Si bien “quien escribió la suma en letras omitió expresar el signo monetario, el que, de todos modos, aparece escrito precediendo al monto en números”, los jueces concluyeron que “no habiendo diferencia entre la cantidad dineraria exteriorizada en cifras y letras, y no siendo exigible la coexistencia de ambos tipos de expresiones (más allá del uso generalizado en tal sentido), basta con tomar la suma que figura en números o cifras para despachar la ejecución, toda vez que tal guarismo torna cumplido en la especie el recaudo del art. 101, inc.2do., del dec.-ley 5965/63”.

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El fallo atribuye a la parte actora (la conductora de la bicicleta) el 50 % de responsabilidad por el accidente de tránsito protagonizado, toda vez que se encontraba probada la realización de las maniobras imprudentes que efectuara al comando de su bicicleta. Si bien se reconoce que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sorpresivamente a su antojo.

Establece la sentencia que «La actora debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra aludida. Ese deber surge de lo dispuesto por el inc. b, art. 48, Ley 6082/1993. Así pues, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha. Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento, que no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.»

Fallo Completo:

Carátula: Quiroga, Fanny N. y otro vs. Aldave Ruiz, Miguel Ángel y otro s. Daños y perjuicios

• Fecha: 01/04/2014
• Juzgado: San Rafael Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia

