El fallo atribuye a la parte actora (la conductora de la bicicleta) el 50 % de responsabilidad por el accidente de tránsito protagonizado, toda vez que se encontraba probada la realización de las maniobras imprudentes que efectuara al comando de su bicicleta. Si bien se reconoce que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sorpresivamente a su antojo.

Establece la sentencia que «La actora debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra aludida. Ese deber surge de lo dispuesto por el inc. b, art. 48, Ley 6082/1993. Así pues, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha. Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento, que no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.»

Fallo Completo:

Carátula: Quiroga, Fanny N. y otro vs. Aldave Ruiz, Miguel Ángel y otro s. Daños y perjuicios

• Fecha: 01/04/2014
• Juzgado: San Rafael Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia

En la ciudad de San Rafael, a un día del mes de abril de dos mil catorce, se reúne la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial. Se traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N°13030/119664, caratulados: «QUIROGA FANNY N. P/ SÍ Y P/ SU HIJO MENOR P. D. M. Y OTRO C/ ALDAVE RUIZ MIGUEL ANGEL Y OTS. P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRÁNSITO)», originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Circunscripción, venidos en apelación por el recurso deducido a fs. 219 por los actores, contra la sentencia dictada a fs. 202/207. Los apelantes expresaron agravios a fs. 230/234. De esa presentación se corrió traslado a los demandados -quienes no contestaron- y a la Citada en garantía, quien contestó a fs. 239/240.
Llamados autos para sentencia a fs. 245 vta. y practicado el correspondiente sorteo (art. 140 del CPC), se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Esteban Vásquez Soaje, Ana Paula Rigo y Dante A. Giménez. De conformidad con lo que establece el art. 141 del CPC se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes los agravios?
Segunda: Costas y honorarios.
Sobre la primera cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
1. Antecedentes: En noviembre de 2009, los Sres. Fanny Noemí Quiroga y Fabián M., ambos en representación de su hijo menor P. Daniel M., y la primera también por su propio derecho, demandaron al Sr. Miguel Ángel Aldave Ruiz como conductor, y a «Helados La Delicia SRL» en su carácter de comitente del Sr. Aldave. Reclamaron el resarcimiento de los daños que padecieron con motivo del accidente ocurrido el día 29/11/2007, cuando la Sra. Quiroga se desplazaba en bicicleta con su hijo de casi seis años por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, giró a la derecha en la intersección con calle Castelli, y fue impactada por la motocicleta marca Honda Wave F 100 conducida por el Sr. Aldave, quien ingresaba a Castelli desde calle Los Franceses, en dirección de Sur a Norte.
Los demandados contestaron la demanda y negaron responsabilidad en el hecho. «Helados La Delicia SRL» citó en garantía a Sancor Coop. de Seguros Ltda.. La aseguradora aceptó la citación y también contestó la demanda.
Sustanciado el proceso, el Juzgado de origen dictó sentencia: hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a los demandados a pagar a la Sra. Fanny Noemí Quiroga la suma de $ 2.869,80, y al menor P. Daniel M. la suma de $ 900, en ambos casos con más sus intereses. Rechazó parcialmente la demanda de Fanny Quiroga por $ 6.696,20 y la de P. Daniel M. por $ 31.428. Extendió los efectos condenatorios del pronunciamiento a Sancor Coop. de Seguros Ltda., impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos y reguló honorarios.
Para así resolver, el Juzgado tuvo por acreditado el acaecimiento del accidente en la fecha indicada, entre los protagonistas y los vehículos indicados en la demanda; que el hecho ocurrió sobre calle Castelli a pocos metros de la Avda. Yrigoyen; que según los dichos de la Sra. Fanny Noemí Quiroga recogidos en el acta de procedimiento policial, coincidentes con el informe pericial del Ing. Giambastiani de fs. 100/104 y con el testimonio del Dr. Carlos Sánchez Temporín de fs. 73, la moto fue el vehículo que embistió a la bicicleta; que el impacto entre ambos vehículos fue consecuencia del accionar de la Sra. Quiroga, quien en inmediaciones de la senda peatonal varió su línea de marcha para evitar los pozos existentes en la calzada, se interpuso en la trayectoria de la moto y fue colisionada por alcance por éste último vehículo; pero que también el demandado tuvo un grado de responsabilidad, ya que -según sus manifestaciones a fs. 39 del expediente penal-, no pudo o no supo esquivar el pozo que había en la calle, ni dominar la marcha correcta de su vehículo, ni evitar el obstáculo que se le presentó, como fue la maniobra de la actora. Distribuyó las responsabilidades entre la actora (70%) y el demandado (30%), pues consideró que la impericia en el manejo de la bicicleta por parte de la Sra. Quiroga había contribuido en mayor medida a la producción del accidente, dado que había realizado maniobras inadecuadas y se había interpuesto en la marcha de la moto.
2. El recurso: Apelaron los actores y, en su oportunidad, fundaron el recurso. Consideraron injusta la atribución del 70% de responsabilidad a la actora, por cuanto esa decisión no valoró adecuadamente las probanzas ni se atuvo a las presunciones que pesan sobre el conductor embistente. Recordaron que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad; que cualquier conductor debe contar, al sobrepasar a un biciclo, con el debido control de su conducido, y prever las circunstancias de tiempo y modo, máxime cuando entra a una nueva calle con visión disminuida.
Sostuvieron que el ciclomotor no hizo ninguna maniobra, ni siquiera de frenado; que no mantuvo la distancia prudencial; que su conductor no tuvo el dominio de su conducido; que estos elementos determinaron la producción del evento. Que el obrar prudente de un conductor que circula detrás de otro automotor, lo obliga a guardar una distancia que no se mide en metros sino en capacidad de reacción.
Reconocieron que, ante el imprevisto de una reja que la podía hacer caer, la actora hizo una maniobra, pero sostuvieron que esa no fue la causa del accidente, sino que el conductor de la moto no guardó una distancia prudencial ni tuvo el control de su conducido. Recordaron que en la esquina está la senda peatonal, y afirmaron que, pese a ello, el motociclista no disminuyó la velocidad. Se remitieron al testimonio del Dr. Carlos Sánchez. Agregaron que de las declaraciones del demandado surge que no tuvo en cuenta que la conducción de un rodado se debe hacer con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del mismo, teniendo en cuenta los riesgos de la circulación y demás circunstancias del tránsito.
Citaron jurisprudencia y concluyeron que su parte probó las circunstancias del accidente y el valor de los daños físicos y morales sufridos; que las actuaciones sumariales y expediente correccional no dejan dudas sobre la calidad de embistente de la motocicleta, la omisión de realizar maniobras -ni siquiera de frenado- por parte de ésta, la omisión de mantener distancia prudencial, la omisión de tener el dominio sobre el vehículo. Que la responsabilidad del conductor del motovehículo no sólo es objetiva, sino también subjetiva; que es objetiva por tener el dominio sobre una cosa peligrosa, y subjetiva, por haber seguido una conducta negligente, consistente en embestir desde atrás a otro rodado, y conducir a alta velocidad.
Se refirieron a normas del Reglamento Nacional de Tránsito (arts. 82, 84, 85), según las cuales el adelantamiento que implique un desplazamiento lateral, debe ser anunciado mediante señales preceptivas; quien pretenda adelantarse debe cerciorarse de la intención del que le precede -pues éste tiene prioridad para desplazarse hacia el mismo lado-; y debe dejar un margen lateral de seguridad, al adelantarse fuera del poblado a vehículos de dos ruedas o con vehículos de dos ruedas, de 1,5 metros como mínimo; y que cuando el adelantamiento se realiza en lugar poblado, debe dejarse un margen lateral de seguridad proporcional a la velocidad y a la anchura y características de la calzada.
Por estas razones, solicitaron que al resolver se revoque la sentencia, se aplique el art. 1113 CC en forma integral, y se condene al accionado conforme a lo peticionado en el escrito de demanda.
