertido por contraprueba alguna.

Expresa que tal afirmación es errónea y que el Sr.Juez no ha tomado en cuenta el material fotográfico ofrecido por la propia actora del que surge claramente que no existía ninguna pila de baldes sobre la heladera de lácteos que pudiera impactar en el rostro de la accionante, toda vez que de haber existido tal pila de baldes los mismos se verían en la foto desparramados en el piso, lo que no se observa.

Por ello sostiene que existe prueba suficiente para desvirtuar el testimonio en el que se apoya la sentencia de primera instancia y que a ello hay que sumar que dicha testigo ha reconocido que no recordaba la hora del accidente que dijo haber presenciado. Expresa que debe prevalecer la prueba instrumental sobre la testimonial, indicando razones.

Expresa posteriormente que también se agravia por el acogimiento del rubro correspondiente a la incapacidad sobreviniente, el que el Sr. Juez a quo ha establecido fundándose en la pericia médica de fs. 390/395.

Señala que lo que no ha tenido en cuenta el sentenciante es que en la absolución de posiciones es la propia actora la que ha sostenido que goza de muy buena salud, incluido el problema de su nariz. Dice que también a la segunda sustitución ha contestado que no tiene incapacidad física así como que no concurre a realizar tratamiento psicológico alguno. Señala que debe aplicarse el aforismo que afirma que a confesión de parte, relevo de prueba, citando jurisprudencia.

Finalmente se agravia en cuanto se ha tenido por acreditado que la actora se vio sometida a una situación de incertidumbre por su edad y por el accidente sin más prueba que el informe del perito psicólogo.

Por otra parte señala que no se ha tenido en cuenta que la propia actora manifestó no presentar incapacidad y que a fs. 389 se afirma que la Sra.Zúñiga no tiene ningún trastorno de personalidad.

Entiende que estas razones hacen injustificado reconocer a la actora el total de lo que peticionara como indemnización por daño moral, toda vez que al solicitarlo describió como fundamento una situación que de ninguna manera se ha tenido por probada, siendo la indemnización exagerada en cuanto a su extensión. Expresa que no puede tenerse por cierto que en la actualidad la actora tiene problemas con su respiración y constantes dolores en el tabique nasal cuando ha dicho que no tiene incapacidad alguna.

Pide se revoque la sentencia.

A fs. 471 la citada en garantía adhiere a la expresión de agravios de Millán SA.

A fs. 473/477 la parte actora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. Adelanto que el agravio relativo a la responsabilidad de la demandada resulta inoficioso, más aún, dentro del marco en el que se inscribe la responsabilidad de la misma en la relación de consumo.

En lo que hace al marco jurídico desde el cual debe abordarse el conflicto suscitado entre las partes, el caso debe regirse por los arts.1,3  5 , 40 , 65  y cc de la ley 24240 de Defensa del Consumidor antes de su reforma, pero interpretada aquella a la luz del art. 42  de la Constitución Nacional, reformado por la Convención Constituyente de 1994.

Y ello no sólo por cuanto en el caso ha quedado demostrado que la actora era una usuaria o consumidora y la demandada un proveedor, sino por cuanto acreditadas dichas calidades la ley de defensa del consumidor debe aplicarse de oficio, aún cuando las partes no la hayan invocado, por tratarse de una ley de orden público (art.65  LDC).

Desde este marco jurídico he sostenido reiteradamente que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40  y cc de la ley 24240.

Si bien la primera en el orden temporal fue la ley 24240 (antes de su reforma en el año 2009), al haberse incorporado el art. 42 a la Constitución Nacional por la reforma de 1994, se ha configurado un nuevo principio general del derecho, una nueva garantía o derecho fundamental, que impregna a todas las relaciones jurídicas que caen bajo su influencia.

El art. 42 de la C.N. prescribe que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y o condiciones de trato equitativo y digno.».

Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores.

Si bien en un principio se había entendido que la responsabilidad generada por este factor de atribución objetivo era contractual y que en consecuencia, la obligación de seguridad dimanaba del art. 1198  del Civil, lo cierto es que ante el nuevo texto constitucional, no hay duda de que el ámbito de la protección se ha ampliado.En efecto los antiguos artículos 1 y 2 de la ley 24240 preveían un nuevo régimen de protección específico para quien contrataba a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, por lo que ello hacía concluir que la calidad de consumidor surgía del contrato que permitía la adquisición del producto o la prestación del servicio, tomándose aisladamente al acto de consumo representado por el contrato oneroso y sin vincular al consumidor con el proveedor.

En cambio el art. 42 de la Constitución Nacional establece la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo.

La expresión relación de consumo utilizada en el texto constitucional tiene cuando menos dos funciones específicas que deben ser tenidas en cuenta por el intérprete y que han ido provocando la aplicación del régimen de responsabilidad específico a relaciones mucho más variadas que las especificadas en la ley 24240 antes de su reciente reforma en marzo de 2009, la que vino a receptar la jurisprudencia que exigía la interpretación de la ley 24240 desde la nueva constitución.

Tratando de definir los términos, «relación jurídica» es un vínculo entre dos personas tutelado por el derecho. Buscando más precisión en el concepto Rivera ha definido a la relación jurídica como el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el derecho como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica (Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, pag, 273, Abeledo Perrot, Bs.As., 1993).

En función de las diversas etapas que han ocupado a la doctrina y la jurisprudencia sobre el punto, la relación jurídica de consumo ha sido definida de diversas maneras y son numerosos los conceptos que se han brindado también en el derecho comparado desde el punto de vista de la relación con el mercado, la sociedad de consumo, etc. (ver Rinesi, Antonio Juan, «El deber de seguridad», pag.85 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007)

Sin embargo parece adecuada al texto constitucional, la sintetizada por Lorenzetti, quien se inclina por definir a la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual; o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, pág. 74).

Quiroga Lavié, interpretando con certeza el art. 42 de la Constitución Nacional ha señalado que como consecuencia de la referida norma la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado, (Quiroga Lavié, Humberto y ots «Derecho Constitucional Argentino» Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, T I pág. 130). Del mismo modo, Ziulu dice que la norma muestra uno de los aspectos más relevantes de la reforma e introduce en nuestra ley fundamental un rasgo nítido del constitucionalismo actual. En virtud de él se tutela a grupos indeterminados de personas (los consumidores y los usuarios) considerando su condición de debilidad y de evidente desigualdad jurídica en la relación que mantienen en tal carácter (Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, tomo I, Depalma, 1997, pág.359).

En consecuencia de lo precedentemente expuesto -e iluminada la cuestión de la responsabilidad en la relación de consumo desde la perspectiva del paradigma constitucionalista- hay que hacer al menos tres ampliaciones al criterio establecido por la ley 24240 en su redacción original, los que se han verificado a través de la aplicación jurisprudencial de la norma del art. 42 de la C. Nacional, a saber: 1) la aplicación de la misma a lo contractual y lo extracontractual; 2) la ampliación de obligación de seguridad respecto del producto o servicio a todo el iter al que se ve expuesto el usuario; y 3) la apreciación de la culpa de la víctima.

Me ocuparé en el presente caso sólo de los dos primeros aspectos, toda vez que en ninguna de las contestaciones de demanda de las apelantes, se ha invocado la causal de exoneración de culpa de la víctima.

Es más no se ha invocado ninguna causal de exoneración, por lo que como se verá más adelante, una vez definido el marco en el que se desenvuelve la obligación de seguridad del proveedor, al haber sido probado el daño y la calidad de usuaria de la Sra. Zúñiga, la responsabilidad debe recaer necesariamente en quien está obligado a mantener a salvo al consumidor.

En el primero de los aspectos, la cuestión fue definida por la Dra. Highton de Nolasco al preopinar en la conocida causa «Torres Erica C/ Coto CICSA y otro (CNac. De Apelaciones en lo Civil, sala F, LL2004A,433) en la que al reconducir en la instancia recursiva el análisis de la cuestión a la relación de consumo afirmó que «. independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El propio art.42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de «relación de consumo» para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.»

Más tarde la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Mosca» consideró incluida en la protección que otorga el art. 42 de la Constitución Nacional a una persona que había sido dañada por una piedra arrojada desde un estadio donde se llevaba a cabo un partido de fútbol, en circunstancias en que, encontrándose fuera del recinto, aguardaba la finalización del partido para transportar en su automóvil a unos periodistas que debían cubrir el evento y habían contratado sus servicios. La Corte Nacional dejó en claro en ese fallo que la relación de consumo a la que alude el art. 42 de la Constitución Nacional debe interpretarse con gran laxitud, y abarca no sólo a quien adquiere bienes y servicios para su consumo final sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido y aún a aquellas personas que sin siquiera utilizarlos han actuado en respuesta a la oferta emanada del proveedor. Dijo la Corte que se debe «considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 CN., que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes.Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales». (CSJN «Mosca Hugo C/ Provincia de Buenos Aires y otros, ED,222-135).

Por ello, basta sólo la acreditación de tal posición por parte de la actora, para que su carácter, al menos de usuario, implique la necesi-dad de analizar la cuestión planteada desde esta perspectiva.

El segundo aspecto ha sido extensamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia. Pero los fallos precursores fueron esta vez de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo y de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, así como el ya referido fallo «Torres» de la Cámara Nacional Civil Sala F.