En la ciudad de San Rafael, a un día del mes de abril de dos mil catorce, se reúne la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial. Se traen a deliberación para resolver en definitiva los autos N°13030/119664, caratulados: «QUIROGA FANNY N. P/ SÍ Y P/ SU HIJO MENOR P. D. M. Y OTRO C/ ALDAVE RUIZ MIGUEL ANGEL Y OTS. P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRÁNSITO)», originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Circunscripción, venidos en apelación por el recurso deducido a fs. 219 por los actores, contra la sentencia dictada a fs. 202/207. Los apelantes expresaron agravios a fs. 230/234. De esa presentación se corrió traslado a los demandados -quienes no contestaron- y a la Citada en garantía, quien contestó a fs. 239/240.
Llamados autos para sentencia a fs. 245 vta. y practicado el correspondiente sorteo (art. 140 del CPC), se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Esteban Vásquez Soaje, Ana Paula Rigo y Dante A. Giménez. De conformidad con lo que establece el art. 141 del CPC se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes los agravios?
Segunda: Costas y honorarios.
Sobre la primera cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
1. Antecedentes: En noviembre de 2009, los Sres. Fanny Noemí Quiroga y Fabián M., ambos en representación de su hijo menor P. Daniel M., y la primera también por su propio derecho, demandaron al Sr. Miguel Ángel Aldave Ruiz como conductor, y a «Helados La Delicia SRL» en su carácter de comitente del Sr. Aldave. Reclamaron el resarcimiento de los daños que padecieron con motivo del accidente ocurrido el día 29/11/2007, cuando la Sra. Quiroga se desplazaba en bicicleta con su hijo de casi seis años por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, giró a la derecha en la intersección con calle Castelli, y fue impactada por la motocicleta marca Honda Wave F 100 conducida por el Sr. Aldave, quien ingresaba a Castelli desde calle Los Franceses, en dirección de Sur a Norte.
Los demandados contestaron la demanda y negaron responsabilidad en el hecho. «Helados La Delicia SRL» citó en garantía a Sancor Coop. de Seguros Ltda.. La aseguradora aceptó la citación y también contestó la demanda.
Sustanciado el proceso, el Juzgado de origen dictó sentencia: hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a los demandados a pagar a la Sra. Fanny Noemí Quiroga la suma de $ 2.869,80, y al menor P. Daniel M. la suma de $ 900, en ambos casos con más sus intereses. Rechazó parcialmente la demanda de Fanny Quiroga por $ 6.696,20 y la de P. Daniel M. por $ 31.428. Extendió los efectos condenatorios del pronunciamiento a Sancor Coop. de Seguros Ltda., impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos y reguló honorarios.
Para así resolver, el Juzgado tuvo por acreditado el acaecimiento del accidente en la fecha indicada, entre los protagonistas y los vehículos indicados en la demanda; que el hecho ocurrió sobre calle Castelli a pocos metros de la Avda. Yrigoyen; que según los dichos de la Sra. Fanny Noemí Quiroga recogidos en el acta de procedimiento policial, coincidentes con el informe pericial del Ing. Giambastiani de fs. 100/104 y con el testimonio del Dr. Carlos Sánchez Temporín de fs. 73, la moto fue el vehículo que embistió a la bicicleta; que el impacto entre ambos vehículos fue consecuencia del accionar de la Sra. Quiroga, quien en inmediaciones de la senda peatonal varió su línea de marcha para evitar los pozos existentes en la calzada, se interpuso en la trayectoria de la moto y fue colisionada por alcance por éste último vehículo; pero que también el demandado tuvo un grado de responsabilidad, ya que -según sus manifestaciones a fs. 39 del expediente penal-, no pudo o no supo esquivar el pozo que había en la calle, ni dominar la marcha correcta de su vehículo, ni evitar el obstáculo que se le presentó, como fue la maniobra de la actora. Distribuyó las responsabilidades entre la actora (70%) y el demandado (30%), pues consideró que la impericia en el manejo de la bicicleta por parte de la Sra. Quiroga había contribuido en mayor medida a la producción del accidente, dado que había realizado maniobras inadecuadas y se había interpuesto en la marcha de la moto.
2. El recurso: Apelaron los actores y, en su oportunidad, fundaron el recurso. Consideraron injusta la atribución del 70% de responsabilidad a la actora, por cuanto esa decisión no valoró adecuadamente las probanzas ni se atuvo a las presunciones que pesan sobre el conductor embistente. Recordaron que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad; que cualquier conductor debe contar, al sobrepasar a un biciclo, con el debido control de su conducido, y prever las circunstancias de tiempo y modo, máxime cuando entra a una nueva calle con visión disminuida.
Sostuvieron que el ciclomotor no hizo ninguna maniobra, ni siquiera de frenado; que no mantuvo la distancia prudencial; que su conductor no tuvo el dominio de su conducido; que estos elementos determinaron la producción del evento. Que el obrar prudente de un conductor que circula detrás de otro automotor, lo obliga a guardar una distancia que no se mide en metros sino en capacidad de reacción.
Reconocieron que, ante el imprevisto de una reja que la podía hacer caer, la actora hizo una maniobra, pero sostuvieron que esa no fue la causa del accidente, sino que el conductor de la moto no guardó una distancia prudencial ni tuvo el control de su conducido. Recordaron que en la esquina está la senda peatonal, y afirmaron que, pese a ello, el motociclista no disminuyó la velocidad. Se remitieron al testimonio del Dr. Carlos Sánchez. Agregaron que de las declaraciones del demandado surge que no tuvo en cuenta que la conducción de un rodado se debe hacer con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del mismo, teniendo en cuenta los riesgos de la circulación y demás circunstancias del tránsito.
Citaron jurisprudencia y concluyeron que su parte probó las circunstancias del accidente y el valor de los daños físicos y morales sufridos; que las actuaciones sumariales y expediente correccional no dejan dudas sobre la calidad de embistente de la motocicleta, la omisión de realizar maniobras -ni siquiera de frenado- por parte de ésta, la omisión de mantener distancia prudencial, la omisión de tener el dominio sobre el vehículo. Que la responsabilidad del conductor del motovehículo no sólo es objetiva, sino también subjetiva; que es objetiva por tener el dominio sobre una cosa peligrosa, y subjetiva, por haber seguido una conducta negligente, consistente en embestir desde atrás a otro rodado, y conducir a alta velocidad.
Se refirieron a normas del Reglamento Nacional de Tránsito (arts. 82, 84, 85), según las cuales el adelantamiento que implique un desplazamiento lateral, debe ser anunciado mediante señales preceptivas; quien pretenda adelantarse debe cerciorarse de la intención del que le precede -pues éste tiene prioridad para desplazarse hacia el mismo lado-; y debe dejar un margen lateral de seguridad, al adelantarse fuera del poblado a vehículos de dos ruedas o con vehículos de dos ruedas, de 1,5 metros como mínimo; y que cuando el adelantamiento se realiza en lugar poblado, debe dejarse un margen lateral de seguridad proporcional a la velocidad y a la anchura y características de la calzada.
Por estas razones, solicitaron que al resolver se revoque la sentencia, se aplique el art. 1113 CC en forma integral, y se condene al accionado conforme a lo peticionado en el escrito de demanda.
Sólo Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. contestó el traslado del recurso. Consideró que la sentencia de primera instancia es justa y que el a quo hizo un criterioso análisis de la prueba rendida. Que la mecánica del accidente establecida por el Inferior, se fundó en las propias manifestaciones de la actora, volcadas en el acta de procedimiento vial del expte. 1364/7/2FP: «F. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas», ratificadas por la pericia mecánica de fs. 100/104.