Sólo Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. contestó el traslado del recurso. Consideró que la sentencia de primera instancia es justa y que el a quo hizo un criterioso análisis de la prueba rendida. Que la mecánica del accidente establecida por el Inferior, se fundó en las propias manifestaciones de la actora, volcadas en el acta de procedimiento vial del expte. 1364/7/2FP: «F. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas», ratificadas por la pericia mecánica de fs. 100/104.
Insistió en la posición -sostenida al contestar la demanda- de que Fanny Quiroga ingresó en la encrucijada con el semáforo en luz roja, y que no fue impactada su bicicleta, por lo que en realidad debió rechazársele la demanda en un 100%. Recordó al respecto, que el testigo Carlos Sánchez Temporín declaró que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen?». Razonó que la motocicleta arrancó porque el semáforo le dio luz verde, pues sería suicida para un motociclista circular por Los Franceses al Norte y trasponer la Avda. Hipólito Yrigoyen con semáforo en rojo, a la hora 20:00 de un día hábil. También señaló que la policía no constató daños en la bicicleta, menos aún en la parte trasera; que si la moto hubiese embestido desde atrás a la bicicleta, el niño que iba en la parte posterior hubiese presentado lesiones de importancia, o hubiera sido despedido por la inercia hacia adelante; que el motociclista y la conductora de la bicicleta se rozaron y por ello las lesiones fueron insignificantes. Negó que pudiera atribuirse velocidad excesiva a la motocicleta, ya que los participantes del siniestro sólo sufrieron excoriaciones, más que por el impacto, por la caída de sus respectivos biciclos. Por todo ello, peticionó el rechazo del recurso.
3. Tratamiento de los agravios:
3.1. Como aclaración previa, advierto que los agravios expresados por los actores sólo se refieren a la mecánica del accidente y a los porcentajes de responsabilidad atribuidos por el a quo al motociclista demandado y a los actores. Por lo tanto, en virtud de la limitación a las facultades del tribunal de alzada derivadas del principio tantum devolutum quantum apellatum, esta Cámara no puede ingresar en el análisis de otros aspectos del fallo que no han sido cuestionados.
3.2. Para la resolución del recurso, conviene tener presente que la actora ha incluido entre los fundamentos de su reclamo, el art. 1113 CC, cuyo segundo párrafo, segunda parte, establece que si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Y que los demandados han sustentado su resistencia a la demanda, en la culpa de la víctima -en el caso de los daños invocados por la Sra. Fanny Quiroga- y de un tercero por quien no deben responder -respecto de los reclamos del menor P. D. Mattei-.
Ha dicho Carlos A. Parellada («Colisiones entre automotor y ciclista. Automotor y carros. Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes. Accidentes de tránsito en los que participan vehículos de distinta dimensión», en «Revista de Derecho de Daños – Accidentes de tránsito – II»; Ed. Rubinzal – Cul-zoni, Bs. As. – Sta. Fe, 1998, p. 109 y ss.) que el art. 1113, parte segunda, segundo párrafo del Código Civil no se ha adherido a la clasificación de las cosas en riesgosas o peligrosas, sino que tiene en cuenta que el daño derive del riesgo de la cosa, lo que hace de relevancia secundaria la peligrosidad activa de ésta, para decidir si la norma se aplica o no a un determinado daño. Lo relevante es que la cosa haya tenido una intervención activa, o sea, que haya sido la causa del daño y que esa causa radique en un riesgo que acompaña normalmente a la cosa.
Acota el Dr. Parellada que lo que define el riesgo de los vehículos es su circulación, con su peligro de ingobernabilidad, de posibilidades de escapar al control y falta de respuesta dócil al dominio del hombre. Lo trascendente a los fines de la responsabilidad objetiva es que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa; que el daño provenga de la ingobernabilidad de la cosa; esa cualidad es la que crea su riesgo, el que -en principio- se presume, hasta tanto se pruebe la causa ajena.
«Si el contacto dañoso se produce entre una bicicleta y una motocicleta -puntualiza el distinguido jurista mendocino-, cada uno de los propietarios o guardianes deberá demostrar que la causa fue ajena con el fin de evitar responder por los daños que ha causado al otro vehículo» (ob. cit., p. 120).
3.3. En el accidente que es motivo de estos autos, está probado y admitido el contacto por alcance entre la motocicleta conducida por el demandado Aldave Ruiz, y la bicicleta que lo precedía, al mando de la actora Fanny Quiroga. El testigo Sánchez Temporín dijo que presenció el paso de una señora en bicicleta con un chico atrás, sentado en la parrilla, y que en ese mismo instante vino un ciclomotor y la golpeó o colisionó de atrás (fs. 73). El Perito Ingeniero Mecánico dictaminó que cuando la conductora del biciclo se encontraba en las inmediaciones de la senda peatonal Norte de calle Castelli, inició un giro o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada, y en tales circunstancias, la moto, que estaba ingresando a calle Castelli y transitaba por el carril derecho, colisionó por alcance con el biciclo que se interpuso en su línea de marcha, lo que produjo la desestabilización de dicho rodado (fs. 101 vta./102). El Sr. Aldave Ruiz admitió en su absolución de posiciones que «?cuando me salió por delante, después de esquivar a una camioneta que salió de un puente, sí la embestí a raíz de que ella me pega a mí con la rueda trasera de ella en la rueda delantera de la moto» (fs. 145).
3.4. En estas circunstancias, se presume la responsabilidad del dueño o guardián del motovehículo, como cosa en movimiento cuya dinámica resulta causa eficiente de la caída del rodado que lo precede. Esa presunción se refuerza por el deber -impuesto al motociclista por el art. 48 inc. b de la Ley 6082/93- de circular con cuidado y prevención, conservar en todo momento el dominio efectivo de su rodado, y tener en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. En este sentido, se ha resuelto: «Se presume la culpa del conductor cuyo vehículo ha embestido con la parte delantera a otro en uno de los costados o en la parte trasera. En estos casos se estima que quien no ha podido detener a tiempo su vehículo para evitar la colisión, es porque no poseía su pleno dominio, ya sea porque circulaba a exceso de velocidad, o porque no guardaba la distancia reglamentaria, o porque no actuaba con la debida atención del caso, o porque sus frenos no se encontraban en buenas condiciones etc., circunstancias todas que señalan en principio la responsabilidad del agente. El fundamento de esta presunción hominis, no es otro que la inobservancia por parte del conductor de la regla que lo obliga a mantener en todos los casos el control sobre la marcha del vehículo?» (Cuarta Cámara Civil, 1a. Circunscripción Judicial; Expte.: 12710 – Fazio, Nicolás Martha Raquel López Rivol Sumario», del 08/11/1993 – LS127-432).
Ahora bien: el juzgado de origen, si bien reconoció la existencia de responsabilidad del conductor del motovehículo, hizo lugar parcialmente a la defensa de los demandados pues atribuyó un grado decisivo de incidencia en la producción del siniestro, a la conducta de la Sra. Fanny Quiroga, ya que ésta realizó maniobras inadecuadas y se interpuso en la marcha de la moto.
Los actores apelantes cuestionan el grado de responsabilidad atribuido a la ciclista y resaltan las omisiones de cuidado evidenciadas por el conductor de la moto. La citada en garantía, en ocasión de responder el traslado del recurso, destaca la importancia causal de las maniobras de la actora e insiste en que ésta habría ingresado en la encrucijada con el semáforo en luz roja.
No considero que haya quedado demostrada la infracción de la ciclista a la prohibición de avanzar con luz roja. Es cierto que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen» con dirección al Norte, como dijo el testigo Sánchez Temporín (fs. 73 vta.), y no cabe sino presumir que lo hizo con luz verde, pues el cumplimiento de esa norma de tránsito por el común de la gente es la regla y no la excepción, y porque, por lo general, si es riesgoso el cruce de una avenida semaforizada con alta densidad vehicular (conf. pericia, fs. 100 vta.) cuando el semáforo lo prohíbe, más aún es hacerlo a bordo de una motocicleta, que carece de estructura protectora del cuerpo del conductor.