En la causa «Ciancio José c/ Energas» la Cámara Federal sostuvo que si bien el art. 5 de la ley 24240 alude al deber de seguridad referido a la salud y a la integridad física de los usuarios, la interpretación que debe darse al artículo conforme a las disposiciones de la ley suprema debe ser amplia abarcando todas las situaciones de las cuales pueda derivar algún daño para el usuario. Legalmente se impone a la empresa prestadora del servicio la obligación de garantizar a los usuarios que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno en bienes distintos de los que conforman el objeto contractual (se trataba de un caso en que se discutía sobre daños ocurridos en relación a la provisión del servicio de gas natural; v.JA, 1999, II-127).

La Corte Mendocina dijo en palabras de su preopinante Dra. Kemelmajer de Carlucci: «.el art. 5 de la ley 24240 dispone:»Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no pre-senten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumi-dores o usuarios». Es verdad que la norma se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece.» (SCJM 26-07-2002 LS310 – Fs.058)

Si bien no tan claramente la Corte de la Nación realizó la misma interpretación con sólo fundamento en el art. 42 la Constitución en los fallos «Ferreira» y «Bianchi» en los que -refiriéndose a la relación de consumo que media entre quienes son usuarios de una ruta o autopista concesionada- ha afirmado que rige respecto del proveedor del servi-cio (posición análoga a del proveedor de productos) una obligación de seguridad constitucional y legal que obliga a adoptar las medidas de prevención adecuada a los riesgos existentes en la ruta, respondiendo por los daños causados al usuario en caso contrario.

Del mismo modo, los fallos referidos a la obligación de seguridad de los hipermercados respecto a los automotores que se dejan estacionados en sus playas, extienden dicha obligación a bienes distintos a los que son propios de la relación de consumo (ver en este mismo sentido fallos de esta Tercera Cámara Civil). Si la obligación de seguridad se amplía a este tipo de bienes materiales con mayor razón debe extenderse a la salud e integridad física del usuario conforme lo esta-blece el art. 42 de la Constitución de la Nación.

No deja de atenderse de todos modos en doctrina y jurispruden-cia a que el fundamento de esta extensión del deber de seguridad está dado por la extensión en igual medida de la obligación de buena fe conforme fue incorporada por el art.1198 del Código Civil luego de la reforma de 1968, la que se une a la obligación genérica de «no da-ñar», tomándose en consideración a todos aquellos daños que se oca-sionaban antes y durante el desarrollo de la relación y que resultaban ajenos al riesgo propio del con-trato.

Es lo que algunos autores llaman la noción de seguridad en el intercambio (cfr. Lovece, Graciela, «La seguridad en las relaciones de consumo» Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VIII, NªIX septiembre de 2006; Pág. 42) por la que se enfatiza la obligación de no causar ningún daño durante el desarrollo del iter negocial que sea ajeno al que normal y ordinariamente podría esperarse, siendo este principio receptado con la mayor amplitud en el art. 42 CN, que ex-presamente reconoce a la seguridad económica y extraeconómica co-mo un derecho inalienable de los consumidores y usuarios en las rela-ciones de consumo.

Es que la organización productiva o de comercialización de bienes y servicios es en sí misma potenciadora de riesgos, siendo absolutamente equitativo que, quien con su actividad genera riesgos y además obtiene un aprovechamiento económico de ellos asuma la responsabilidad frente a esos riesgos que genera (ibidem; es también el criterio de la SCJMZA en el caso anteriormente citado, cuando se refiere al el riesgo asumido por un diseño que supone la posibilidad de peligro.).

Ello de todos modos no cambia la relevancia de la existencia de una obligación de seguridad para el régimen de la responsabilidad, aún cuando el factor de atribución también se explique por el riesgo creado, pues parafraseando a Wayar, la obligación de seguridad tienen también origen extracontractual porque, en primer lugar, «el neminem laedere» posee jerarquía de principio general del derecho; en segundo lugar, porque dicho principio ha sido incorporado de manera expresa en la Constitución (art.42 ) y a la ley 24240 .

Entonces, cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no pro venga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. «El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor – consumidor- de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor» (cfr. Rinesi, El riesgo en la relación de consumo» en Revista de Derecho de Daños 2007-I «Creación del ries-go II», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Al analizar someramente el sistema de responsabilidad por da-ños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemáti-ca de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella. Es más podría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 «bis» de ese cuerpo normativo (y extensible al resto de los supuestos estudiados —arts. 5 y 40—, directamente o por vía analógica) que permitiría concluir que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor —en el estadio del nexo causal—es el caso fortuito o fuerza mayor.Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito. Sin embargo como se verá más adelante la aplicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos resueltos ha sido mucho más prudente, aceptando la existencia de las otras causales previstas en el art. 1113  del Civil (según las particularidades del caso) pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumidor.

Sin perjuicio de ello, si bien la norma de derecho común de re-ferencia seguirá siendo entonces el art. 1113 del CC cuando exista riesgo empresario, se aplicará con la peculiaridad de que ella sólo tendrá relevancia a la hora de admitir las causas de exoneración y siempre dentro de la regla general del art. 3 de la ley de defensa del consumidor, esto es el principio in dubio pro consumidor.

Esta solución interpretativa resulta en forma indubitable de la expresión contenida en el art. 40 de la ley 24240 cuando prescribe «Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena», la que comprende tanto al «casus», como al hecho de la víctima o de un tercero respecto del que el empresario no deba responder.

Sin embargo variará fundamentalmente el sistema de presunciones y las cargas probatorias impuestas por la ley interpretada a la luz de la Constitución Nacional, pues como se ha dicho recientemente en un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, probado que el hecho dañoso se produjo dentro del establecimiento de la demandada (en el caso también un supermercado), tal circunstancia coloca la cuestión bajo la esfera de la garantía constitucional del art. 42 CN que es, por su carácter, plenamente operativa. Esto conlleva la necesidad de garantizar a la actora en la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.»La traducción práctica de esta garantía es que en el caso que nos ocupa el empresario demandado debía asumir la carga probatoria de demostrar que el establecimiento era totalmente ajeno a los hechos ocurridos a esa consumidora dentro del local del supermercado. y esa carencia probatoria no debe traducirse en beneficio de la liberación de quien tiene la obligación de garantía de la seguridad hacia quien se encontraba en la relación de consumo dentro de su establecimiento» (del voto en disidencia del Dr. Alejandro Pérez Hualde en la causa N°89.091 «Carrión Miriam Liliana en J: 179.724/30112 Carrión Miriam Liliana c/ Disco SA por d y p s/ inc.cas.» del 18/03/08).

De tal suerte para que la demandada pudiera verse liberada de la responsabilidad atribuida en primera instancia, o bien debió afirmar que el hecho le había sido ajeno por existir un factor que rompiera el nexo causal, o bien afirmar y demostrar que el hecho no había sucedi-do en el ámbito de su relación de consumo con la actora como usuaria y la demandada como proveedora.

Es aquí donde asienta nuevamente el objeto del agravio que pre-tende sostenerse en las fotografías aportadas por la actora para relati-vizar la prueba de una testigo presencial del hecho, así como otra prueba en la que correctamente se funda el Sr. Juez de la Instancia precedente, señalando que consta en autos, un certificado médico ex-pedido por el Dr. Godoy actuando por Salud Med que es el servicio de emergencia contratado por la demandada, aspecto que ni siquiera ha sido cuestionado.

El testimonio de la Sra. Claudia Vázquez a fs. 267 de estos autos no puede resultar dudoso por su respuesta a la última pregunta de la aseguradora en relación a la hora en que ocurrió el accidente, cuando la testigo contestó que no se acordaba.Ello por cuanto la declaración se brinda pasado un año y un mes del hecho, la testigo fue preguntada por la hora precisa, no por el momento del día en que el mismo ocu-rrió, y además por cuanto el resto de sus respuestas gozan de la preci-sión suficiente para tener por plenamente probado el accidente tal co-mo se describiera en la demanda.

Además del propio testimonio surge resuelto también el proble-ma planteado en la contestación de demanda respecto de las fotografí-as acompañadas ya que la declarante describe la heladera de lácteos señalando que ella tiene un techo en el que estaban colocados los bal-des, con lo que enerva la afirmación de la demandada relativa a que se trataba de una góndola posterior a la heladera de lácteos, que por efec-to de la perspectiva en la foto se ve como superpuesta.

Esto además sería muy poco probable, toda vez que en la mayo-ría de los supermercados chicos y medianos, las heladeras se apoyan sobre la pared. Pero de todas maneras ha quedado perfectamente acre-ditado que el balde que en la fotografía aparece todavía puesto sobre el techo de la heladera, estaba sobre ese lugar y no en la góndola pos-terior.

La cuestión planteada en esta Alzada sobre el mérito de la prue-ba fotográfica en punto a demostrar que de haber sido cierto el relato de la actora los baldes deberían estar desparramados por el piso, y en la foto no se ve tal circunstancia.

La cuestión es meramente conjetural. Lo que se ha querido de-mostrar con dichas fotografías es que sobre la heladera existían obje-tos (que no son sólo baldes) exhibidos sin respetar norma alguna de seguridad, y que entre ellos se encontraba -aún en el momento de la foto- al menos un balde.La modalidad de exhibición de productos surge también claramente de la góndola que se encuentra en sentido transversal a la heladera al menos desde la perspectiva de dichas foto-grafías.