Insistió en la posición -sostenida al contestar la demanda- de que Fanny Quiroga ingresó en la encrucijada con el semáforo en luz roja, y que no fue impactada su bicicleta, por lo que en realidad debió rechazársele la demanda en un 100%. Recordó al respecto, que el testigo Carlos Sánchez Temporín declaró que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen?». Razonó que la motocicleta arrancó porque el semáforo le dio luz verde, pues sería suicida para un motociclista circular por Los Franceses al Norte y trasponer la Avda. Hipólito Yrigoyen con semáforo en rojo, a la hora 20:00 de un día hábil. También señaló que la policía no constató daños en la bicicleta, menos aún en la parte trasera; que si la moto hubiese embestido desde atrás a la bicicleta, el niño que iba en la parte posterior hubiese presentado lesiones de importancia, o hubiera sido despedido por la inercia hacia adelante; que el motociclista y la conductora de la bicicleta se rozaron y por ello las lesiones fueron insignificantes. Negó que pudiera atribuirse velocidad excesiva a la motocicleta, ya que los participantes del siniestro sólo sufrieron excoriaciones, más que por el impacto, por la caída de sus respectivos biciclos. Por todo ello, peticionó el rechazo del recurso.
3. Tratamiento de los agravios:
3.1. Como aclaración previa, advierto que los agravios expresados por los actores sólo se refieren a la mecánica del accidente y a los porcentajes de responsabilidad atribuidos por el a quo al motociclista demandado y a los actores. Por lo tanto, en virtud de la limitación a las facultades del tribunal de alzada derivadas del principio tantum devolutum quantum apellatum, esta Cámara no puede ingresar en el análisis de otros aspectos del fallo que no han sido cuestionados.
3.2. Para la resolución del recurso, conviene tener presente que la actora ha incluido entre los fundamentos de su reclamo, el art. 1113 CC, cuyo segundo párrafo, segunda parte, establece que si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueño o guardián sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Y que los demandados han sustentado su resistencia a la demanda, en la culpa de la víctima -en el caso de los daños invocados por la Sra. Fanny Quiroga- y de un tercero por quien no deben responder -respecto de los reclamos del menor P. D. Mattei-.
Ha dicho Carlos A. Parellada («Colisiones entre automotor y ciclista. Automotor y carros. Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes. Accidentes de tránsito en los que participan vehículos de distinta dimensión», en «Revista de Derecho de Daños – Accidentes de tránsito – II»; Ed. Rubinzal – Cul-zoni, Bs. As. – Sta. Fe, 1998, p. 109 y ss.) que el art. 1113, parte segunda, segundo párrafo del Código Civil no se ha adherido a la clasificación de las cosas en riesgosas o peligrosas, sino que tiene en cuenta que el daño derive del riesgo de la cosa, lo que hace de relevancia secundaria la peligrosidad activa de ésta, para decidir si la norma se aplica o no a un determinado daño. Lo relevante es que la cosa haya tenido una intervención activa, o sea, que haya sido la causa del daño y que esa causa radique en un riesgo que acompaña normalmente a la cosa.
Acota el Dr. Parellada que lo que define el riesgo de los vehículos es su circulación, con su peligro de ingobernabilidad, de posibilidades de escapar al control y falta de respuesta dócil al dominio del hombre. Lo trascendente a los fines de la responsabilidad objetiva es que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa; que el daño provenga de la ingobernabilidad de la cosa; esa cualidad es la que crea su riesgo, el que -en principio- se presume, hasta tanto se pruebe la causa ajena.
«Si el contacto dañoso se produce entre una bicicleta y una motocicleta -puntualiza el distinguido jurista mendocino-, cada uno de los propietarios o guardianes deberá demostrar que la causa fue ajena con el fin de evitar responder por los daños que ha causado al otro vehículo» (ob. cit., p. 120).
3.3. En el accidente que es motivo de estos autos, está probado y admitido el contacto por alcance entre la motocicleta conducida por el demandado Aldave Ruiz, y la bicicleta que lo precedía, al mando de la actora Fanny Quiroga. El testigo Sánchez Temporín dijo que presenció el paso de una señora en bicicleta con un chico atrás, sentado en la parrilla, y que en ese mismo instante vino un ciclomotor y la golpeó o colisionó de atrás (fs. 73). El Perito Ingeniero Mecánico dictaminó que cuando la conductora del biciclo se encontraba en las inmediaciones de la senda peatonal Norte de calle Castelli, inició un giro o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada, y en tales circunstancias, la moto, que estaba ingresando a calle Castelli y transitaba por el carril derecho, colisionó por alcance con el biciclo que se interpuso en su línea de marcha, lo que produjo la desestabilización de dicho rodado (fs. 101 vta./102). El Sr. Aldave Ruiz admitió en su absolución de posiciones que «?cuando me salió por delante, después de esquivar a una camioneta que salió de un puente, sí la embestí a raíz de que ella me pega a mí con la rueda trasera de ella en la rueda delantera de la moto» (fs. 145).
3.4. En estas circunstancias, se presume la responsabilidad del dueño o guardián del motovehículo, como cosa en movimiento cuya dinámica resulta causa eficiente de la caída del rodado que lo precede. Esa presunción se refuerza por el deber -impuesto al motociclista por el art. 48 inc. b de la Ley 6082/93- de circular con cuidado y prevención, conservar en todo momento el dominio efectivo de su rodado, y tener en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. En este sentido, se ha resuelto: «Se presume la culpa del conductor cuyo vehículo ha embestido con la parte delantera a otro en uno de los costados o en la parte trasera. En estos casos se estima que quien no ha podido detener a tiempo su vehículo para evitar la colisión, es porque no poseía su pleno dominio, ya sea porque circulaba a exceso de velocidad, o porque no guardaba la distancia reglamentaria, o porque no actuaba con la debida atención del caso, o porque sus frenos no se encontraban en buenas condiciones etc., circunstancias todas que señalan en principio la responsabilidad del agente. El fundamento de esta presunción hominis, no es otro que la inobservancia por parte del conductor de la regla que lo obliga a mantener en todos los casos el control sobre la marcha del vehículo?» (Cuarta Cámara Civil, 1a. Circunscripción Judicial; Expte.: 12710 – Fazio, Nicolás Martha Raquel López Rivol Sumario», del 08/11/1993 – LS127-432).
Ahora bien: el juzgado de origen, si bien reconoció la existencia de responsabilidad del conductor del motovehículo, hizo lugar parcialmente a la defensa de los demandados pues atribuyó un grado decisivo de incidencia en la producción del siniestro, a la conducta de la Sra. Fanny Quiroga, ya que ésta realizó maniobras inadecuadas y se interpuso en la marcha de la moto.
Los actores apelantes cuestionan el grado de responsabilidad atribuido a la ciclista y resaltan las omisiones de cuidado evidenciadas por el conductor de la moto. La citada en garantía, en ocasión de responder el traslado del recurso, destaca la importancia causal de las maniobras de la actora e insiste en que ésta habría ingresado en la encrucijada con el semáforo en luz roja.
No considero que haya quedado demostrada la infracción de la ciclista a la prohibición de avanzar con luz roja. Es cierto que la motocicleta «arrancó del semáforo de Los Franceses e Yrigoyen» con dirección al Norte, como dijo el testigo Sánchez Temporín (fs. 73 vta.), y no cabe sino presumir que lo hizo con luz verde, pues el cumplimiento de esa norma de tránsito por el común de la gente es la regla y no la excepción, y porque, por lo general, si es riesgoso el cruce de una avenida semaforizada con alta densidad vehicular (conf. pericia, fs. 100 vta.) cuando el semáforo lo prohíbe, más aún es hacerlo a bordo de una motocicleta, que carece de estructura protectora del cuerpo del conductor.
Pero en el caso, el cruce autorizado a quienes circulaban -como el motociclista- desde calle Los Franceses hacia el Norte, no necesariamente lleva a concluir que la ciclista que venía por Av. Yrigoyen hacia el Oeste, hubiera avanzado sobre la intersección con luz roja. Es que en esa particular esquina, como lo informa el perito a fs. 100 vta. y se observa en la fotografía de fs. 101 vta., el eje medio central de Castelli se encuentra desfasado con respecto al eje medio central de calle Los Franceses. En virtud de ese desfasaje, según cuál sea la posición del semáforo -que no ha sido acreditada en la causa-, podría ocurrir que la ciclista hubiera transpuesto el semáforo con luz verde, pero que éste hubiera cambiado posteriormente y habilitado el paso a calle Los Franceses mientras la Sra. Quiroga llegaba hasta calle Castelli y doblaba por ésta hacia el Norte. Adviértase al respecto que el testigo Sánchez Temporín -quien se disponía a cruzar la calle Castelli para ir hacia calle Lavalle, es decir hacia el Oeste-, declaró que desde ese punto no tenía visibilidad del semáforo (fs. 73 vta.). En ausencia de testigos que presenciaran el comportamiento de las luces semafóricas, no habiéndose demostrado la posición de los semáforos ni la velocidad a la que se desplazaban los vehículos intervinientes, no puede concluirse con certeza que la actora hubiera incurrido en la transgresión que le endilgan los demandados.