Pero en el caso, el cruce autorizado a quienes circulaban -como el motociclista- desde calle Los Franceses hacia el Norte, no necesariamente lleva a concluir que la ciclista que venía por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, hubiera avanzado sobre la intersección con luz roja. Es que en esa particular esquina, como lo informa el perito a fs. 100 vta. y se observa en la fotografía de fs. 101 vta., el eje medio central de Castelli se encuentra desfasado con respecto al eje medio central de calle Los Franceses. En virtud de ese desfasaje, según cuál sea la posición del semáforo -que no ha sido acreditada en la causa-, podría ocurrir que la ciclista hubiera transpuesto el semáforo con luz verde, pero que éste hubiera cambiado posteriormente y habilitado el paso a calle Los Franceses mientras la Sra. Quiroga llegaba hasta calle Castelli y doblaba por ésta hacia el Norte. Adviértase al respecto que el testigo Sánchez Temporín -quien se disponía a cruzar la calle Castelli para ir hacia calle Lavalle, es decir hacia el Oeste-, declaró que desde ese punto no tenía visibilidad del semáforo (fs. 73 vta.). En ausencia de testigos que presenciaran el comportamiento de las luces semafóricas, no habiéndose demostrado la posición de los semáforos ni la velocidad a la que se desplazaban los vehículos intervinientes, no puede concluirse con certeza que la actora hubiera incurrido en la transgresión que le endilgan los demandados.
En cambio, la realización de las maniobras que el a quo atribuyó a la actora, se encuentra probada con las manifestaciones de la Sra. Fanny Quiroga al personal policial que intervino en el Acta de Procedimiento que encabeza el expediente N°1364/7/2FP: «F. Cor. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas a Fanny Noemí Quiroga y el menor P. Daniel M.» -ofrecida como prueba por ambas partes, sin reservas-, y con la declaración prestada por ella ante la Segunda Fiscalía Correccional (fs. 52 vta. de esa causa). También el perito que actuó en la instancia de origen, reconoció el acaecimiento de «un giro (de la bicicleta) o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada» y que la moto colisionó por alcance con el biciclo «que se interpuso en su línea de marcha» (fs. 101 vta./102).
Si bien es cierto que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sopresivamente a su antojo. La Sra. Quiroga debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra a que vengo aludiendo. Ese deber surge de lo dispuesto por el art. 48 inc. b), 2do párrafo de la Ley 6082/93: «Cualquier maniobra debe advertirla previamente y realizarla con precaución siempre que no cree riesgos ni afecte la fluidez del tránsito». Sin embargo, la actora nunca invocó la realización de señal alguna.
La Sra. Quiroga dijo ante la Fiscalía Correccional: «Fue entonces cuando a unos quince metros de la esquina siento detrás de mí una motocicleta que venía circulando y como andan con caños de escapes que hacen mucho ruido pensé que iba a pasarme por mi costado izquierdo, fue cuando sentí que me empujaron de atrás fuerte desestabilizándome hasta que me caí?» (fs. 52, expte. N° 1364/7/2FP). Frente a esa percepción del acercamiento de la moto, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha.
Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento -que a juzgar por las fotografías exhibidas a la Sra. Quiroga en la Fiscalía Correccional, según constancias de fs. 47, 48 y 52 vta. del Expte. N° 1364/7/2FP, no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas-, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.
Estamos así, en presencia de dos conductas que han concurrido a la producción del accidente por su inobservancia de las normas del tránsito. Estimo que la entidad de tales inobservancias, en función de las consecuencias del siniestro, es equiparable. No existe un parámetro objetivo que permita adjudicar a una de las dos conductas -la de la ciclista o la del conductor de la moto- una mayor incidencia en el accidente. No se ha probado que el motociclista circulara a una velocidad exagerada; ni las características del hecho, ni las lesiones invocadas por los actores indican que ello ocurriera, más allá de que habitualmente, un vehículo impulsado a motor se desplaza a una velocidad mayor que la que pueden imprimir las piernas de un ciclista.
Por ello, la prudencia aconseja seguir el criterio señalado por la Corte Federal: «Cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales, por aplicación del principio de causalidad paritaria» (CSJN, «Fallos», t. 312 – 2481, noviembre 17 – 1994 in re: Paloika David D. C/ Provincia de Bs. As. en D.J. Año XI, n° 32 , p. 228/230, diario del 09/08/95).
3.5. Desde esta perspectiva, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso interpuesto por los actores, y modificar la sentencia recurrida para distribuir la responsabilidad por partes iguales entre ambas partes. Respondo, entonces, en forma parcialmente afirmativa a la primera cuestión propuesta, y propongo: a) elevar la suma por la que procede la demanda de Fanny Noemí Quiroga a la suma de $ 4.782,50 ($ 3.282,50 en concepto de Incapacidad Laboral, más $ 1.500 por daño moral), y rechazar su reclamo por igual importe; b) elevar la suma por la que se acoge favorablemente el reclamo de P. M., en ausencia de otros agravios, a la suma de $ 1500 por daño moral, y rechazar su reclamo por $ 30.828 ($ 1500 por daño moral, y $ 29.328 por Incapacidad). Así voto.
Sobre la misma primera cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
Como consecuencia del acuerdo precedente, ha variado el monto por el que la demanda resulta acogida y por ello deben adecuarse las regulaciones de honorarios, conforme lo dispone el art. 4 inc. a) de la Ley 3641; es que corresponde que el Tribunal se pronuncie sobre todas las cuestiones litigiosas -arg. art. 141-V CPC-, y tratándose de adecuación del monto de los honorarios a lo que resulte de la sentencia definitiva, no se requiere manifestación expresa del apelante (conf. Podetti, J. Ramiro: «Tratado de los recursos»; Ediar, Bs. As., 1958, p. 153). En este sentido, tiene resuelto la 4a. Cámara en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial que «Siendo la sentencia revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, puede el Tribunal de Alzada modificar el curso de las costas y pronunciarse sobre honorarios, conforme lo decida en el principal y sin sujeción a recurso o agravio sobre el punto» (Expte.: 23181 – «Escudero, Luis Angel c. Cooperativa de Trabajo T.A.C. Ltda. Reembolso de Acciones», del 02/09/1997 – LS143-212).
Desde esa perspectiva, considero que deben dejarse sin efecto los dispositivos VI), VII), VIII) y IX) de la resolución recurrida, y adecuar los emolumentos de los profesionales que actuaron en el proceso, en proporción a los valores por los que la demanda resulta acogida o rechazada, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13 y 31 de la Ley 3641. Las regulaciones de honorarios de los peritos (dispositivo X) no se modificarán, dado que las mismas no han sido cuestionadas, y guardan proporción con la magnitud del litigio y del esfuerzo profesional.
Las costas de la instancia recursiva deben imponerse en proporción a los respectivos vencimientos (art. 36-I CPC). La regulación de honorarios de alzada se practicará por aplicación de los arts. 13, 15 y 31 de la ley arancelaria, sobre la suma de $ 2.512,70 por la que prospera el recurso, y sobre la de $ 7.782,50 por la que es rechazado. Así voto.
Sobre la misma segunda cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Con lo que se dio por terminado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia, la que se inserta a continuación.
SENTENCIA N°
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1) ACOGER PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto a fs. 219, y consecuentemente MODIFICAR los dispositivos I), III), IV), VI), VII), VIII) y IX) de la sentencia de fs. 202/207, los que quedarán redactados así:
«I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda de Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 07/15 y en consecuencia condenar a los Demandados MIGUEL ANGEL ALDAVE RUIZ y a «HELADOS LA DELICIA SRL» a pagar a FANNY NOEMI QUIROGA la suma de PESOS CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS con 50/100 ($ 4.782,50), y a P. DANIEL M. la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500), en ambos casos con más los intereseses según lo dispuesto en el considerando respectivo, en el plazo de DIEZ (10) DÍAS de quedar firme la sentencia».
«III) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la actora FANNY NOEMÍ QUIROGA por la suma de pesos cuatro mil setecientos ochenta y dos con 50/100 ($ 4.782,50).»
«IV) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Fanny Noemí Quiroga y Fabián M. en representación de su hijo P. DANIEL M., por la suma de pesos treinta mil ochocientos veintiocho ($ 30.828)».