En tren de conjeturar, así como la apelante lo hace, también se podría sostener que los baldes se encuentran desparramados en la par-te del piso que no se ve porque lo impide una pila de cajas de pan dul-ce que obstaculizan la visión del resto del piso adyacente a la heladera de lácteos, o que, cuando se sacaron las fotos (que es lo más probable conforme ocurre en la forma normal en que estas cosas suceden) no fue obtenida la fotografía en el momento exacto del accidente en el que la víctima se encontraba sola en el supermercado, sino con alguna diferencia de tiempo suficiente para que un familiar o algún amigo prestara ese servicio. Hubiera bastado unos pocos minutos, para que seguramente el personal del supermercado recogiese los baldes y los colocase en otro lugar.

Nada prueban en consecuencia dichas fotografías sobre la falta de ocurrencia del hecho dentro del supermercado, y mucho menos enervan la prueba de que así ocurrió, tal como correctamente ha meri-tuado el Sr. Juez de la Instancia precedente.

El agravio tal como adelanté debe ser desestimado.

En lo que hace al acogimiento del rubro incapacidad sobrevi-niente, la queja de las apelantes se funda exclusivamente en las decla-raciones de la víctima al momento de absolver posiciones.

Debo aclarar para una mejor comprensión de la cuestión que la suma otorgada en este concepto por el Sr.Juez a quo fue de $5.000, tal como lo peticionara la actora y que se fundó para ello en la pericia del médico legista que afirmó que luego del pertinente examen clíni-co, y teniendo en cuenta todas las constancias de la causa, desde el día del hecho y hasta el momento de realizar las pericias, con más los in-formes médicos solicitados, la actora padeció como consecuencia del hecho dañoso producido en el supermercado (la caída de los baldes sobre su rostro) fractura nasal con hipertrofia de cornetes producida por el proceso inflamatorio que trajo como secuela la disminución de la capacidad ventilatoria de la nariz al disminuir la capacidad de flujo por dicho conducto. Otorga por este último concepto el 7% de incapa-cidad parcial y permanente,, estableciendo que la relación de causali-dad entre el accidente y la secuela incapacitante está correlacionada y probada. Agregó un 10% de incapacidad parcial por el trastorno de-presivo reactivo moderado, señalando que si bien podría ceder al tra-tamiento se encuentra en proceso de cronificación.

Las apelantes se quejan porque el Sr. Juez no ha tenido en cuen-ta que la actora respondió a la absolución de posiciones sobre si goza-ba de buena salud, que «sí, inclusive con el problema de mi nariz», y a la pregunta sobre si tenía in capacidad física respondió que no.

Nada dicen las apelantes en punto a que respecto a la pregunta sobre si tenía incapacidad psicológica, respondió con claridad que sí tenía incapacidad psicológica.

Estimo que no puede contraponerse a los resultados de la pericia médica -los que además se corresponden con toda la prueba instru-mental agregada en autos y que en forma razonablemente concatenada prueban la relación de causalidad- los simples dichos de la víctima, la que por sus características personales sólo ha respondido en términos relativos y no técnicos.En el lenguaje común, incapacidad es lo que se dice de una persona que no puede bastarse a sí misma, y en cambio la Sra. Zúñiga puede hacerlo «inclusive con el problema de su nariz».

Cuando hace esta afirmación refiere que en general goza de buena salud, tal como puede verse en el examen general hecho por el perito médico, por lo que ha respondido afirmativamente a tal cues-tión señalando que es así aún con el problema de su nariz, el que lejos de decir que no tiene, afirma que tiene.

Es más, la actora no ha tenido una actitud ganancial al absolver posiciones y ha tratado de contestar dentro de la mayor sinceridad cómo se siente en general, salvo con el problema psíquico el que ob-viamente parece afectarla al menos desde su punto de vista, más que el problema ventilatorio.

Estimo que su declaración debe ser observada y valorada dentro de las descripciones de las secuelas psíquicas que se describen en la pericia psicológica y médica, toda vez que ambos profesionales seña-lan la labilidad afectiva de la actora, con tendencia a caer en el polo displacentero, pero por otro lado «con intenso anhelo de la capacidad perdida que está referido fundamentalmente a los dolores y dificultad respiratoria nasal, pérdida de audición , dolores de cabeza y estado depresivo» (fs.391).

Quienes tienen ese intenso anhelo por la capacidad o la salud perdidas, suelen manifestar externamente, que están lo mejor posible, más frente a personas desconocidas y ambientes hostiles.

Pero esta secuela, fundadamente establecida, señalando el experto la necesidad de controles periódicos para que no se agrave, existe y es real y no puede ser en consecuencia, ni rechazada ni minimizada la incapacidad.

Si por lo demás, se atiende a la suma otorgada en este concepto por el Sr. Juez a quo, más habiendo quedado acreditado que la Sra.Zúñiga trabajó desde los 50 años hasta el momento del accidente como ama geriátrica, y que podía soportar una larga jornada laboral pese a su avanzada edad (tal como surge de los testimonios habidos en la causa, y en especial de la que fuera su empleadora),así como que en caso de continuar el problema ventilatorio o agravarse, puede afectar el movimiento y la habilidad de la actora para asistirse a sí misma, la suma otorgada resulta claramente insuficiente para reparar el daño causado.

A ello debe sumarse que el perito psicólogo ha corroborado igualmente la existencia de daño psíquico transitorio tal como lo afirmara el perito médico legista, susceptible de ser tratado, y que en caso de que no se lo hiciera, dada la avanzada edad de la actor pudiera cronificarse, recomendando un tratamiento que no se ha tenido en cuenta al resarcir el rubro

El agravio debe en consecuencia rechazarse.

En lo que hace a la queja por el monto otorgado en concepto de daño moral, la misma resulta inadmisible.

En primer lugar y contrariamente a lo que invocan las apelantes, la prueba de pericias producida en la causa, acredita en forma aún más concreta y grave los padecimientos espirituales descriptos en la demanda.

En segundo lugar, es necesario recordar que el rubro no sólo resarce los daños psíquicos en su faz extrapatrimonial, sino todas las injurias a las justas susceptibilidades, molestias, trastornos de la vida cotidiana así como simple dolor de las heridas producidas por el hecho dañoso.

Me pregunto si alguien puede realmente pensar que una persona como la actora, que se encontraba tan bien de salud a los 80 años cuando sufre el accidente, que era capaz hasta de cuidar enfermos, soportar largas horas en su tarea, movilizarse en forma independiente, realizar los quehaceres necesarios para el sostenimiento de su propia vida, como por ejemplo hacer las compras de supermercado, no merece la suma otorgada en compensación de todos los padecimientos descriptos por haber sufrido una fractura en su tabique nasal así como una inflamación crónica de los cornetes, por cuanto cuando se encontraba realizando la compra de productos lácteos en el supermercado de la demandada, una pila de baldes incorrectamente ubicados se cayó encima de su rostro.

El cambio en la vida de una persona mayor provocada por una injuria física injustamente padecida, es altamente dañosa desde el punto de vista moral, pues ya no queda tiempo para adaptaciones ni modificaciones, y así lo ha revelado con extrema corrección el informe pericial psicológico, y la contestación de las observaciones que se le realizaran.

En tercer y último lugar, el que el experto haya dicho que la Sra. Zúñiga no padece trastornos de la personalidad, prueba a favor y no en contra de la existencia de un daño moral serio y cierto.

Es que los trastornos de la personalidad son problemas que el sujeto posee arraigados en su carácter y que, por tanto, empieza a manifestar con claridad en su juventud o principio de la adultez.

No obstante, muchas veces existen antecedentes de dichos problemas o «rasgos disfuncionales» del temperamento en la infancia.

Tal como lo define el capítulo 16 del DSM-IV-TR «un trastorno de personalidad es un patrón permanente e inflexible de experiencia interna y de comportamiento que se aparta acusadamente de las ex-pectativas de la cultura del sujeto, tiene su inicio en la adolescencia o principio de la edad adulta, es estable a lo largo del tiempo y comporta malestar o prejuicios para el sujeto».

La palabra personalidad describe en profundidad esquemas y conductas integradas que el individuo percibe, relaciona y piensa so-bre sí mismo y los demás.

Los trastornos de la personalidad configuran patrón de comportamiento rígido, inflexible y mal adaptado lo suficientemente graves como para ocasionar dificultades interpersonales, escolares, sociales y laborales. Se inicia en la adolescencia o principio de la edad adulta y no varía con el tiempo.Puede suceder que no se tenga una clara idea de cuál es el problema debido a que la persona afectada considera naturales tanto su forma de pensar como de actuar.

El DSMIV define los rasgos de personalidad como «patrones persistentes de formas de percibir, relacionarse y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo que se ponen de manifiesto en una amplia gama de contextos sociales y personales». El trastorno de la personalidad se da cuando estos rasgos, que son ego sintónicos (es decir, la persona se siente bien como es, o en todo caso percibe su sufrimiento emocional como algo inevitable, sin relación alguna consigo mismo, con su manera de ser y comportarse), se hacen inflexibles y desadaptativos (hacia el final de la adolescencia se consolidan de forma permanente y estable), y cuando causan un deterioro funcional significativo o un malestar subjetivo. ( www.psicomed.net/a_trast_pers.html ).

Los trastornos de la personalidad no tienen por causa un estado agudo de estrés o un trauma específico. No son una reacción vivencial a algo externo (como el accidente ocurrido en el supermercado de la demandada) sino un rasgo permanente de la personalidad.

De tal modo, al establecer el perito que la Sra. Zúñiga no tiene trastornos de la personalidad, lo que está diciendo es que su sintomatología no responde a una estructura particular de su ego, a causas internas de la conformación de sus patrones de comportamiento sino que tales signos o síntomas están producidos directamente por su reacción ante el accidente y sus secuelas.