En cambio, la realización de las maniobras que el a quo atribuyó a la actora, se encuentra probada con las manifestaciones de la Sra. Fanny Quiroga al personal policial que intervino en el Acta de Procedimiento que encabeza el expediente N°1364/7/2FP: «F. Cor. c/ Aldave Ruiz Miguel Ángel p/ Lesiones Culposas a Fanny Noemí Quiroga y el menor P. Daniel M.» -ofrecida como prueba por ambas partes, sin reservas-, y con la declaración prestada por ella ante la Segunda Fiscalía Correccional (fs. 52 vta. de esa causa). También el perito que actuó en la instancia de origen, reconoció el acaecimiento de «un giro (de la bicicleta) o variación de su línea de marcha con el aparente propósito de evitar los pozos existentes en dicho sector de la calzada» y que la moto colisionó por alcance con el biciclo «que se interpuso en su línea de marcha» (fs. 101 vta./102).
Si bien es cierto que la bicicleta es un vehículo de alta inestabilidad, y que quienes circulan por la vía pública deben tener en cuenta esta característica por ser un riesgo propio del tránsito, ello no significa que el ciclista esté autorizado legalmente para maniobrar sopresivamente a su antojo. La Sra. Quiroga debió advertir con anticipación a quienes circulaban detrás suyo, el propósito de realizar la maniobra a que vengo aludiendo. Ese deber surge de lo dispuesto por el art. 48 inc. b), 2do párrafo de la Ley 6082/93: «Cualquier maniobra debe advertirla previamente y realizarla con precaución siempre que no cree riesgos ni afecte la fluidez del tránsito». Sin embargo, la actora nunca invocó la realización de señal alguna.
La Sra. Quiroga dijo ante la Fiscalía Correccional: «Fue entonces cuando a unos quince metros de la esquina siento detrás de mí una motocicleta que venía circulando y como andan con caños de escapes que hacen mucho ruido pensé que iba a pasarme por mi costado izquierdo, fue cuando sentí que me empujaron de atrás fuerte desestabilizándome hasta que me caí?» (fs. 52, expte. N° 1364/7/2FP). Frente a esa percepción del acercamiento de la moto, queda en evidencia que la maniobra sorpresiva realizada por la accionante para evitar las irregularidades de la calzada, resultó imprudente e intempestiva y fue determinante del acaecimiento del accidente, al interponerse sin aviso en su línea de marcha.
Por lo demás, la circulación en un vehículo carente absolutamente de protección, le exigía a la ciclista el mayor cuidado, máxime si lo hacía con su hijo menor de edad montado en la parrilla de la bicicleta. La maniobra sorpresiva para eludir una irregularidad del pavimento -que a juzgar por las fotografías exhibidas a la Sra. Quiroga en la Fiscalía Correccional, según constancias de fs. 47, 48 y 52 vta. del Expte. N° 1364/7/2FP, no eran de una magnitud que hiciera imposible transitar sobre ellas-, demuestra que su dominio de la dinámica del rodado no era el adecuado.
Estamos así, en presencia de dos conductas que han concurrido a la producción del accidente por su inobservancia de las normas del tránsito. Estimo que la entidad de tales inobservancias, en función de las consecuencias del siniestro, es equiparable. No existe un parámetro objetivo que permita adjudicar a una de las dos conductas -la de la ciclista o la del conductor de la moto- una mayor incidencia en el accidente. No se ha probado que el motociclista circulara a una velocidad exagerada; ni las características del hecho, ni las lesiones invocadas por los actores indican que ello ocurriera, más allá de que habitualmente, un vehículo impulsado a motor se desplaza a una velocidad mayor que la que pueden imprimir las piernas de un ciclista.
Por ello, la prudencia aconseja seguir el criterio señalado por la Corte Federal: «Cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales, por aplicación del principio de causalidad paritaria» (CSJN, «Fallos», t. 312 – 2481, noviembre 17 – 1994 in re: Paloika David D. C/ Provincia de Bs. As. en D.J. Año XI, n° 32 , p. 228/230, diario del 09/08/95).
3.5. Desde esta perspectiva, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso interpuesto por los actores, y modificar la sentencia recurrida para distribuir la responsabilidad por partes iguales entre ambas partes. Respondo, entonces, en forma parcialmente afirmativa a la primera cuestión propuesta, y propongo: a) elevar la suma por la que procede la demanda de Fanny Noemí Quiroga a la suma de $ 4.782,50 ($ 3.282,50 en concepto de Incapacidad Laboral, más $ 1.500 por daño moral), y rechazar su reclamo por igual importe; b) elevar la suma por la que se acoge favorablemente el reclamo de P. M., en ausencia de otros agravios, a la suma de $ 1500 por daño moral, y rechazar su reclamo por $ 30.828 ($ 1500 por daño moral, y $ 29.328 por Incapacidad). Así voto.
Sobre la misma primera cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Sobre la segunda cuestión el Dr. Esteban Vásquez Soaje dijo:
Como consecuencia del acuerdo precedente, ha variado el monto por el que la demanda resulta acogida y por ello deben adecuarse las regulaciones de honorarios, conforme lo dispone el art. 4 inc. a) de la Ley 3641; es que corresponde que el Tribunal se pronuncie sobre todas las cuestiones litigiosas -arg. art. 141-V CPC-, y tratándose de adecuación del monto de los honorarios a lo que resulte de la sentencia definitiva, no se requiere manifestación expresa del apelante (conf. Podetti, J. Ramiro: «Tratado de los recursos»; Ediar, Bs. As., 1958, p. 153). En este sentido, tiene resuelto la 4a. Cámara en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial que «Siendo la sentencia revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, puede el Tribunal de Alzada modificar el curso de las costas y pronunciarse sobre honorarios, conforme lo decida en el principal y sin sujeción a recurso o agravio sobre el punto» (Expte.: 23181 – «Escudero, Luis Angel c. Cooperativa de Trabajo T.A.C. Ltda. Reembolso de Acciones», del 02/09/1997 – LS143-212).
Desde esa perspectiva, considero que deben dejarse sin efecto los dispositivos VI), VII), VIII) y IX) de la resolución recurrida, y adecuar los emolumentos de los profesionales que actuaron en el proceso, en proporción a los valores por los que la demanda resulta acogida o rechazada, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13 y 31 de la Ley 3641. Las regulaciones de honorarios de los peritos (dispositivo X) no se modificarán, dado que las mismas no han sido cuestionadas, y guardan proporción con la magnitud del litigio y del esfuerzo profesional.
Las costas de la instancia recursiva deben imponerse en proporción a los respectivos vencimientos (art. 36-I CPC). La regulación de honorarios de alzada se practicará por aplicación de los arts. 13, 15 y 31 de la ley arancelaria, sobre la suma de $ 2.512,70 por la que prospera el recurso, y sobre la de $ 7.782,50 por la que es rechazado. Así voto.
Sobre la misma segunda cuestión, los Dres. Ana Paula Rigo y Dante Aníbal Giménez dijeron:
Que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.
Con lo que se dio por terminado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia, la que se inserta a continuación.
SENTENCIA N°
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1) ACOGER PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto a fs. 219, y consecuentemente MODIFICAR los dispositivos I), III), IV), VI), VII), VIII) y IX) de la sentencia de fs. 202/207, los que quedarán redactados así:
«I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda de Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 07/15 y en consecuencia condenar a los Demandados MIGUEL ANGEL ALDAVE RUIZ y a «HELADOS LA DELICIA SRL» a pagar a FANNY NOEMI QUIROGA la suma de PESOS CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS con 50/100 ($ 4.782,50), y a P. DANIEL M. la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500), en ambos casos con más los intereseses según lo dispuesto en el considerando respectivo, en el plazo de DIEZ (10) DÍAS de quedar firme la sentencia».
«III) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la actora FANNY NOEMÍ QUIROGA por la suma de pesos cuatro mil setecientos ochenta y dos con 50/100 ($ 4.782,50).»
«IV) RECHAZAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Fanny Noemí Quiroga y Fabián M. en representación de su hijo P. DANIEL M., por la suma de pesos treinta mil ochocientos veintiocho ($ 30.828)».