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El actor relató que, con motivo de la puesta en uso de un uniforme nuevo, le iban a sacar una foto y usarla para exhibir las prendas. Nunca le informaron de la magnitud que iban a tomar las imágenes: comenzó a verse en publicidades en folletería, banners, etc.

La Cámara conceptualizó el derecho a la imagen de la siguiente manera: “Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin  autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad”

Este derecho sólo puede cederse mediando consentimiento del titular y en los límites de dicho consentimiento. No habiendo probado la empresa dicho consentimiento se la condenó a resarcir los daños causados.

Fallo Completo

Veron, Braian Isaac vs. Arcos Dorados S.A. s. Daños y perjuicios /// Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, San Isidro, Buenos Aires; 26-08-2014, RC J 6589/14

En la ciudad de San Isidro, a los 26 días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en los autos caratulados: «Veron, Braian Isaac c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios» expediente nº SI11538/2010; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
A. El asunto juzgado.
A.1) Se presenta el actor y relata que el 21/04/2006 fue contratado por la demandada para prestar servicios en el local de Mc. Donald’s que se encuentra en la avenida del Libertador 2803 de la localidad de Olivos como pasante. En el mes de octubre o noviembre de ese año le dijeron que le iban a tomar fotos junto a unos compañeros con el nuevo uniforme. El motivo de las fotos era exhibición de los nuevos uniformes en el local y para los demás empleados. Aduce que nunca se habló de la magnitud que tomarían esas imágenes. Comenzó a ver fotografías en todo el local, en todos los locales de la provincia y hasta en Capital Federal. La folletería también se encontraba en la vía pública, gigantografías con su imagen que estaban ubicadas en lugares estratégicos comerciales y esa imagen en la página web de la empresa.
Manifiesta que ante estos hechos hizo saber su descontento realizando reclamos verbales a su superior inmediato del que no tuvo respuesta alguna. Sostiene que la empresa utilizó su imagen hasta septiembre de 2009 para beneficio propio sin su consentimiento expreso ni tácito evitando asumir los gastos y responsabilidades que ocasionan la publicidad conforme a derecho y obteniendo una rentabilidad con escasos recursos. Además vulneró su derecho a la intimidad, el que no se preservó, pues publicó los folletos que tenían impresos su nombre y apellido. Por ello reclama un resarcimiento judicialmente.
A.2) Se presenta Arcos Dorados y efectúa una negativa de todos los hechos expuestos en la demanda. Luego expresa su versión de lo acontecido. Relata que con cierta periodicidad la empresa lleva adelante campañas publicitarias destinadas a promocionar las actividades laborales que cumplen determinados empleados. El proceso de toma de imágenes estaba a cargo del fotógrafo Nicolás Bovio quien con carácter previo a la toma de las imágenes, les solicitaba a los empleados que firmen un acuerdo aceptando que se le tomen fotografías. Luego esas imágenes eran incorporadas a un folleto que se colocaba en un módulo de reclutamiento de personal existente en los mostradores de los locales de la cadena Mc. Donald’s. El folleto era retirado por algunos clientes y no entregado en forma masiva a todos los concurrentes sino que los interesados debían de acercarse al mostrador para obtener uno. Por otra parte destaca que el tamaño del folleto era pequeño y que la imagen donde aparecía el actor junto a otros empleados se encontraba en la parte inferior del folleto y no en su frente.
Asimismo sostiene que el actor nunca manifestó su desagrado a sus superiores; es decir que aceptó y consintió a través de su silencio que la foto se incluyera en el folleto. El actor continuó desarrollando su actividad en la empresa como pasante hasta el 18/12/2007 sin efectuar ninguna manifestación lo cual conduce a presumir aceptación y entender lo contrario sería conculcar el principio establecido por la doctrina de los propios actos.
B. La solución dada en primera instancia
La sentencia entendió que en la causa, más allá de la negativa genérica y ritual existe concordancia en las afirmaciones de las partes relativas a la existencia de una vinculación laboral entre ambas mediante la cual el actor fue un pasante y la demandada la empresa empleadora. También consideró reconocida la circunstancia de habérsele solicitado al actor que posara para una toma fotográfica junto con algunos de sus compañeros y tuvo por probado que la fotografía fue plasmada en el folleto acompañado en la demanda.
Ante la discrepancia entre las partes acerca del destino que habrían de tener las fotografías consideró esencial la necesidad de un consentimiento por parte del dueño, que en el caso consideró no acreditado.
Evaluó que la sola circunstancia de posar voluntariamente frente a una cámara fotográfica es indicativa del consentimiento con la toma pero no implica que se haya dado el mismo para el uso de dicha imagen por quien tomó la fotografía y, menos aún, el uso del nombre, máxime tomando en consideración que subsistía pasado cierto tiempo de haber concluida la vinculación de pasantía.
Destacó la sentencia que no puede presumirse el consentimiento y que la imagen utilizada no fue captada en un lugar público y con motivo de un acontecimiento de igual tipo sino que tanto la imagen como el nombre del actor fueron utilizados comercialmente.
Como consecuencia de lo anterior resolvió hacer lugar a la demanda.
C. La articulación recursiva.
Apela el demandado a fs. 129 y su recurso fue concedido a fs. 130. Expresa agravios a fs. 143/145, no contestados por la contraria.
D. Los agravios.
Se agravia la accionada porque entiende que quedó acreditado en la causa mediante las declaraciones testimoniales que el folleto estaba relacionado con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa siendo el actor uno de ellos por lo que la finalidad de las tomas fotográficas alegada por el accionante resultó desvirtuada. Entiende que el actor no probó la causa que alegó en su demanda y que su parte sí probó la finalidad estrechamente vinculada a la labor profesional sin intención de apropiación ni reproducción de la imagen del actor. Aduce que no medio conducta dolosa o culposa de su parte.
Por otra parte se agravia manifestando que el actor nunca expresó su oposición a la exhibición de las fotografías por lo que puede ser considerado como una aceptación de la misma. Considera que la sentencia incurre en contradicción cuando sostiene que el actor no probó la publicación de la imagen y el nombre en la vía pública ni en gigantografías ubicadas en estratégicos lugares comerciales y por otra parte admite la demanda por la supuesta mortificación que le pudo haber ocasionado que se entregara un folleto con su imagen en el área propia donde estaba trabajando en esa época.
Por ello solicita se revoque la sentencia.
E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.
E. 1) Liminarmente cabe señalar que el derecho a la imagen se resume en la facultad del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio (fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (Picasso, «nuevas Fronteras del derecho a la imagen», JA 1/6/2005, p. 3). Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad (C.Civil sala H, 15/4/2004 «Bocanera, Orlando c. Diario Clarín y otro», citado en «F. L. E c. Asociación de conductores de automotores» CNCivil Sala A sent. 10/04/2013, AR/JUR/15410/2013).