El recurso en su totalidad debe ser rechazado.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativaSobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a las recurrentes por resultar vencidas. (art. 36 del C.P.C.)

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 13 de Mayo de 2013

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Desestimar los recursos de apelación articulados a fs.453 por la demandada y a fs. 456 por la aseguradora y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 441/446.

II. Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.

III. Regular los honorarios de las Dras. Ana Candelaria Di Pietro Susana Rocandio y Bernarda Porras, en las sumas de . pesos ($.), . ($.) y. pesos ($.) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2, 3, 4, 13 y 15 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dr. Alberto Staib

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara Interina

La entrada Fallo: Deber de seguridad en las relaciones de consumo. Supermercado debe indemnizar a mujer por caer pila de baldes sobre ella, dañándola. se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Conceptos

DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Poder de policía. Alcance. COSA INERTE. Presupuestos de la responsabilidad. Prueba. Carga probatoria. DAÑO. Clasificación. Diferenciación entre lucro cesante y pérdida de chance. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. Alcance. Prueba. Interpretación normativa. DAÑO MORAL. Cuantificación.

Fallo

Cám. 6.ª Civ. y Com. Cba., S. n.º 244, 5/12/2012, “Comini, Eduardo José c/ Municipalidad de Córdoba Ordinarios Otros Recurso de apelación Expte. n.º 1864798/36”

SENTENCIA NÚMERO :244

En la Ciudad de Córdoba, a las horas del día 05 del mes de diciembre de dos mil doce, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: «COMINI, EDUARDO JOSE C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION – EXPTE. N° 1864798/36», venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la Sentencia Número Ochenta y Tres dictada el día veintiuno de marzo de dos mil doce por la Sra. Juez de Primera Instancia y Décimo Sexta Nominación Civil y Comercial, Dra. Victoria María Tagle, quien resolvió: «1) Rechazar la demanda interpuesta por el señor Eduardo José Comini en contra de la señora Municipalidad de Córdoba. 2) Imponer las costas al actor, señor Eduardo José Comini, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 140, C.P.C.C:, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales del Dr. P. R. P., en la suma de veinte mil doscientos diecinueve pesos con setenta y cinco centavos y los del Dr. D. O. B., en la suma de seis mil sesenta y seis pesos. Prot…»………………………………………

EL TRIBUNAL: se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?, 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.

Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA

CUESTIÓN DIJO:

I- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone el actor en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba transcripta.

A fs. 210/215 corre adjunto el escrito de expresión de agravios.

Sostiene el quejoso que la Judicante ha efectuado una equivocada valoración del recorrido vial realizado, como de la aplicación del art. 52 de la Ordenanza

municipal 9981.

La sentenciante considera que el siniestro se produce porque su parte no circulaba con la bicicleta por el lado derecho de la calzada, sin tener en cuenta que la norma por ella citada establece como excepción a ese modo de circular, cuando el tránsito permita el adelantamiento de los biciclos y ello puede darse, únicamente, sobrepasando las marchas de los restantes vehículos por el lado izquierdo de la calzada, tal como sucedió en el caso de autos, motivo por el cual no hay ninguna infracción al Código de Tránsito.

Que la Juez A-quo sostiene como postura obstativa al progreso de la pretensión, que la bicicleta habría circulado encolumnada detrás de otros rodados, lo cual no se infiere de ninguna de las constancias de autos.

De las constancias obrantes en el proceso surge claramente que el actor no circulaba detrás de otros rodados, sino que lo hacía entre la fila de autos y los bloques de hormigón que separaban ambas manos.

Que los testimonios rendidos dan cuenta que la bicicleta no venía encolumnada sino que lo hacía libremente entre el espacio que prudencialmente existía para su circulación entre los rodados y los bloques divisores de ambas manos de la Av.Recta Martinolli.

Expresa el quejoso que las maniobras fueron lícitas y que el accidente no se habría producido si no hubiese un tremendo bloque de cemento atravesado sobre la avenida que existía por la desidia, incuria y negligencia de la Municipalidad de Córdoba en mantener las vías de circulación en condiciones aptas para la integridad y seguridad de quienes la utilizan.

Que la maniobra conductiva del actor no fue la causa del accidente sino que el mismo fue motivado por la «cosa inerte».

Solicita en definitiva, se acoja el recurso, se revoque la sentencia, se haga lugar a la demanda o subsidiariamente se considere la existencia de una concurrencia de culpas,
con costas a la contraria.

II- Corrido el traslado del art. 372 del C.P.C., es evacuado a fs. 218/220, escrito al cual me remito en honor a la brevedad.
III- La cuestión planteada se circunscribe a decidir, si conforme a los términos de la litis, constancias de autos y derecho aplicable, resulta ajustado a derecho el rechazo de la demanda dispuesto por la juzgadora.

La mecánica del siniestro fue la siguiente según lo relatado por la actora en su escrito de demanda: «…circulaba por la arteria referenciada en dirección hacia la plazoleta donde se encuentra enclavada la «mujer urbana». En esos momentos, advertí que el rodado que se encontraba delante de mí comenzó con un leve frenado por cuanto el semáforo existente en la intersección con calle Lagrange se encontraba con luz roja y por lo tanto, reglamentariamente intenté sobrepasar su marcha por la izquierda toda vez que existía una cola de unos treinta a cuarenta metros hasta llegar a dicha esquina. Que, al abrirme hacia mi izquierda ya que existía una prudente distancia entre los rodados y la divisoria de bloques existentes entre ambas manos, repentinamente avizoré que existía uno de dichos bloques de hormigón atravesado sobre mi mano y, sin tener tiempo a realizar maniobra alguna, no tuve más remedio que embestirlo y caer pesadamente al pavimento. Que el impensado obstáculo al tránsito provocó que la bicicleta virtualmente detuviera su marcha y por la fuerza inercial fui lanzado hacia delante, cayendo al piso con el costado derecho de su humanidad…».

La parte demandada al evacuar el traslado (fs. 19/26) se limita a negar la existencia del hecho, sin alegar, para el supuesto de tenerse por cierto su acaecimiento, la configuración de alguna de las eximentes de responsabilidad previstas por la ley.

Así se trabó la litis.

En un caso como el aquí planteado, corresponde al actor la carga de probar el hecho lesivo, esto es, el contacto de su bicicleta con el objeto inerte que se encontraba obstaculizando la vía de circulación, como así también, que ello guarda adecuada relación de causalidad con la producción del siniestro.

Acreditada la circunstancia arriba apuntada nace el deber del municipio de responder, salvo que demuestre la configuración de alguna de las eximentes previstas por la ley sustancial a los fines de enervar la responsabilidad objetiva que le cabe al Municipio en base al ejercicio del poder de policía.

La ocurrencia del hecho se encuentra acreditada con los diferentes testimonios rendidos en autos.

El Sr. Fernando Felipe Busciglio relata a fs. 77 lo siguiente: «que sí vio el accidente. Que el testigo iba por la Recta Martinolli en su Meriva, en dirección de Villa Belgrano al centro, que metros antes del monumento a la Mujer Urbana existe un semáforo. Cuando cortó el semáforo se hizo una cola de autos y el testigo frenó a unos 20 o 30 metros del semáforo por cuanto estaba en luz roja. Cuando se encontraba esperando vio que pasaba un hombre en bicicleta, por su mano izquierda, y se hace de «goma», es decir, se cae. Que el testigo vio que pasó para adelante volando, como despedido. Que el ciclista se cayó delante del vehículo del testigo y entonces éste se bajó para ver que pasaba y el hombre estaba tirado sobre el pavimento al igual que la bicicleta. El testigo lo agarró conjuntamente con otra persona que estaba en un vehículo detrás del testigo y le preguntaron cómo estaba y lo llevaron hacia el cordón. Que el ciclista se agarraba el codo y se quejaba mucho como que le dolía. También le preguntaron si tenía algo más y sólo dijo que le dolía el codo o el brazo. …», «Que el testigo iba para la seccional 14a y en la misma dirección iba el ciclista. Que había un «b bodoque» que estaba salido de la divisoria de las manos. Que las fotografías demuestran la calle y el «bodoque» tal cual como estaba al momento del siniestro. Que ahí le solicitaron si le podían tomar los datos para declarar. Que el ciclista se «comió» el «bodoque» que estaba atravesado sobre la Recta Martinolli. Agrega el testigo que sigue estando actualmente el bloque de cemento fuera de lugar….».

Dicha declaración es coincidente con la rendida por el Sr. Carlos Ayar Abraham Valdez Roca a fs. 80 quien manifiesta ser amigo íntimo del actor y haberse encontrado en el lugar del hecho atento venir circulando los dos en bicicleta. ——–

Si bien dichos testimonios han sido cuestionados en su idoneidad (fs. 84/86), los argumentos que se señalan a los fines de restarles valor convictivo no son de recibo.

El Sr. Fernando Busciglio, quien depone a fs. 77/78, no posee ningún vínculo con el actor. Se trata de un conductor que se encontraba circulando en el lugar y el hecho de que se le hayan pedido los datos a los fines de ofrecerlo oportunamente como testigo en nada invalida sus dichos puesto que la lógica y las reglas de la experiencia indican que en el momento del siniestro deben procurarse los datos de los testigos presenciales a los fines de que luego puedan ser ofrecidos en el juicio.

El testigo en cuestión, brinda un relato pormenorizado de cómo sucedieron los hechos el cuál es conteste con aquel expuesto por el amigo del actor, Sr. Carlos Ayar Abraham Valdez Roca, quien se conducía en bicicleta junto con el accionante. (fs. 76).