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Asimismo, respecto a la obligación de fidelidad luego de concretada la separación de hecho también es interesante lo que dice, al establecer que «Si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del inc. 2, art. 214, Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos.»

Fallo Completo:

Carátula: M. C. vs. F. G. E. s. Separación por causal objetiva

• Fecha: 31/01/2014
• Juzgado: Neuquén Neuquén Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: «M. C. C/ F. G. E. S/ SEPARACIÓN X CAUSAL OBJETIVA», (Expte. EXP Nº 47391/2011), venidos en apelación del Juzgado de Familia N° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I. La parte demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 490/496, que hace lugar a la demanda, decretando la separación personal de las partes por la causal objetiva de separación de hecho por más de dos años, y rechazando la reconvención de divorcio por las causales subjetivas de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, a la vez que declara disuelta la sociedad conyugal desde la fecha de notificación de la demanda, con costas a la vencida.
A) La recurrente plantea la nulidad de la sentencia de autos por violación del art. 163 del CPCyC.
Dice que el fallo se limita a transcribir jurisprudencia y doctrina, sin decir en que se basa para determinar el rechazo de la reconvención. Agrega que tampoco se valora la totalidad de la prueba ofrecida.
Seguidamente se explaya con citas de jurisprudencia sobre la debida fundamentación de la sentencia.
Dice que es errónea la conclusión de la a quo en orden a que el retiro del actor del hogar conyugal fue consensuado entre las partes. Señala que, como se dijo en la reconvención, el día 2 de julio de 2008 la demandada recibió un mensaje de texto en su celular, remitido por el accionante, diciendo que se iba a retirar del domicilio, llevándose sus elementos personales. Sigue diciendo que del acta de exposición policial de fecha 10 de julio de 2008 surge que la demandada consideró que el actor había hecho abandono del hogar.
Sostiene que no se valoró que en la prueba confesional el actor reconoció que desde el 7 de agosto de 2008 no tiene contacto alguno con la accionada; en tanto que los testigos afirman que fue el demandante quién se retiró del hogar, y que ello se debió a que era la demandada quién trabajaba y aportaba para los gastos de la casa, situación que comenzó a generar discusiones por el hecho que el actor no tenía trabajo fijo. Transcribe parte de las declaraciones.
Manifiesta que fue el actor quién se fue del departamento, llevándose los vehículos de la pareja, y dejando un sinnúmero de deudas, las que todavía continúa abandonando la demandada. Se pregunta como puede catalogarse de consensuado un abandono. Pone de manifiesto que el actor ha reconocido que se llevó los dos vehículos. Vuelve a transcribir dichos de los testigos.
Señala como conclusión errónea la referida a que la separación ha tenido por objeto poner fin a una convivencia que se tornaba insostenible. Advierte que los testigos han dicho que la pareja tenía discusiones como es común, pero que ello no fue el motivo de la separación.
Destaca que el actor se fue del hogar sabiendo que a la accionada se le iba a hacer casi imposible pagar todas las deudas, e incluso retiró de la calle el vehículo de ambos, lo que supone una actitud de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos. Cita jurisprudencia y señala que debe primar la postura doctrinaria y jurisprudencial que expresa que quién hace el abandono es el que debe acreditar los motivos del mismo.
Se agravia por el rechazo de la causal de adulterio, manifestando que no obstaculiza a su procedencia el hecho de que se hubiere configurado después de la separación por abandono del hogar. Sostiene que el pasear de la mano, abrazarse en la vía pública, asistir a locales bailables en compañía de una mujer que no es la esposa, mientras que estaba casado y conservaba una comunidad de vida matrimonial, es incompatible con el deber de fidelidad. Cita doctrina y jurisprudencia.
Subsidiariamente apela la imposición de costas a su cargo, y los honorarios regulados a todos los profesionales por altos.
Señala que la accionada posee argumentos suficientes para accionar, y que existen dos posturas jurisprudenciales respecto a los requisitos que debe reunir la causal de abandono voluntario y malicioso.
Hace reserva del caso federal.
B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 519/528.
Señala que la sentencia posee un desarrollo lógico y relacionado, y que la crítica de la demandada es meramente retórica, ya que no se menciona en que puntos o párrafos de la sentencia de grado se valoró mal la prueba, o que razonamiento no estaría apoyado por los hechos y el derecho.
Dice que la exposición policial de la demandada refiere a la devolución de enseres personales y a la restitución de la camioneta; en tanto que la reunión posterior, el lunes siguiente a la separación, versa sobre el uso de los bienes, no del regreso del actor o de lo inesperado del retiro del domicilio.
Agrega que la exposición de la demandada se realiza ocho días después de la separación, y que la que realiza el actor lleva fecha 3 de julio de 2008, explica las desavenencias, y que decidieron de común acuerdo la separación, que se lleva la camioneta y que estaría en su domicilio de B° Gregorio Alvarez, casa… Cita jurisprudencia.
Sostiene que la demandada no ha actuado como una persona abandonada: no responde al mensaje de texto preguntando porque se iba, tampoco lo hace después, sólo se interesa porque no devolvió la camioneta. Con cita de jurisprudencia afirma que la exposición no constituye prueba de abandono. Pone de manifiesto que en los dichos de los testigos aparece una constante que es la existencia de las desavenencias, las peleas y las discusiones, a la vez que ninguno invoca que el retiro del hogar haya sido intempestivo o sorpresivo, coincidiendo en que es el actor quién carece de trabajo. De ello se infiere, a criterio de la parte, que el más afectado económicamente fue el actor.
Entiende que es claro que la pareja tenía problemas graves, a tal punto que eran inocultables para terceros, amigos y allegados, y el hecho que fuera la misma demandada quién los daba a conocer a sus amigos determina que nada había de intempestivo o malicioso en la separación.
Marca contradicciones en los dichos de la apelante, reiterando que no se entiende como caería en desamparo económico quién tenía el trabajo estable, máxime cuando el actor probó haber contribuido a la deuda en común. Destaca que la documental acompañada por la demandada muestra la existencia de 18 depósitos en su cuenta, realizados por el actor -cinco superando en más del doble el monto de la cuota-. Dice que considerando el sueldo de la demandada y los montos de los depósitos realizados por el actor, se advierte que la primera no sufrió sobresalto económico alguno.
Agrega que un cotejo de las fechas de los comprobantes prueba que, durante el tiempo en que la demandada tenía el uso y goce de la camioneta, el actor la llevaba a reparar y le realizaba mantenimiento. Con relación al adulterio señala que los testigos afirman que con posterioridad a la separación el actor no tuvo relaciones sentimentales con otra mujer.