Ahora bien, como sucede con todos los derechos personalísimos, el que se tiene sobre la propia imagen únicamente puede ser explotado por terceros si media consentimiento del titular. Este es el principio general que enuncia el art. 31 de la Ley 11723 y que la Sra. Juez «a quo» consideró esencial a fin de resolver el caso en estudio.
En efecto, el artículo establece «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre…».
Por consiguiente, poco importa si la finalidad de la toma fotográfica estaba relacionada con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa demandada -como sostiene Arcos Dorados- o si la finalidad era la exhibición de los nuevos uniformes para el local -como sostiene el actor-, pues en realidad lo que debe examinarse es si puede considerarse que medió un consentimiento del accionante para captación y publicación de su imagen a fin de evaluar la licitud en el obrar de la accionada.
El agravio referido a que no medió conducta dolosa o culposa en la publicación de la imagen del señor Veron por parte Arcos Dorados no ha de ser analizado porque no fue puesto en consideración de la Jueza de primera instancia y conforme el art. 272 del CPCC, este Tribunal está impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a su decisión.
En relación al consentimiento considera la recurrente que el actor prestó su conformidad para la publicación de la fotografía con su imagen al no expresar oposición a la exhibición de la misma.
Dicho agravio tampoco ha de prosperar porque para que el silencio pueda valer como manifestación de voluntad, es necesario que la persona que calla estuviera en el deber de explicarse en determinado sentido y así imponerlo alguna de las situaciones referidas en el art. 919 del CCivil.
Estas son excepcionales y no pueden, por ende, extenderse analógicamente, por lo que, fuera de ellas, el silencio carece de valor jurídico a no ser que tenga la apariencia exterior del consentimiento (causa 65.852 del 15-8-95 de la Sala IIª) y en el caso ello no ocurrió.
Por otra parte la sentencia luego del análisis de la prueba testimonial aportada a la causa concluyó en que no quedó acreditado el consentimiento del actor para la campaña publicitaria. La apelante omite toda referencia a dicho desarrollo argumental, limitándose a señalar que existe una aceptación tácita -del contrato y de la autorización de la publicación- por no expresar oposición. Ello no constituye un agravio en los términos del art. 260 del CPCC porque no demuestra el error del Juez al descartar los testimonios mencionados.
A lo expuesto cabe agregar que si bien de las declaraciones de los testigos aportados por la demandada (fs. 84/86 y fs. 87/89) surge que la práctica habitual consiste en que el consentimiento se preste por escrito antes de tomar las fotografías, la accionada omite toda referencia a tal hecho, además de no aportar el correspondiente documento que debió haber hecho firmar antes de realizar la sesión (o en su caso explicar y probar las razones por las cuales se carece de constancia al respecto).
Así entonces y conforme el análisis de los elementos ausentes u omitidos -aún cuando la interesada estaba en condiciones de aportarlos y no lo hizo- deviene la inexistencia en esta causa de probanzas que acrediten el consentimiento del actor (ex empleado de la demandada) para la divulgación de su imagen, nombre y apellido para una de las campañas publicitarias de Mc. Donald`s (doct. art. 18 de la CN, doct. art. 1198 del CC). Ante la falta de toda prueba documental sobre la existencia de un contrato entre las partes no puede razonablemente considerarse -ante la afirmación de Arcos Dorados- que el Sr. Veron consintió la publicación de su imagen, nombre y apellido.
Tal violación normativa (art. 31 de la Ley 11723) da sustento suficiente a la conclusión de que el obrar de la accionada, o sea, la publicación de las fotografías resultó ilícita. Por ello ha de confirmarse en este acto la sentencia apelada.
E. 2) Se agravia la demandada por la procedencia del daño moral sin que el actor haya acreditado mínimamente los padecimientos ni los perjuicios que -según él- le fueran ocasionados. Subsidiariamente considera que la suma fijada resulta excesiva ($ 25.000).
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido (Causa 106.468 del 16-4-09 RSD: 11/09 de esta Sala IIIª).
En relación a la protección del derecho a la propia imagen el daño fluye naturalmente por la invasión al derecho de toda persona de decidir libremente el destino y la utilización de la propia imagen («Elguero, Reinaldo y otro c. La Nación S.A. s/ daños y perjuicios» Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha de Sentencia: 2013-04-23).
Considerando que en autos se acreditó la perturbación a un derecho de la personalidad, es decir que el ilícito afectó un derecho personalísimo (imagen), y como tal esencial, calificado por su naturaleza como un derecho sobre la integridad espiritual (Luis Moisset de Espanés María del Pilar Hiruela de Fernández «Derechos sobre la integridad espiritual: comprensivos del honor, de la imagen y del derecho a la intimidad o a la vida privada») no cabe requerir pruebas específicas, ya que su existencia queda configurada con la lesión al goce de tal clase de derecho, debiendo tenerse por demostrado el menoscabo espiritual por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. arg, ORGAZ, El daño resarcible [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala «A» en ED, 67-353; Sala «D» en ED, 75-306; Sala «F» en ED, 92-365).
Ello establecido la valoración del daño debe hacerse en forma circunstanciada. En este sentido ha de tenerse en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la ausencia de prueba en relación a las condiciones personales del afectado y a su personalidad a fin de evaluar la índole de la intromisión en su vida privada. Ha de ponderarse asimismo la ausencia de prueba de daños materiales y de constancia alguna en relación a una divulgación masiva mediante gigantografías como se sostuvo en la demanda. A la luz de estos principios considero que el importe fijado es elevado y propongo reducirlo a la suma de pesos diez mil ($ 10.000; art. 165 del CPCC).
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde: a) reducir el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) imponer las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se reduce el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) se imponen las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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La entrada Derecho a la imagen: la justicia condenó a la empresa McDonald’s por usar la imagen de un empleado en una publicidad sin su consentimiento. se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

[fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»3″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#000000″ class=»» id=»»]Modelo de carta documento para escriturar[/fusion_title]

Por lo cual, adaptándolo siempre a las cláusulas del contrato, una carta documento podría tener una estructura similar a la siguiente:

Me dirijo a Usted con relación al Boleto de Compraventa del Inmueble sito en la calle ………. …… , de la localidad de ………. , firmado con fecha …………..- En tal carácter Intímole, en su carácter de Vendedor de dicho Inmueble, a suscribir la correspondiente Escritura Traslativa de Dominio a mi favor, por ante el Escribano ……………….., con oficinas en…………………, el día…………. a las ………Hs.
La presente intimación es efectuada bajo apercibimiento de iniciar acciones legales en su contra.
Queda Ud. debidamente notificado.