A fs. 8 corren adjuntas las fotografías del lugar del siniestro, las cuales fueron debidamente reconocidas por los testigos y evidencian la existencia del bloque de cemento referido en la demanda.

En este orden, el testimonio brindado por el amigo de actor se encuentra reforzado por el rendido por una tercera persona extraña que simplemente comparece al proceso en
virtud de haber presenciado el hecho.

Ello así, corresponde desestimar el planteo de inidoneidad de los testigos y tener en consecuencia por debidamente acreditada la existencia del hecho lesivo, tal como fuera relatado en la demanda.

Desde otro ángulo, cabe destacar que la actora en ningún momento manifiesta haber circulado por la derecha, por el contrario, ella misma relata que iba por la izquierda atento encontrarse sobrepasando los autos.

Hecho esto, la carga probatoria se desplaza a la demandada quien debe acreditar la existencia de una causal eximitoria.

Previo a continuar con el presente análisis, resulta atinado remarcar, que en el caso, la demandada no alegó de manera específica y concreta la existencia de una eximente de responsabilidad, lo cual, según el nuevo criterio sentado por el Alto Cuerpo en autos: «CAMPELLONE LLERENA, MARIANO TOMÁS C/ ANDRADA, ISIDRO Y OTRO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPED. INTERIOR (CIVIL) RECURSO DE CASACIÓN» (Expte. C-62/08)» (Sent. N° 215 del 28/09/11) impide al Tribunal considerar su configuración, debiendo limitarse en ese supuesto, a disponer la atribución de responsabilidad conforme al factor de atribución que impere en el caso en análisis.

No obstante lo expuesto, este Tribunal entiende que debe primar el criterio sentado en autos «Almada» pues el hecho de que no se haya alegado al contestar la demanda no releva al juzgador de verificar la existencia de todos aquellos presupuestos que autorizan una atribución de responsabilidad, tal como se resolviera en autos: «BAIGORRIA ARIEL WALTER C/ ACOSTA DARIO Y OTRO . ORDINARIO. DAÑOS Y PERJ. EXPTE. N° 1135339/36» (Sent. N° 148 – 16/08/12).

Hechas las aclaraciones pertinentes, y teniendo por acreditada la ocurrencia del hecho lesivo, he de referir en primer lugar, que el hecho de que el actor no haya circulado por la derecha al tiempo del siniestro importa, en todo caso, una contravención a lo queimpone la normativa que regula la temática pero en modo alguno dicha circunstancia cristaliza la razón del siniestro.

Ninguna relación de causalidad adecuada guarda la conducta señalada con la producción del hecho lesivo, el cual tiene que ver con la existencia de un elemento inerte que obstruye la vía de circulación y que se erige como un riesgo para quien transita tanto en un vehículo a motor cuanto en una bicicleta.

Vale recordar que acorde con una orientación jurisprudencial aquiescente, cuando la ley invierte el onus probandi de la relación causal y el demandado debe acreditar la intervención de una causa ajena, la apreciación de la prueba sobre esta eximente debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto (ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de Daños, Tomo 3, El proceso de daños, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 213).

«Cualquier indicio o deducción no muy claros son insuficientes para considerar existente la culpa de la víctima. Las presunciones legales sólo se levantan ante verdaderas pruebas convincentes» (CNCiv, Sala C, voto del Dr. Santos Cifuentes, 25/06/92, LL, ejemplar del 20/10/92).

Desde otro ángulo, se recuerda que el art. 52 del código referido establece: «Los vehículos comprendidos en este Capítulo deben circular sobre el lado derecho de las calzadas, salvo en caso de adelantamiento. Durante su marcha normal deben transitar dentro de una faja de (1) metro, a partir del borde derecho de la calzada, salvo que existan sobre ese lado carriles selectivos, en cuyo caso regirá similar norma pero sobre el borde izquierdo. Estos vehículos deben encolumnarse de a uno en fondo, estándoles prohibido circular apareados «.

De los testimonios colectados se desprende que el actor circulaba por la izquierda pues se encontraba sobrepasando los vehículos que estaban detenidos esperando la luz verde del semáforo, por lo cual, el supuesto engasta en la previsión del art. 52 del Código de Tránsito Municipal y ello así, no se configura la conducta antijurídica referida por la Juzgadora.

A esta altura resta dilucidar si existe un factor de atribución que responsabilice alMunicipio y lo obligue a responder por las consecuencias dañosas.

El art. 28 del Código de Tránsito Municipal (Ordenanza 9981) dispone que «cuando la seguridad y/o fluidez de la circulación estén comprometidas por situaciones y obstáculos anormales, tanto la Autoridad de Aplicación como la Comisión de Tránsito y Seguridad Vial deben actuar de inmediato, según su función, advirtiendo del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectosde dar solución de continuidad al tránsito…»

La norma se justifica, pues atento la función en el mantenimiento del buen estado de la vía pública, es razonable exigir a la autoridad de aplicación un actuar inmediato, de manera que la imprevisibilidad como eximente de responsabilidad se encuentra, en este caso, restringida y encorsetada de forma tal que responde hasta el límite del caso fortuito.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños causados en virtud del mal estado de las calles, vale recordar algunos conceptos en relación a aquella potestad reglamentaria de los derechos constitucionales que se ha dado en llamar «Poder de Policía».

Se trata, de las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público. Se ha denominado» El poder de policía -o norma de policía-«como una medida coactiva con arreglo a derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública, en tanto la policía es la puesta en práctica de tal limitación de la actividad privada (intervención administrativa que afecta la libertad); actividad de limitación de derechos o imposición de obligaciones, traducidas en poderes jurídicos que el ordenamiento atribuye al Estado, a fin de hacer compatibles los derechos particulares con el bien común, (ED, 1997-1583, SCBA-LP, en internet).

El poder de policía reconoce como fundamento una ley de necesidad. El juez de la Suprema Corte de los EE.UU., Cooley, explicaba uno de sus votos que «la policía de un Estado, en su sentido amplio, comprende su total sistema de regulación interior, por el cual el Estado busca, no sólo preservar el orden público y prevenir ofensas contra el Estado, sino también establecer para la vida de relación de los ciudadanos, aquellas reglas de buenas maneras y de buena vecindad que se suponen suficientes para prevenir un conflicto de derechos y para asegurar a cada uno el goce ininterrumpido de lo suyo propio, hasta donde es razonablemente compatible con igual goce de derechos de los demás» (Thomas M. Cooley, «A Treatise on the Constitutional Limitations», 1903, Boston, p. 829, citado por Vázquez, R. F., «Poder de policía», 1957, p. 29). Dicho poder se extiende a todo lo esencial para la seguridad, salud y moral públicas, (cf.: voto del Dr. Eduardo L. Fermé, C. Nac. Civ., Sala «I», 27/3/2001, «Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro», JA 2001-III-536).

Consiste el poder de policía en la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales (cf.: «Manual de Derecho Constitucional», autores varios, T. 1, pág. 28, Ed. Advocatus, Córdoba, 1.993).

De ahí que deba admitirse que el Estado está facultado para intervenir, por vía de reglamentación, en el ejercicio de ciertas actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida en que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral o el orden público (Fallos 322:2780).

«El poder de policía es una potestad del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados bajo nuevos títulos de intervención a los que fueran otrora admitidos a esa intervención estatal (seguridad, salubridad y moralidad), con la finalidad esencial de satisfacer el bien común (Cassagne, Juan Carlos, «Derecho Administrativo», t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, págs. 450 y ss.). El poder de policía así definido se traduce en el poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y contenido de los derechos individuales, para hacerlos compatibles con los derechos de los demás o con el fin del bien común.

La seguridad jurídica, la educación, el control externo de la empresa, la protección del ambiente, la búsqueda de la igualdad de los ciudadanos, la conformación de un nivel básico de garantías mínimas son las principales tareas del Estado contemporáneo. Es en este último campo donde advertimos la relación con nuestro tema, ya que la seguridad de las personas, amenazada como consecuencia de la circulación de automotores, aviones, barcos, motos, es un tema inherente a las políticas públicas, tanto en el orden nacional como provincial y, especialmente, en el municipal. La primera premisa es, entonces, que la seguridad ciudadana en el ámbito de la circulación es una de las funciones del Estado (LORENZETTI, R., Accidentes de tránsito y responsabilidad del Estado por omisión, en Revista de Derecho de Daños 1, Accidentes de tránsito – I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 70).

Ello así, es función de la demandada reglar y velar por la seguridad en el tránsito de vehículos por la vía pública, la que a su vez está bajo el cuidado y conservación de la Comuna.

No cabe duda que la presencia de un bloque de cemento de las características que evidencias las fotografías acompañadas en autos, y la ubicación anormal del mismo, constituyen un riesgo para la circulación vehicular (en sentido amplio).— En consecuencia, y frente al contacto del biciclo conducido por el actor, cabe considerar a la cosa inerte como riesgosa, en tanto se erige en un obstáculo imprevisto e inadvertido para quien transita por la calle, y por ende debe deducirse que el siniestro se produjo por el «riesgo de la cosa».

En autos, atento las razones expuestas y probanzas rendidas, corresponde responsabilizar al Estado Municipal en virtud del art. 1113 2° párrafo, 2° supuesto del Código Civil, debiendo en consecuencia acogerse el agravio vertido por el actor y revocar la sentencia en tal sentido.

IV- El accionante reclama la suma de $ 1000 en concepto de medicamentosm consumidos.