Sobre las costas dice que es un principio procesal que quién es vencido en juicio debe cargar con los gastos del proceso.
II. Cabe señalar, en primer lugar, que, a contrario de lo afirmado por el recurrente, la sentencia de primera instancia respeta la manda del art. 163 del CPCyC, ya que se encuentra debidamente fundada.
La crítica del quejoso, en este aspecto, no puede prosperar. La decisión de la a quo no se basa solamente en citas de doctrina y jurisprudencia. Adviértase que la sentenciante de grado plantea las distintas posturas plasmadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a cuestiones controvertidas, tales como la subsistencia del deber de fidelidad una vez producida la separación de hecho de los cónyuges, y la carga de la prueba del abandono malicioso, para luego señalar la postura a la que adhiere, explicando por que, y finalmente aplicar estos conceptos al caso concreto, subsumiendo los hechos -conforme surgen del material probatorio- en el derecho.
En realidad, la sentencia recurrida es un ejemplo del desarrollo lógico que debe tener un fallo judicial.
La disconformidad que pueda tener una de las partes con los fundamentos explicitados por el sentenciante no puede ser motivo para imputar ausencia de fundamentación.
III. Sentado lo anterior he de avanzar en el análisis de los agravios del apelante, los que se centran en el rechazo de la reconvención.
El abandono voluntario y malicioso del hogar está previsto en el art. 202 inc. 5 del Código Civil como causal de la separación personal de los cónyuges, y también de divorcio vincular por la remisión efectuada por el art. 214 inc. 1 del Código Civil.
Se ha señalado que el abandono voluntario y malicioso como causal del divorcio consiste en el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común, por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse de las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular la cohabitación, asistencia y comunidad de vida. Aunque autores como Mazzinghi, Vidal Taquini y Zannoni consideran que el abandono es toda abdicación de los deberes matrimoniales, que incluye pero no se agota con la conducta de retirarse del hogar común, y que puede darse inclusive manteniendo la convivencia. De todos modos, en autos, el actor ha dejado el hogar conyugal.
Néstor Solari señala que esta causal requiere de dos elementos, uno material, objetivo -el alejamiento-; y el otro intencional, subjetivo -intención de sustraerse de los deberes matrimoniales- (cfr. aut. cit., «La causal de abandono malicioso y voluntario del hogar», DFyP, agosto de 2012, pág. 3). Sigue diciendo este autor que para que la causal referida se configure deben encontrarse reunidos ambos elementos. El simple alejamiento material, la ausencia o separación, o la falta de convivencia no constituyen el abandono voluntario y malicioso, pues falta el elemento subjetivo.
Es decir, en palabras del autor referido, «no basta para constituir el abandono la ausencia o separación sino que además requiere el factor moral de la imputabilidad que la ley califica de voluntariedad y malicia en la acción, es decir cuando hay falta de razón alguna, y que se expresa fundamentalmente en la circunstancia o motivo valedero que legitime la actitud del cónyuge que decide hacer cesar la cohabitación».
Tal como lo pone de manifiesto Jorge Oscar Perrino, cuando debe analizarse esta causal será necesario obtener respuesta a dos interrogantes: por qué se realizó y para qué se realizó, a fin de determinar si se encuentran reunidos los dos elementos (aut. cit., «Derecho de Familia», Ed. LexisNexis, 2006, T. II, pág. 1073).
En cuanto a la prueba del abandono, parte de la jurisprudencia entiende que si uno de los deberes matrimoniales es la convivencia, la actitud del cónyuge que la interrumpe unilateralmente y se instala en otra vivienda debe catalogarse, en principio, como ilícita. Calificación que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que debe aportar el cónyuge que se ha retirado del hogar conyugal (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala G, «M., M.L. c/ L., J. H.», 4/12/2012, L. L. 2012-D, pág. 23).
Por su parte, existen fallos de otros tribunales, a partir de la vigencia de la Ley 23515, que sostienen que luego del egreso de uno de los cónyuges del hogar común se supone la decisión conjunta de la separación de hecho, salvo prueba en contrario que la desmienta. Por tanto, quién alega la inocencia en la separación debe probar que ha sido causada por el otro cónyuge (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, 23/5/1995, L. L. 1996-B, pág. 11; ídem., Sala K, 14/2/1995, L. L. 1995-D, pág. 399).
En autos contamos con el elemento objetivo. Se encuentra reconocido por las partes que el actor fue quién se retiró del hogar conyugal.
El problema se circunscribe, entonces, a dilucidar si se encuentra desvirtuada la presunción de ilicitud, a través de prueba que demuestre la inexistencia del elemento subjetivo; o la presunción de separación concertada, mediante la prueba que acredite la existencia del mismo elemento. Hago un paréntesis para señalar que no entiendo necesario enrolarme en una u otra postura, ya que entiendo que ello resultaría procedente si no se contara con material probatorio, más en autos existe prueba suficiente.
Si bien es fácil enunciar la cuestión, resulta difícil desentrañar la motivación tenida por las partes. Conforme lo destaca Jorge Adolfo Mazzinghi (h), el alejamiento no puede justificarse en cualquier inconducta del otro cónyuge o en el simple hecho de que el clima de la convivencia matrimonial muestra signos de deterioro o de alguna tirantez, ya que una el alejamiento consideración tan amplia equivaldría a borrar el abandono como causal del divorcio. Si al cónyuge que se retiró del hogar le bastara con acreditar que la convivencia no era armoniosa, nadie incurriría en abandono (cfr. aut. cit., «Divorcio por culpa de los cónyuges. Valoración judicial de la conducta», L. L. 2012-D, pág. 22).
Por ello entiendo que en el supuesto de autos no resultan tan relevantes los dichos de los testigos respecto de las características de la convivencia matrimonial. Ello sin dejar de destacar que son coincidentes en cuanto a la existencia de discusiones, principalmente por temas económicos.
Lo determinante en el caso bajo análisis, a mi criterio, ha sido la conducta de los cónyuges durante la separación y con posterioridad a ella. Conducta que también es puesta de manifiesto por la sentenciante de grado.
Si bien la demandada sostiene que se enteró de la decisión del actor de dejar el hogar conyugal por un mensaje telefónico, lo cierto es que nada hizo para impedir el alejamiento, ni tan siquiera reclamó explicaciones sobre esa actitud. Luego, la exposición policial que realiza la demandada tiene como único objetivo lograr la recuperación de las cosas que había retirado el actor del domicilio común, como así también del vehículo del matrimonio. Más aún, todos los reclamos posteriores y los intercambios epistolares giran en torno a cuestiones materiales, principalmente la tenencia de la camioneta de propiedad común. A ello agrego que, y también lo destaca la a quo, la separación se produce en julio de 2008, en tanto que la demandada inicia los trámites de divorcio en marzo de 2011 (incluso después de promovida la acción de separación personal por parte del actor, aunque no se encontraba notificada de esta demanda al momento de plantear el pedido de divorcio).