En caso de ser el vendedor quien intima, corresponde cambiar lo que dice vendedor por comprador.

De todos modos siempre es conveniente, más cuando el caso es complicado que lo consulte con un abogado. Puede contactarse con este estudio para que lo ayudemos por NUESTRO FORMULARIO PARA CONSULTAS ONLINE, también lo podemos orientar si deja un comentario en esta entrada.

[/fusion_builder_column][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»3″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#0a0a0a» class=»» id=»»]¿Cómo hacer cuando el vendedor tenía boleto de compraventa y lo cedió?[/fusion_title]

También sucede a menudo, que el boleto ha sido cedido, y que quien quiere escriturar no es el comprador original, sino alguien que le compró a ese comprador con boleto. En estos casos, además de intimar, hay que notificar al vendedor de la existencia de esa cesión, la fecha en que se realizó, a los fines de hacerla oponible. Muchas veces se ha omitido de hacer esa cesión, por lo cual habrá que hacerla conjuntamente con la intimación. La estructura sería así:

Me dirijo a Ud. en mi carácter de CESIONARIO del boleto de compraventa delinmueble sito en ………………………, según contrato de CESIÓN DE DERECHOS celebrado en fecha…… con el Sr………… DNI…………………, quien a su vez compró dicho inmueble por Boleto de Compraventa de fecha…………….., sirviendo la presente de notificación en los términos del art. 1459 y ss. del Código Civil. En tal carácter intímole, en su carácter de vendedor de dicho inmueble, a suscribir la correspondiente escritura traslativa de dominio a mi favor, por ante el Escribano ………….., con oficinas en ………….., el día …………. a las ……..hs.-  La presente intimación es efectuada bajo apercibimiento de iniciar acciones legales en su contra. – A los fines de las posteriores notificaciones, constituyo domicilio en…………………
Queda Ud. debidamente notificado

 [/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

La entrada Modelos de carta documento para intimar la escrituración y poner en mora se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Fallo Completo:

[fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][fusion_title size=»3″ content_align=»left» style_type=»single solid» sep_color=»#0a0a0a» class=»» id=»»]Cabral Flor c/ Pogonza de Grzech Eva Angélica s/ escrituracion[/fusion_title]

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 29-oct-2013

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los .días de Octubre de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: “CABRAL FLORC/ POGONZA DE GRZECH EVA ANGELICA S/ESCRITURACION” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres.LLobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. LLOBERA, DIJO:

I. La sentencia

La sentencia rechaza la demanda de escrituración más daños y perjuicios intentada por Flor Cabral contra Eva Angélica Pogonza de Grzech. El fundamento de la decisión radica en que la demandada no se encontraba en mora en el cumplimiento de su obligación y que la actora podía exigir el cumplimiento de su contraria, cuando no había cumplido con las obligaciones a su cargo, ni ofrecido pagar el saldo, ni someter su determinación a la decisión judicial. Impone las costas a la accionante vencida (fs. 223/232).

II. La apelación

La actora apela la sentencia (fs. 233), expresa agravios (fs. 242/259), los que no fueran contestados por la interesada.

III. Los agravios

a.El planteo

La actora fundamenta su recurso en las siguientes consideraciones:

Se ha desestimado la demanda con el argumento de no existir mora de la vendedora, cuando en ningún momento la demandada desconoció o negó que se encontraba en tal situación.

Conforme se desprende del boleto, las partes se comprometieron a escriturar en el plazo máximo de dos años, es decir, hasta el 22/1/2001.

El argumento por el cual la vendedora no cumplió con su obligación de escriturar porque existía una deuda pendiente de pago a su favor, no puede ser admitido, pues la aquella se obligó, sin condición alguna y cuya exigibilidad era anterior a la de su contraparte.

El fundamento del conflicto se encuentra en el incumplimiento de la demandada en escriturar la cosa a favor de la accionante en el tiempo previsto en el contrato.

No es cierto que la demandada no se haya obligado en los términos que su parte indica; si bien no existe una cláusula previa y accesoria de cumplir con el plano de propiedad horizontal, ello resulta obvio, pues no es posible escriturar si antes no se subdivide, gestión que debe efectuar el titular dominial.

Quedó acreditado que la demandada no realizó ninguna de las obligaciones a su cargo.

El Juez en forma arbitraria fijó una cronología, estableciendo que en primer lugar debe darse cumplimiento con el saldo del precio.

La demandada dejó evidenciada su voluntad de no cumplir y su intención resolutoria, al pretender dolarizar el saldo sin tener en cuenta las normas de emergencia económica que no cuestionó.

No es cierto que haya omitido la interpelación extrajudicial para escriturar; lo hizo, haciéndole saber a su contraparte que el plazo de escritura estaba vencido, inclusive remarcándole que no había efectuado ninguna tarea para subdividir el inmueble en propiedad horizontal; luego lo intimó para que concurriese a la escribanía munida de los elementos necesarios para escriturar, constituyéndola en mora el 22/12/2002; la demandada se limitó a responder intimando el pago de las cuotas impagas, sin cuestionar que el plazo deescrituración se encontraba vencido y que además, no concurrió a la escribanía.

No es cierto que su parte haya incumplido con las obligaciones a su cargo, al no haber ofrecido el pago de las sumas pesificadas más el CER, ni intimar recibir el pago.

No desconoce que existe un saldo de precio impago, que debe ser deducido de la multa en el momento de la escrituración.

El demandado no desconoció una oferta concreta de pago, ni adujo la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia

El interponer demanda de escrituración, importa un ofrecimiento tácito de cumplir con las obligaciones a su cargo.

No se ha dictado resolución que indique el monto que debe abonar la actora a los fines de obtener la escritura, quedando a la deriva la forma de pago y obligando a las partes a iniciar otro juicio en violación al principio de economía procesal; en la sentencia, con el pretexto de no haber sido sometida la cuestión a determinación judicial, omitió expedirse al respecto.

Se practicó liquidación para compensar su deuda con la multa, la que no fue observada por su contraria, por lo que entiende, no puede desconocerse la compensación.

Se señala la mora de la parte actora por no abonar el saldo de precio, atento a que se minimiza el incumplimiento de la vendedora en otorgar la escritura.

No se ha aplicado al vendedor la multa pactada en el boleto al considerarse que no se encontraba en mora.

No es cierto que se haya pretendido la multa en dólares estadounidenses, cuando del escrito de demanda surge que el monto se encuentra calculado en pesos.

No se tuvo en cuenta la confesión ficta.

b. El análisis

i.Los antecedentes

La actora inicia demanda por escrituración, más daños perjuicios contra la accionada; en su escrito inicial argumenta que:

con fecha 22 de enero de 1999 adquirió de la demandada un local en la suma de U$S 60.000, cuyo saldo de precio fue pactado en 59 cuotas mensuales y consecutivas de U$S 1.000.

se pactó que la escritura se otorgaría en el plazo máximo de dos años de firmado el boleto.

pagó en forma puntual, pero al llegar a la cuota 35, por la crisis económica que atravesaba el país, comenzó a abonar en pesos hasta la cuota 42 y que con posterioridad efectuó un pago de $ 2.000; no abonó ninguna otra cuota.

considera improcedente que la demandada le reclame el saldo de las cuotas atrasadas, pues ella se encuentra en mora en el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, como así también con los trámites para subdividir el inmueble en propiedad horizontal.

el 22 de octubre de 2010 intimó a la demandada a que se presente en la escribanía de Carmen Cecilia Picarelli Perrotta, munida de los elementos necesarios para escriturar, citación a la cual no concurrió.

ofrece el pago del saldo de precio, sujetándose a la legislación de emergencia y una vez descontada la multa prevista en el boleto de compraventa, cuya liquidación practica.

solicita que conforme lo pactado, se condene a la vendedora, no sólo a escriturar el bien, sino también, al pago de la multa por su incumplimiento.