Según certificado obrante a fs. 99 se reserva en secretaría copia certificada de la Historia Clínica que da cuenta de la atención brindada al Sr. Eduardo Comini el día 14/02/10.
Revisadas dichas actuaciones se infiere que el actor ingresó el día arriba referido permaneciendo internado hasta el 15/02/10, fecha en la cual se le ordena el alta hospitalaria con controles por consultorios externos.

En el informe médico obrante en la historia clínica se constata traumatismo directo en codo derecho por caída, gran hematoma, se realiza cirugía y yeso, se indica reposo y analgésicos. Se indica un tratamiento en base a fármacos tal como da cuenta el punto 3 de la hoja de alta y resumen clínico.

El perito oficial al emitir su dictamen 150/152 manifiesta que luego de haber revisado los antecedentes médicos plasmados en la Historia Clínica, expone que los costos de los medicamentos indicados, al tiempo de realizarse el informe – 21/10/11- asciende a $ 2000 o $ 3000 aproximadamente.

Si bien es cierto que el actor manifiesta que no guardó los comprobantes y/o facturas de compra de los medicamentos utilizados, no es menos cierto que dicho rubro no necesita de prueba acabada, cuando resulta que las erogaciones por tal concepto se infieren del tenor de las lesiones y tratamientos indicados por los profesionales que lo asistieron.

La admisión del presente rubro no requiere la producción de una prueba acabada al respecto, es decir, no importa un presupuesto de admisibilidad la agregación al proceso de todas y cada una de las facturas y/o ticket de compras de remedios con su consecuente reconocimiento en juicio.

La postura amplia que sobre el punto se ha gestado en doctrina y jurisprudencia, admite el pago de los gastos de farmacia aún cuando su cuantificación no seencuentre específicamente acreditada.
Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos, guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal; «La presunción sobre la realidad del desembolso, aun en defecto de prueba, conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso», Zavala de González, Matilde, Daños a las personas, Ed. Hammurabi, 2. Ed., 1990, Integridad psicofísica 2., Cap. III, Gastos Terapéuticos, Par. 24, prueba pág. 114/118).

Su evidencia puede resultar de la naturaleza de las lesiones o de los informes de las historias clínicas originadas en los establecimientos hospitalarios intervinientes, debiendo en consecuencia, ser reparados, aunque no se haya demostrado documentalmente lo que encuentra fundamento en la naturaleza del perjuicio y la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas.

En esta inteligencia, conforme a las probanzas rendidas y a lo estimado por el perito oficial al tiempo del informe, considero que corresponde admitir la suma reclamada por el actor de $ 1000 en concepto de gastos médicos, la que deberá se abonada con más un interés igual a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. con más el 2% mensual desde la fecha del hecho lesivo y hasta el día del efectivo pago.

V- Reclama indemnización en virtud de las secuelas incapacitantes, que a su entender serán de carácter permanente y le imposibilitarán realizar íntegramente las tareas inherentes a su labor diaria, que según relata en demanda, es de plomero e instalador de obras de electricidad, cloacas y agua corriente.

La Historia Clínica arriba referida da cuenta acabada del tenor de las lesiones, de la necesidad de haber tenido que intervenir quirúrgicamente al actor, mientras que del informe emitido por el perito oficial, en el cual se referencian las constancias obrantes en la historia clínica, se colige un porcentaje incapacitante del 15% de la total obrera que surge de la aplicación del Baremo del Dto. 659/96 de la Ley 24557.

El técnico dictamina lo siguiente: «…La signo-sintomatología que he constatado en el examen físico-clínico realizado al actor y su correlación con los estudios médicos complementarios, fundamentan los diagnósticos de las lesiones y dolencias que sufrió y que están en relación directa con el accidente sufrido, dolencias que están consolidadas en forma definitiva y que le generan incapacidad física y anátomo-funcional. El accidente sufrido por el actor es idóneo para producir las lesiones por él demandadas. Las consecuencias funcionales son limitación en el esfuerzo del codo, antebrazo, muñeca, mano derecha, no puede cargar objetos pesados, no puede realizar deportes con codo derecho, antebrazo la mano derecha. Las patologías diagnosticadas al actor le producen impotencia anátomo-funcional por la limitación de los arcos útiles fisiológicos de movilidad articular con pérdida de fuerza y prensión de la mano, muñeca derecha y codo derecho para realizar sus tareas habituales. Las lesiones le produjeron dolor, fue intervenido quirúrgicamente una vez en el codo derecho y en un futuro puede ser intervenido quirúrgicamente si el actor opta por retirarse las prótesis, deberá permanecer en reposo por breve tiempo y no acrecentara su incapacidad…» (fs. 152).

El informe oficial fue objeto de disidencia por parte del controloreador (fs. 154/157), quien luego de revisar los antecedentes, considera que el Sr. Comini no presenta incapacidad tabulable.

Ahora bien, más allá del mayor valor convictivo que es dable otorgar al informe del técnico oficial atento ofrecer mayor garantía de imparcialidad, lo cierto es que si bien el controloreador concluye en que el Sr. Comini no presenta incapacidad tabulable, de su dictamen se infiere que reconoce en el actor una leve disminución de la fuerza, una leve limitación funcional del codo, una secuela de artrosis en la articulación propia de situaciones postraumáticas por fracturas intraarticulares, que presenta una cicatriz quirúrgica de 11 cm. en cara posterior del codo y que el miembro superior derecho presenta extensión incompleta faltan 10° y pose una flexión incompleta faltan 20°. ..

En este marco, teniendo en cuenta que ambos técnicos reconocen la existencia de una limitación funcional, pérdida de fuerza y artrosis, considero que el dictamenoficial resulta conteste con la realidad que evidencian las secuelas. ……………………….

Se encuentra reconocido que el actor padece una incapacidad física, anátomo- funcional, parcial-permanente y definitiva del 15% de la T.O, debiendo en consecuencia resolver la indemnización que le corresponde a raíz de laminusvalía señalada. —————————————————————————

El actor reclama la suma de $ 10.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y$ 20.000 por pérdida de chance laboral. …………………………………………………………….

Previo a ingresar al análisis del caso concreto es conveniente efectuar una serie de consideraciones. Conviene aquí, en aras de configurar correctamente la premisa mayor del razonamiento, deslindar adecuadamente los conceptos de daño patrimonial, lucro cesante, pérdida de chance e incapacidad. Tal como lo pone de resalto la jurista Matilde Zavala de González, la cuestión conceptual es esencial por una razón de claridad.

Debe respetarse las categorías y rubros indemnizatorios establecidos por el codificador, so pena de nulidad del pronunciamiento. Tampoco puede asignarse montos que no se compadezcan con el daño sufrido por el reclamante o que incrementen la indemnización acordada, por el procedimiento de contemplar dos veces un mismo daño, receptándolo en rubros diferentes. Ni menos, conjeturar daños que no han sido suficientemente probados en el proceso (cfr. TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M., Tratado de la Responsabilidad Civil, Cuantificación del daño, La Ley, Bs. As., 2006, p. 49).

En el Código Civil, de filiación clásica y receptor de las aguas francesas en materia de reparación del daño, existen sólo dos grandes anaqueles o categorías para encuadrar un daño resarcible: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. Sostienen enfáticamente Trigo Represas y López Mesa que fuera de ello no existe nada, sólo opiniones doctrinales carentes de toda fuerza jurídica o sentencias arbitrarias (ob. cit., p. 50).

El daño patrimonial es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial (VICENTE DOMINGO, E., El daño, en Tratado de responsabilidad civil, dirigido por F. REGLERO CAMPOS, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 217).

Dentro del ámbito del daño patrimonial puede distinguirse en nuestro sistema subespecies de daño: el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de una chance. –

En el presente recurso debemos distinguir entre el lucro cesante y la pérdida de chance, como también verificar si la incapacidad constituye un rubro autónomo resarcible, tal como fuera solicitado.

El lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se ve efectivamente privado el damnificado a raíz del ilícito. Ello implica una falta de ganancia o de un acrecentamiento patrimonial que el damnificado habría podido razonablemente obtener de no haberse producido el ilícito y corre a cargo de quien lo reclama, la prueba de su existencia (Cam. 4a C.C.Cba., 03/04/84, «Empresa General Paz c/ Lizio, Alberto y otra», LLC 985-251 (126-R).

El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir. Quedan fuera de su ámbito las utilidades eventuales que aquél podría haber ganado con posterioridad al siniestro en caso de no haberse producido (CNCiv, Sala D, 02/11/95, «Dubuis, Lidia c/ Zurano, Plácido y otros», DJ 1996-1-515). Este rubro indemnizatorio no puede concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues su naturaleza es un daño cierto que sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa. El lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la
obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir, título, al tiempo en que acaece el eventus damni (ZANNONI, E., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 48).

«De allí que el rubro no puede ser acogido si ni siquiera se aporta algún elemento certero sobre el previo desempeño de una actividad productiva que pudiera haber sido interrumpida por el suceso» (ZAVALA DE GONZALEZ, M., Doctrina Judicial. Solución de casos. Volumen 3, Alveroni, Cba., 2000, p. 115).

En autos el actor referencia que trabaja de manera independiente sin acompañar pruebas que den cuenta de sus ganancias ni de sus pérdidas a raíz del siniestro. — Lo expuesto engasta el reclamo en la frustración de una chance, es decir, en la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro.

El lucro cesante y la pérdida de chance son conceptos que se ubican dentro del anaquel del daño patrimonial, diferenciándose sólo por grados de certidumbre del daño.