Incluso, señala la sentencia de grado que ambas partes son contestes en que pocos días después de producida la separación, el marido volvió al hogar común solicitando la entrega de una motocicleta, la que le fue dada por la demandada. Uniendo la conducta de los litigantes con el clima de la convivencia, del que dan cuenta los testimonios, no cabe sino avalar la conclusión de la jueza de primera instancia respecto a que no existió abandono voluntario y malicioso por parte del actor, sino que se trató de una separación consensuada o, cuanto menos, avalada y tolerada por los cónyuges.
Reitero, si bien las discusiones no pueden ser entendidas como causal justificatoria del abandono del hogar en si mismas consideradas, lo actuado por los cónyuges después de producida la separación pone de manifiesto que ellos consideraron que la convivencia se encontraba deteriorada y que no podía continuar.
La jurisprudencia tiene dicho que la actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en partícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala A, 26/10/1990, L. L. 1991-B, pág. 1).
La recurrente hace hincapié en los problemas económicos que habría tenido como consecuencia de las deudas de la sociedad conyugal, considerando que la intención del actor fue sustraerse al cumplimiento del deber de asistencia, incurriendo en abandono material de la accionada. Sin embargo, ello no es así.
La demandada contó siempre con un empleo estable, incluso ella misma denuncia que era su cónyuge quién no tenía trabajo fijo. Por tanto no puede afirmarse que a partir de la separación se haya quedado sin ingresos para su subsistencia.
En cuanto a las deudas, ellas nunca fueron motivo de reclamo frente al actor. No surge, por otra parte, de los movimientos de la caja de ahorros de la demandada obrante a fs. 333/356 que la situación haya empeorado después de la separación. Incluso la entidad bancaria informa que la demandada no registra cuotas impagas de su crédito (fs. 357). Ello claro está sin perjuicio que la señora F. haga valer los pagos realizados sobre el crédito que le otorgara el Banco Provincia del Neuquén -única deuda comprobada que tenía la sociedad conyugal-, si es que los afrontó con su exclusivo peculio, al momento de determinarse la distribución de los bienes que integraron aquella sociedad.
La sentencia resulta correcta entonces, en cuanto determina que no ha existido abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del actor.
IV. A igual conclusión arribo respecto de la causal de adulterio e infidelidad.
El adulterio, en tanto relación sexual con un extraño al matrimonio, no se encuentra probado.
Los testigos de autos dicen haber visto al actor en compañía de mujeres, siempre con posterioridad a la separación de hecho, en lugares públicos y en actitudes que demostrarían la existencia de una relación sentimental. Ello puede constituir infidelidad que configure injuria grave, pero, reitero, no alcanza para ser considerado adulterio.
Ahora bien, oportunamente me he expedido señalando que, si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del art. 214 inc. 2 del Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos (Sala I, P.S. 2011-III, n° 95).
En autos, como lo dije, las apariciones públicas del actor con otras mujeres fueron siempre posteriores a la separación de hecho, y entiendo que no reúnen la entidad necesaria para ser consideradas injuria grave.
Así la testigo H. (acta de fs. 372/vta.) declara que «se lo cruzó en el centro (por el actor)… Él iba en la Fiorino blanca con un chica al lado, también un pub lo vio con una chica», aclarando que en esta última ocasión estaban el actor y la otra persona abrazados, situando lo sucedido en marzo de 2011. La testigo M. C. (acta de fs. 373/376) señala que en diciembre de 2010 vio al actor en la Plaza de las Banderas con una chica embarazada, y que en junio de 2011 lo vio en Bloque con una chica y un chico. La testigo L. (acta de fs. 377/ vta.) manifiesta que a los pocos días de la separación de las partes vio al actor entrar a Jumbo de la mano con una chica, y que en febrero de 2011 lo vio bajar de la camioneta frente a una heladería con una chica en horas de la noche.
En fecha cercana a la separación se sitúa un sólo episodio, en tanto que los demás se ubican en los años 2010 y 2011, o sea con bastante posterioridad a la separación que se produjo en el año 2008, y considerando que la misma demandada peticionó el divorcio en marzo de 2011. Por otra parte, tampoco de lo relatado surge que en todos los supuestos puede entenderse que al actor y a la otra persona lo unía una relación sentimental. A ello agrego que, tal como lo desarrollé al analizar la causal de abandono, la separación fue tolerada por la demandada, no pudiendo entenderse que en algún momento, posterior al retiro del hogar conyugal por parte del demandante, existió la intención en los litigantes de retomar la vida en común.
Ello me lleva a concluir que estas apariciones públicas del actor no tienen la entidad suficiente como para constituir injuria grave, conforme lo adelanté.
V. Resta por analizar la imposición de las costas procesales y la apelación arancelaria.
Con respecto al primer tema, no encuentro que existan razones para hacer excepción al principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del CPCyC. Ya he dicho que el hecho de creerse con derecho a litigar no puede servir de justificación para eximir total o parcialmente de las costas a quién ha resultado perdidoso en su pretensión, ya que, en definitiva, todos los que acuden a sede judicial para plantear una demanda, o se oponen a su progreso, entienden que les asisten razones suficientes para actuar de tal manera.
En lo concerniente a los honorarios regulados a los letrados de las partes, los mismos no resultan elevados desde el momento que se han fijado en el mínimo legal establecido por el art. 9, inc. I, apartado 1 de la Ley 1594.
VI. Por lo dicho, propongo al Acuerdo confirmar el resolutorio apelado en lo que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), correspondiendo regular los honorarios profesionales de acuerdo con la manda del art. 15 de la ley arancelaria.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello esta Sala II, RESUELVE:
I. Confirmar la sentencia dictada a fs. 490/496, en todo lo que fuera materia de recursos y agravios.
II. Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68 del CPCC).
III. Regular los honorarios de los letrados intervinientes e esta Alzada, en las siguientes sumas: para el Dr…, patrocinante del actor, de PESOS… y para los Dres… y…, patrocinantes de la demandada, de PESOS … ($…) en conjunto. (art. 15 LA).
IV. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío – Dra. Patricia M. Clérici.