A su turno, el demandado sostuvo que a partir de la pesificación, la actora dejó de cumplir tanto en pesos como en dólares y no afrontó los gastos de impuestos a que se había obligado a partir de la posesión del inmueble; tampoco abonó el pago proporcional de la confección y aprobación del plano.

De conformidad con la reseña expuesta y acorde ha quedado trabada la litis, entiendo que se advierte cuál ha sido el incumplimiento que la accionante le achaca al demandado.

i.La contratación

El negocio jurídico anudado y reconocido por las partes, es una compraventa, de la cual se ha dicho que es el más importante y frecuente de todos los negocios jurídicos y constituye la fuente más copiosa de las obligaciones (Rezzónico, Luis María, “Estudio de los contratos en nuestro derecho civil”, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 3); ha sido definido por nuestro Código Civil, aunque no con estos idénticos términos, como aquél contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir a la otra la propiedad de una cosa y esta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero (causas n° 101.087, 102.734 109.097).

Se desprende del boleto acompañado (fs. 4/5), suscripto el 22/1/1999, que Eva Angélica Pogonza de Grzech vendió a Flor Cabral un local con frente sobre la avenida Avellaneda n° 4682 y 4684, en la localidad de Virreyes, partido de San Fernando (Cláusula 1°); que el precio pactado fue de sesenta mil dólares estadounidenses (U$S 60.000), de los cuales la vendedora recibió un mil dólares, en el acto de la firma del boleto y el saldo en cincuenta y nueve cuotas iguales y consecutivas de un mil dólares estadounidenses cada una de ellas, venciendo la primera, el 22 de febrero de 1999 (Cláusula 2°).

En el acuerdo precitado se pactó que la escritura traslativa de dominio se otorgaría ante la escribana Carmen Cecilia Picarrelli Perrotta, en el plazo máximo de dos años, comprometiéndose las partes a presentarse para escriturar a la primera citación que les formulase la escribana designada (Cláusula 4°). Se convino que en el caso que la vendedora no cumpliera con las obligaciones que le impone el boleto y/o no se presentase a escriturar, la compradora podría optar por:a) dar por resuelta la operación, debiendo reintegrarle la vendedora el importe recibido, mas una suma igual en concepto de indemnización, b) exigir el cumplimiento del contrato pactándose una multa diaria de cien dólares estadounidenses, como cláusula penal por todo el tiempo que dure el incumplimiento (cláusula 5°). Asimismo, se estipuló que la compradora se haría cargo de los gastos proporcionales para la confección y aprobación del plano de subdivisión en Propiedad Horizontal, en el plazo máximo de dos años (Cláusula 6°).

iii. La obligación de escriturar. Particularidades en la constitución en mora.

La obligación de escriturar tiene características propias, ya que es inherente a ambos contratantes (doct. arts. 505, incs. 1º y 2º, 625, 1185, 1187 y conc. del Código Civil.; Belluscio, Augusto C. y colaboradores, “Código Civil.” Tº III, p. 144; Llambías, Jorge. J., “Código Civil Anotado”, Tº II-A, p. 384; Morello, Augusto M., “El boleto de compraventa inmobiliaria”, p. 210, entre otros muchos). Tanto el vendedor como el comprador, asumen recíprocamente el carácter de deudor y acreedor; cada uno tiene una obligación principal respecto de l otro: el vendedor entregar la posesión y transferir el dominio; y el comprador pagar el precio.

En lo atinente a la obligación de escriturar, uno y otro revisten la condición de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual, ambos deben colaborar en miras a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla, tal como de buena fe debieron entenderlo al contratar.

Para su concreción, depende de modo fundamental de la intervención de un escribano, de modo que, para que puedan aplicarse los efectos de la mora, es necesario que exista una citación por parte de éste, en la que fije con claridad la fecha y hora en que se llevará a cabo el acto escriturario, todo lo cual hace que el mero transcurso del tiempo no produzca la mora (CNCiv., Sala C, “Álvarez Ballve, Agustín c/ Shiliro José”, L.L.1979-C-608, 35.243-S).

En este caso, en forma expresa se pactó que la escritura traslativa de dominio se otorgaría ante la escribana Carmen Cecilia Picarelli Perrota en el plazo máximo de años, comprometiéndose las partes a presentarse para escriturar a la primera citación que la escribana designada les formule (cláusula 4°).

A pesar de lo expresamente convenido por las partes, del intercambio de las cartas documentos (fs. 15/21 bis), no se advierte que el adquirente haya urgido a la escribana para que fijara fecha de escrituración, ni citación de notaria a las partes para que concurriesen a suscribir la escritura. En mi parecer la intimación que practicara la accionante a su contraparte no alcanza para ello (ver fs. 21 bis).

El carácter suspensivo del plazo establecido en el boleto de compraventa, la falta de fijación por el escribano de día y hora para la celebración de la escritura, y la inexistencia de citación a los contratantes, priva de efectos al mero transcurso del plazo a los fines de la constitución en mora de la compradora en la obligación a escriturar.

No puede haber mora si no están cumplidos los pasos necesarios para escriturar y si la parte interpelante no ha cumplido con la obligación a su cargo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Daños por el incumplimiento de la obligación de escriturar”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 200-3, Boleto de Compraventa, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 169).

En consecuencia con lo expuesto, no puede imputarse la mora al demandado, al no existir una concreta y real citación por la escribana al acto de escrituración.

iv.La falta de confección del plano de subdivisión de Propiedad Horizontal por el demandado.

Sostiene la requirente que, si bien no existe una cláusula expresa, previa y accesoria de cumplir con el plano de propiedad horizontal, ello resulta una obviedad, pues no se puede escriturar si no se subdivide primero, gestión que debe efectuar el titular dominial, en este caso el demandado; argumenta que éste incumplió con los deberes a su cargo.

Conforme lo que se desprende de la cláusula 6° del boleto, en la cual se pactó que la compradora se haría cargo de los gastos proporcionales para la confección y aprobación del plano de subdivisión en Propiedad Horizontal, corresponde interpretar que se hallaba pendiente su confección y aprobación. Esa carga le corresponde a quien es el titular del dominio, en este caso el vendedor, pues debe entregar la cosa que enajena en condiciones de ser transferida.

La ausencia de dicho plano, hubiera imposibilitado la concreción de la escritura, como un hecho imputable al accionado, lo cual en su caso debió ser asentado por la escribana en el momento de la escritura. Sin embargo, como se analizó, nada de esto sucedió, al no haber instado la accionante a la escribana a que cite a las partes para escriturar.