El lucro cesante es una pérdida de ganancia cierta mientras que la pérdida de chance es una pérdida de ganancia probable.

Por otra parte, cabe referirse a la incapacidad. La incapacidad es un elemento del daño pero no es el daño en sí mismo. No se trata de un daño resarcible autónomo, sino que debe verificarse si la incapacidad resultante del evento dañoso repercute en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima. En tal caso el daño resarcible será el daño patrimonial (en sus variantes daño emergente, lucro cesante o pérdida de chance) y el daño moral.

Al igual que cualquier otro menoscabo a la intangibilidad psicofísica de la persona, la incapacidad sobreviviente no es resarcible per se, como rubro autónomo del daño moral y del patrimonial indirecto que puede implicar. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente) y c) Las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance). La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a reconocer. Por tanto, no procede calificar la incapacidad a título de perjuicio, sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en sí misma, sino en sus proyecciones espirituales y económicas, entendidas en su cabal latitud (cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad sicofísica, cit., p. 309 a 312).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][en oportunidad de pronunciarse en un caso de muerte] ha sostenido que «la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. La supresión de una vida, además de los efectos de índole afectivo, ocasiona otros de orden patrimonial y lo que se mide con signos económicos son las consecuencias que sobre los patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Es decir, que la valoración de la vida humana es la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (conf. Fallos: 316:912; 317:1006)» (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 10/04/2001, in re «C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires», Publicado en: La Ley Online).

Este Tribunal ha sostenido con anterioridad que «La prueba de las lesiones a la integridad física, por sí sola no permite concluir en la producción de un lucro cesante. Es que la demostración debe tender a poner de relieve el daño mismo (las ganancias frustradas) y no sólo la situación lesiva que constituye su génesis. Es posible, en efecto, que la incapacidad de la victima no le haya aparejado algún desmedro productivo; por tanto, es menester que tal posibilidad sea despejada convenientemente por el actor a fin de aceptar que el hecho ha ocasionado consecuencias económicas disvaliosas desde la perspectiva que se analiza.

Lo que sucede es que la acreditación del lucro cesante sólo es factible por vía indirecta, presuncional, mediante el aporte de circunstancias objetivas que tornen válida la inferencia de que las ganancias se habrían probablemente logrado de no haber sucedido el hecho perjudicial. ————–

La sola existencia de lesiones no constituye un daño económico, ni autoriza sin más a presumirlo como configurado, lo contrario supondría admitir un enriquecimiento injusto, pues al no haberse empobrecido el patrimonio de la víctima, ingresaría un valor en él.

De allí que, en principio, sea menester acreditar no sólo la aptitud productiva, sino su efectivo despliegue con anterioridad al hecho y que la suspensión a raíz de las lesiones ha sido el germen eficiente de la pérdida de ingresos.

Establecido que el resarcimiento por incapacidad parte no sólo de la situación de la víctima inmediatamente precedente sino también del valor potencial de su actividad futura, se suscita todavía el interrogante de sí este último aspecto es resarcible como daño cierto y a título de lucro cesante, o bien únicamente como frustración de una chance.

La cuestión tiene gran importancia práctica, ya que si se decide lo primero la indemnización debe ser plena y cubrir la totalidad de las ganancias perdidas, sean éstas las inherentes al mejoramiento del status económico preexistente al hecho o bien las referidas a la actividad productiva que previsiblemente se desarrollaría más adelante.

En cambio, sí la hipótesis se encuadra como mera frustración de chance, lo resarcible es sólo la mutilación de la oportunidad o probabilidad de obtención o aumento de las ganancias, lo cual implica la prudencial cobertura de una proporción limitada de los montos pertinentes.

El tema no puede decidirse en abstracto, sino en función de cada caso, desde que en algunos aparecería lesionada una chance, pero ésta puede ser tan intensa en algunos casos (cuando más grave y prolongada sea la incapacidad) que los límites con el lucro cesante futuro se tornan grises y difusos.

La chance es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. El daño indemnizable radica en la frustración de esa oportunidad a raíz del hecho lesivo. El supuesto relevante concierne a la incapacidad permanente o a la que siendo transitoria está destinada a prolongarse más allá de la fecha en que la víctima habría iniciado su vida productiva. Pues bien, lo que se indemniza no es propiamente la disminución de aptitudes de la víctima, sino lo que ellas significan mediata e instrumentalmente para el despliegue de actividades productivas.

La certeza (relativa) de ese daño futuro emerge de un imperativo generalizado: la necesidad de trabajar, para sí o para otros, a fin de desenvolverse en la vida. –
Reconocida la existencia de una chance, lo que de suyo es problemático, aparece la todavía más espinosa dificultad de valuar la indemnización a acordar por supérdida.

Ello supone un resarcimiento menor en comparación con el que cabe en el supuesto de daños ciertos. Se trata de un ámbito en el que interviene de modo predominante el prudente arbitrio judicial, sea de modo predominante, o bien prácticamente exclusivo en la hipótesis de pérdida de chances, sólo espirituales. No importa acordar cualquier indemnización, sino la que resulta justa y apropiada, en función de las circunstancias del caso. Un criterio de orientación puede ser atender a lo que hubiese correspondido como indemnización de haber un daño cierto en lugar de una chance y aplicar un porcentaje sobre el monto, más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado.

En otros términos, hay que deducir de la estimación pecuniaria del daño como si hubiese sido cierto, el margen de incertidumbre característico de la chance» («CASTRO GERARDO C/ ARELLANO JUAN MANUEL – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRANSITO – N° 504366/36»,Sentencia N° 2 de fecha 17/02/2005).

La falta de demostración de actividad productiva o rentada que haya sido vista interrumpida como consecuencia del accidente, o de las pérdidas generadas como consecuencia del mismo, impiden la admisión del rubro «incapacidad» tal como fue solicitado, ni como «lucro cesante», pero sí el carácter de las lesiones sufridas y su prolongación en el tiempo permite inferir que las mismas incidirán negativamente en los ingresos futuros de la víctima, esto es, generarán una «pérdida de chance» que debe ser indemnizada.

La acreditación de la cuantía del daño patrimonial futuro, siempre reviste dificultad probatoria, por referirse siempre a ganancias o chances económicas en algún modo supuestas. En caso de falencia probatoria, debe imperar el resorte de la fijación prudente del monto por el juez.

Respecto de los componentes de la fórmula en el caso concreto, debo referirme en primer lugar a la pérdida económica que se tomará en cuenta.

En los casos como el presente donde se indemniza una chance económica, al no existir un ingreso fijo, la jurisprudencia toma el valor del salario mínimo vital y móvil como parámetro más o menos objetivo.

Para que exista una reparación plena, de acuerdo a los principios que rigen nuestro sistema de responsabilidad civil, no debe tomarse el valor histórico del salario mínimo, sino su valor al momento de la sentencia, momento en el cual se cuantifica el daño futuro de que se trata. De lo contrario, se estaría violando el principio de reparación integral o plena, al tomar un valor parcial que se fue modificando con el tiempo a raíz de la realidad económica.

El valor asciende a la suma de $ 2300 ((Párrafo incorporado por art. 1° de la Resolución N° 3/2011 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil B.O. 19/9/2011. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial).

En cuanto a la incapacidad el perito dictamina un porcentaje del 15% y el lapso indemnizable es igual a 12 años por cuanto debe tenerse en cuenta que el actor al dictado de la sentencia contaba con 60 años y se computa el período que va hasta los 72 años, edad hasta la cual se extiende la vida útil, ya que la incapacidad sufrida es permanente. El coeficiente a utilizar es igual a 8,3867.

Ello así, la ganancia anual con más un interés del 6% asciende a $ 29.256, de lo cual debe tomarse el 15% por ser la secuela incapacitante – $ 4388-, y de ello un 50% – $ 2194- teniendo en cuenta que se trata, no de una pérdida efectiva sino de la estimación de una frustración de chance, que se considera conforme a las probanzas rendidas y a tenor de las dolencias, que en ese porcentaje se verán frustradas.

Multiplicada la suma obtenida por el coeficiente aplicable se obtiene un monto indemnizatorio igual a $ 18.402, el que deberá ser abonado con más el interés arriba fijado, desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia – 21/03/12- y hasta el día del efectivo pago.

VI- Resta tratar la indemnización solicitada en concepto de daño moral. ……………….

La cuantificación del daño moral exige como medida previa una valoración del daño en concreto, a fin de individualizarlo, lo que implica evaluar las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, a partir de las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. ………………………………………………..

A este daño se lo ha definid° como la «modificación disvaliosa del espíritu, en el  desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47) y como la «lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general, toda clase de padecimientos in susceptibles de apreciación pecuniaria» (Conf. BUSTAMANTE ALSINA, J., «Teoría de la Responsabilidad Civil», ed. Abeledo Perrot, 4° edición, nro. 557, Pág.205) comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o goce de sus bienes (CNEspCivCom, Sala I, Silverio Graciela c/ Persini Dardo s/ sumario», 13/8/84). El daño es el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir por el hecho o acto antijurídico (Conf. ZANNONI, E., «El daño en la Responsabilidad Civil» Editorial Astrea, Pág. 287) (CNCiv, Sala H, 10/2006, «Quintela, Ubalda c/ Araujo Martín y otro s/ Daños y Perjuicios» «Interacción ART c/ Araujo Martín s/Daños y Perjuicios», WebRubinzal danosacc23.4.r131).