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la parte actora no acreditó haber puesto a disposición de la contraria o de la escribana el monto proporcional de los gastos para la confección del citado plano, a lo cual se obligó en la cláusula 6° del boleto de compraventa, por lo cual tampoco le asiste derecho para cuestionar el incumplimiento de su contrario, cuando ella no pagó ni ofreció pagar los gastos necesarios para confeccionar la referida documentación.

v. La conducta de la accionante

La actora no desconoce que existe un saldo de precio impago, el que pretende deducirlo de la multa que entiende es aplicable, conforme lo pactado en la cláusula Quinta del Boleto de compraventa.Asimismo sostiene que al interponer la demanda por escrituración, ello implica el ofrecimiento tácito de cumplir con las obligaciones a su cargo.

De conformidad con la cláusula 2° del boleto de compraventa, se pactó el pago de 59 cuotas iguales y consecutivas de un mil dólares estadounidenses cada una; la actora admite haber abonado hasta la cuota N° 34 en dicha moneda, pero al llegar a la cuota siguiente lo hizo en pesos y así sucedió con las restantes hasta la número 42; figura asimismo un pago posterior de dos mil pesos. Argumenta que no fue posible efectuar el pago de la manera pactada, por cuanto la realidad económica imperante y la legislación vigente habían modificado las circunstancias contratadas.

Del entrecruce de las cartas documentos acompañadas (fs. 15/21 bis), no advierto que la accionante haya ofrecido pagar a la demandada las sumas pesificadas con los coeficientes de actualización correspondientes (CER o CVS, según corresponda al caso concreto), con sus intereses, ello de conformidad con las leyes de emergencia económica a las que dice haberse acogido (ley 25.561 y Decreto 214/2002). Es más, en la carta documento de fs. 16, el demandado intima a la accionante a abonar lo adeudado, los intereses punitorios pactados, el CER y los gastos por la intervención letrada, la que mereció respuesta de la accionante rechazando la pretensión (fs. 20).

El requerimiento de la actora de que sea el Juez quien determine el monto a abonar para cancelar el saldo de compra, cuando ni siquiera la propia interesada ha intentado consignar judicialmente la suma que consideró ajustada a su pretensión, resulta excesivo.

El art. 1201 del Código Civil, establece que en los contratos bilaterales una de las partes no puede demandar el cumplimiento si no prueba haberlo cumplido u ofreciere cumplirlo.No es que exista una cronología, donde se requiere que primero se salde el precio adeudado, como fuera alegado por la recurrente, sino que para exigir la escrituración, debió haber acreditado que no tenía obligaciones pendientes a su cargo o bien poner éstas a disposición de su contraria. Además, no puede obligarse a la contraparte a aceptar pagos parciales toda vez que, en principio, el pago para tener efectos cancelatorios debe ser íntegro (art. 742 del Cód. Civil), circunstancia que, como se analizó, no se dieron en el caso.

vi. La aplicación de la multa como compensación del saldo de precio

La compensación es una de las formas de extinción de las obligaciones (art. 724 del Código Civil) que tiene lugar, según dispone el art. 818 del citado ordenamiento legal, cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, extinguiéndose con fuerza de pago las dos deudas hasta donde alcance la menor, desde el tiempo que ambas comenzaron a coexistir.

Conforme lo analizado, en el punto iii, el demandado no ha incurrido en mora en su obligación, por lo que mal puede aplicarse la multa dispuesta en la cláusula 5° del boleto de compraventa, lo que conlleva de modo inexorable a desestimar el planteo formulado. A mérito de ello, resulta inconducente analizar si el reclamo de la multa fue en dólares estadounidenses o en pesos.

vii. La confesión ficta del demandado

Ante la ausencia del demandado a absolver posiciones, a pesar de encontrarse debidamente notificado, se decretó su confesión ficta (fs. 171), a tenor del pliego obrante a fs. 170.

Ahora bien, para que la prueba confesional ficta adquiera validez plena, no es requisito ineludible que sea corroborada por otras probanzas; ello es así siempre que no existan otras pruebas que la desvirtúen, pues crea una situación desfavorable al absolvente, quien no obstante puede destruirla (Arazi, Roland – Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.”, Bs.As., Astrea, 1983, T. II p.427; CNCiv., Sala C 24/4/1984, ED 110-469).

El art. 415 del C.P.C.C., al prescribir que para pronunciarse sobre el valor probatorio que acordará a esta prueba tan especial, el Juez deberá tener en cuenta “las circunstancias” de la causa, otorga una gran amplitud a la facultad de apreciación del Magistrado, que debe entenderse no sólo circunscripta al ámbito probatorio y aplicarse siempre en consonancia con la regla impuesta por el art. 384 del mismo Código (causa n° 86.374).

El valor probatorio de la confesional, debe apreciarse en su correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material. Y ello no sólo en el ámbito de la confesión ficta, cuya virtualidad probatoria, no es de plena prueba (art. 417 del C.P.C.), sino también, en relación a la confesión expresa, de fuerza insuperable que la constituye en la probatio probatíssima (art. 421 del C.P.C.C.; conf. SCBA, causa n° 109.072, 12/12/2012).

En el caso de autos, conforme fuera trabada la litis y el entrecruce de las cartas documentos analizadas, en mi parecer existe prueba suficiente como para dejar de lado la prueba confesional ficta decretada a fs. 171.

c. La propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo analizado y lo dispuesto por los arts. 1185, 1187, 1197, 1198, 1201 y concordantes del Código Civil, arts. 375, 384, 474, 510 y conc. del CPCC, propongo al Acuerdo confirmar el rechazo de demanda decidido en la instancia de origen.

IV. Las costas de la instancia de origen y de Alzada

De conformidad con lo analizado, corresponde que las costas de ambas instancias se impongan a la accionante en su calidad de vencida (art. 68 del CPC C).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Dr. RIBERA votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se confirma la sentencia apelada, en todo cuanto fuera materia de agravios.

Las costas de Alzada se imponen al recurrente vencido.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O. H. LLobera

Juez

Miguel L. Álvarez

Secretario[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

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El artículo 3068 del Código Civil faculta al propietario, usufructuario, o usuario de un inmueble destituido de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

La servidumbre es forzosa porque el titular del predio a gravar no puede negarse a su establecimiento, y si lo hiciera puede ser condenado a ello por medio de una sentencia, previo pago de una indemnización.

El fundamento se halla en razones de interés público y de solidaridad social, que exigen que los propietarios de heredades que se comunican con la vía pública, concedan el derecho de paso que haga habitable y explotable al inmueble que, de otro modo, quedaría improductivo o en inferioridad de condiciones.

Para que sea procedente la posibilidad de imponer la constitución de esta servidumbre, se requiere que el fundo que se beneficiará con el gravamen sea un fundo cerrado o enclavado, esto es, que no tenga salida a la vía pública por la interposición de otras heredades.

Además, debe satisfacerse una indemnización que comprende el valor del terreno necesario para ejercer la servidumbre, más todo otro perjuicio que se genere.

El artículo 3069 establece que se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación. .Este último caso se da cuando la vía de comunicación no es adecuada conforme al tipo de explotación que se realiza en el fundo, o bien cuando su habilitación demandaría la ejecución de obras cuyo costo superase los beneficios obtenibles de aquella explotación. No serían suficientes, en cambio, las simples incomodidades para llegar al camino público.

La servidumbre forzosa de tránsito debe estar fundada en razones de necesidad y no de mera comodidad, no bastando para concederla el hecho de que para obtener una salida suficiente para la explotación en la forma que el propietario juzgue más conveniente, éste deba efectuar trabajos que no resultan desproporcionados con las ventajas que espera obtener ni excesivamente onerosos

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