Una vez determinada la entidad del daño en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado, corresponde ingresar a la dificultosa tarea de ponderar la repercusión del mismo en el plano indemnizatorio, lo que implica determinar su valor y cuantificar la indemnización, es decir su consecuente traducción en dinero.

Es sabido que el daño moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, por lo que en principio queda librada al arbitrio judicial. Ello no autoriza a apartarse del principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada lógica y legalmente (arts. 155 Constitución Provincial y 326 C.P.C.C.). Tampoco es suficiente una mera descripción de pautas genéricas, abstractas o indeterminadas, por el contrario el Tribunal debe exponer, transparentar y explicitar detalladamente las razones de hecho en virtud de las cuales ha llegado a tal cifra y no a otra, tal como lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal Provincial in re «Canutto, Horacio O. y otro» (Sala Penal, 1999/06/15, LLC 2000, 1295)—– Asimismo, tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve la imperiosa necesidad de adoptar parámetros razonablemente objetivos y uniformes, que ponderen de modo particular, los valores indemnizatorios condenados a pagar por otros tribunales en casos próximos o similares a fin de lograr los valores de equidad, seguridad jurídica y predictibilidad a la hora decuantificar este tipo de daño.

En este sentido se pronunció nuestro Alto Cuerpo en autos «l. Q., C. H. c. Citibank NA», 20/06/06, LLC 2006 (setiembre), 893, con nota aprobatoria de PIZARRO, R. D., Valoración y cuantificación del daño moral en la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina; y Actualidad Jurídica de Córdoba N° 115, 7568, con nota laudatoria de VIRAMONTE, C. I., Hacia la «tarifación judicial indicativa» del daño moral. Las pautas de valoración y cuantificación del daño moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia en un reciente fallo) donde «señaló la mayoría que una de las mencionadas pautas [para cuantificar el daño moral] consiste en «colocar el monto en cuestión, en una valoración de contexto con otras indemnizaciones más o menos de tenor parecido y que hayan sido dictadas por los tribunales de la misma instancia al interviniente. De esta manera, la respuesta que en el caso se brinde será no sólo la que mejor conviene al supuesto fáctico sino también, la que mayor adhesión desde la experiencia iuris prudential genera; siempre claro está, con la totalidad de las facultades en poder del juez para discernir en un sentido diferente, y por las razones que encuentre y aplique en modo suficiente y convincente».
La ponderación de las indemnizaciones fijadas por otros precedentes tiene siempre un valor orientador, flexible, indicativo. …………………………………………………

Es necesario destacar que a los fines de determinar una indemnización justa, debe tenerse en cuenta la entidad del daño, y si se condice con casos jurisprudenciales similares, y en caso de no ser así, si las circunstancias del caso ameritan apartarse de los mismos, pero no directamente en función de lo reclamado. El Juzgador a partir de la individualización del daño, debe tener en cuenta lo reclamado sólo para estimar si procede o no, y en su caso en cuanto, pero ello de ninguna manera autoriza a caracterizar al monto como simbólico según se aproxime en más o en menos a lo reclamado.

Este resultado tampoco debe partir de otros rubros como el daño patrimonial, como tampoco de lo reclamado, pues no son premisas válidas para inferirdirectamente el quantum indemnizatorio, por tratarse de un daño de distinta naturaleza. ————————————————————————————-

Tal como lo sostuve previamente, la remisión a la práctica judicial como parámetro para la fijación del daño moral goza de amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial, la ponderación de casos similares en la jurisprudencia es un elemento casi imposible de evitar para calibrar adecuadamente el rubro. Esta es la tesis que se ha denominado «la tarifación judicial indicativa del daño moral» y que se viene imponiendo en la doctrina autoral y en la jurisprudencia (en este sentido PEYRANO, J., De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral, JA 1993-I-877; PIZARRO, R. D., Valoración y cuantificación del daño moral en la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Consolidación de una acertada doctrina, nota a fallo, LLC 2006 (setiembre), 893; PIZARRO, R. D., Daño moral, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996; VIRAMONTE, C. I., Hacia la «tarifación judicial indicativa» del daño moral. Las pautas de valoración y cuantificación del daño moral dadas por el Tribunal Superior de Justicia en un reciente fallo, nota a fallo, AJC N° 115, 7568; ^^^^^ C. L (coord.) – MACAGNO, A. – ALLENDE de CARDONA, M., La Cuantificación del Daño Moral en la jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2006; entre otros).

Siendo así las cosas, a los fines de individualizar el daño, revisten particular importancia las circunstancias particulares del caso. ————————————-

El actor sufrió una lesión cuyas secuelas son permanentes, debió ser intervenido quirúrgicamente, dictaminando el perito oficial que en un futuro puede ser intervenido quirúrgicamente si el actor optase por retirarse las prótesis…………………..

Las probanzas referidas dan cuenta de una realidad capaz de sustentar válidamente una condena bajo el rubro en análisis pues las dolencias y las secuelas poseen la virtualidad de producir una modificación disvaliosa en el espíritu y ánimo del reclamante.

Revisando antecedentes jurisprudenciales de daño moral por lesiones físicas se tiene que esta Cámara en autos «Juncos Olga Estela c/ Cabrera Alejandra Daniel y otro – Ordinario – Daños y Perjuicios – Accidente de Tránsito – Sent. N° 25 del 15/03/06» en el cual se otorgó al actor una indemnización en concepto de daño moral igual a la suma de pesos dos mil quinientos frente a secuelas incapacitantes del 15% (fractura de tobillo).

En autos «LLUFRIU, CESAR OSVALDO C/ IBÁÑEZ, EDVINO ARCÁNGEL – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRANSITO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE N° 00865104/36», se fijó en concepto de indemnización por tal concepto para un hombre de 29 años que había sufrido una herida cortante en la cara cuyas secuelas no resultaban definitivamente imborrables la suma de $ 8.000. ………………………………………………………………………………………………

Así teniendo en cuenta el tenor de las lesiones y su escasa repercusión incapacitante, considero justo fijar en concepto de daño moral la suma de $ 10.000 con más la tasa de interés arriba fijada, desde del hecho lesivo – 10/02/10 – y hasta el día del efectivo pago.

Así voto. ………………………………………………………………………………………………………..

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A

LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: …………………………………………………………………

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. ………………………………………

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA

PRIMERA CUESTIÓN DIJO: ……………………………………………………………………..

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. ……………………….

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA

CUESTIÓN DIJO: …………………………………………………………………………………………

Corresponde: I- Acoger el recurso de apelación interpuesto por el actor, revocar la sentencia y en consecuencia hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. Eduardo José Comini y condenar a la Municipalidad de Córdoba a abonarle en el término de diez días la suma de pesos Un mil ($ 1.000) en concepto de gastos de medicamentos y pesos Diez mil ($ 10.000) en concepto de daño moral, con más un interés igual a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. con más el 2% nominal mensual desde la fecha del evento dañoso -10-02-10- y hasta el día del efectivo pago. Condenar a la demandada a abonar al actor la suma de pesos Dieciocho mil cuatrocientos dos ($ 18.402) en concepto de pérdida de chance futura, la que deberá ser abonado con la tasa de interés arriba fijada, pero desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia -21/03/12- y hasta el día del efectivo, debiéndose rechazar el reclamo intentado en concepto de «Incapacidad sobreviniente». II- Imponer las costas en la instancia anterior en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor atento lo dispuesto en el art. 132 del C.P.C. III- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, las que se deberán adecuar al nuevo resultado del juicio. IV- Las costas en la Alzada se imponen a la apelada vencida (art. 130 del C.P.C.). V- Estimar los honorarios por las tareas realizadas en la Alzada según las pautas dadas en los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459 calculado sobre lo que fue motivo de agravios (procedencia de la demanda).

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A

LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: …………………………………………………………………

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. …………………………………………….

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA

SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: ……………………………………………………………………..

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede, ……………………………………

SE RESUELVE: I- Acoger el recurso de apelación interpuesto por el actor, revocar la sentencia y en consecuencia hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. Eduardo José Comini y condenar a la Municipalidad de Córdoba a abonarle en el término de diez días la suma de pesos Un mil ($ 1.000) en concepto de gastos de medicamentos y pesos Diez mil ($ 10.000) en concepto de daño moral, con más un interés igual a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. con más el 2% nominal mensual desde la fecha del evento dañoso -10-02-10- y hasta el día del efectivo pago. Condenar a la demandada a abonar al actor la suma de pesos Dieciocho mil cuatrocientos dos ($ 18.402) en concepto de pérdida de chance futura, la que deberá ser abonado con la tasa de interés arriba fijada, pero desde la fecha de dictado de la sentencia de primera instancia -21/03/12- y hasta el día del efectivo, debiéndose rechazar el reclamo intentado en concepto de «Incapacidad sobreviniente». II- Imponer las costas en la instancia anterior en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor atento lo dispuesto en el art. 132 del C.P.C. III- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, las que se deberán adecuar al nuevo resultado del juicio. IV- Imponer las costas en la Alzada a la apelada vencida (art. 130 del C.P.C.). V- Estimar los honorarios del Dr. D. O. B., por las tareas realizadas en la Alzada en el 35% del punto medio de la escala del art. 36 ley 9459 calculado sobre lo que fue motivo de agravios (procedencia de la demanda).
Protocolícese, hágase saber y bajen. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.-[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

La entrada Fallo: La Municipalidad de Córdoba debe indemnizar a ciclista por un bloque de hormigón que impedía la circulación en la calle se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.