La entrada Jurisprudencia: Divorcio – Se rechaza la reconvención por abandono malicioso debido a la inactividad de la parte luego de la separación se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

El empleado había sido despedido por insultos y agresiones verbales a otro empleado. Pero se juzgó no acreditada la causa por ser el agredido el único testigo directo del hecho y ser empleado actual de la empleadora.

Fallo Completo:

Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Mayo de 2013 (caso Meacci, Walter Eduardo c/ Empresa San Vicente S.A.T. s/ Despido)

Sumario. DESPIDO. Valoración de la prueba. PRUEBA DE TESTIGOS. Testigo único. Carácter de protagonista del hecho. Declaración que resulta ineficaz para acreditar los hechos que motivaron la cesantía. DESPIDO INJUSTIFICADO. Falta de acreditación del hecho injurioso imputado al trabajador -supuesta agresión-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Rechazo

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de mayo de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters, Genoud, Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 105.415, «Meacci, Walter Eduardo contra Empresa San Vicente S.A.T. Despido».

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo n° 2 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, con asiento en dicha ciudad, hizo lugar parcialmente a la demanda deducida, con costas a cargo de la demandada (v. sent., fs. 354/361).

Ésta dedujo recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley (v. fs. 372/378 vta.), el que fue concedido por el citado tribunal a fs. 382 y vta.

Dictada la providencia de autos (v. fs. 392) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. El tribunal del trabajo interviniente hizo lugar a la demanda deducida por Walter Eduardo Meacci y condenó a la Empresa San Vicente S.A.T. a pagar la suma que especificó en su pronunciamiento en concepto de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, vacaciones y sueldo anual complementario proporcionales año 2007 y los incrementos indemnizatorios previstos en los arts. 16 de la ley 25.561 y 2 de la ley 25.323. Desestimó, en cambio, los reclamos dirigidos a obtener el cobro de las sanciones contempladas en los arts. 1 de la ley 25.323 y 43 y 45 de la ley 25.345, y la entrega de los certificados a los que alude el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (v. sent., fs. 354/361).

En lo pertinente, y por conducto de la evaluación integral de los elementos probatorios obrantes en la causa, juzgó no acreditada la causal invocada por la demandada al disponer el despido del trabajador Meacci, consistente en insultos y agresiones verbales al personal de control de la empresa accionada, retirándose luego del lugar a alta velocidad, maltratando la unidad que conducía; como tampoco, que en la rotonda Los Pinos haya interrumpido el servicio «sin autorización». En consecuencia, consideró que el distracto dispuesto por la empleadora careció de justa causa (v. vered., fs. 348 vta./351 vta.; sent., fs. 355 vta./356).

II. Contra dicho pronunciamiento, la parte demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 372/378 vta.), en el que denuncia la transgresión de los arts. 62, 63 y 242 de la Ley de Contrato de Trabajo; 44 inc. «d» y 63 de la ley 11.653; 34 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial; 10, 11, 15, 26, 27, 31, 36, 56, 57 y 171 de la Constitución provincial; 14, 17, 18, 28, 31, 33 y 75 de la Constitución nacional.

En sustancia, y mediante la denuncia de absurdo, le objeta al juzgador de grado su decisión de considerar no acreditada la grave injuria alegada por la patronal y cuya gravedad impedía la prosecución del vínculo laboral.

Así pues, alega una desacertada valoración de la prueba oral, concretamente de las declaraciones de los testigos Pérez y Sarubbi. Respecto del primero, señala que el a quo descartó su testimonio porque sólo traduce un conocimiento referencial de los hechos, soslayando que aquél revestía el carácter de jefe de personal de la demandada y, como tal, era conocedor directo de los acontecimientos sobre los que había sido interrogado.

Pero singular atención requiere -agrega- las manifestaciones brindadas por el otro testigo, quien fuera personal de control de la empresa accionada y el que, en definitiva, recibió las agresiones verbales del actor, por lo que su declaración debió tener un valioso valor probatorio, por ser partícipe directo de los hechos debatidos en el pleito. Sin embargo, el a quo de manera totalmente absurda y desacertada, descalificó sus dichos por tratarse de un dependiente actual de la demandada y por considerarlo como el único testigo presencial del hecho.

En definitiva, el juzgador de grado le restó toda eficacia a estas pruebas esenciales, las que -en rigor- acreditan que la decisión patronal de proceder al distracto del actor fue proporcionada a la falta cometida y por lo tanto ajustada a derecho.

Finalmente, le imputa al sentenciante no haber valorado las pruebas periciales contable y caligráfica, las que dan cuenta de los antecedentes desfavorables del accionante, esto es, las diversas sanciones de carácter disciplinario que recibió con anterioridad al despido.

III. El recurso no puede prosperar.

1. El tribunal de grado consideró jurídicamente injustificada la rescisión contractual dispuesta por la patronal, por carecer de justa causa que legitime su proceder, razón por la cual dispuso hacer lugar a la acción deducida por el dependiente (v. sent., fs. 355 vta./356).

Para arribar a dicha conclusión, el a quo entendió que habiendo negado el actor los hechos alegados por la empresa accionada para disponer el distracto, correspondía a esta última demostrar tales extremos, objetivo que no logró cumplir a través de la prueba testimonial vertida en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de la causa. En efecto, a criterio del juzgador, los dichos del testigo Pérez no resultaron creíbles, pues dijo conocer de las circunstancias que desembocaron en la cesantía de Meacci sólo por comentarios, consecuentemente, ello «le resta la obvia credibilidad que corresponde otorgar a quien conoce por propia percepción…» (v. vered., fs. 349).

Y si bien para el tribunal del trabajo las declaraciones de Sarubbi coinciden con lo sostenido por la patronal al disponer el cese de la relación, pues expresó haber presenciado aquel episodio, dado que fue víctima de las agresiones verbales del actor, su testimonio careció de eficacia probatoria, pues, más allá que aquel resultó ser un superior jerárquico del trabajador y único testigo presencial, sus dichos no resultaron corroborados por ningún otro medio de prueba (v. vered., fs. 349/351).

En definitiva, la prueba rendida en la causa resultó insuficiente a efectos de formar convicción en el juzgador para tener por acreditadas las circunstancias detalladas en la comunicación rescisoria (v. vered., fs. 351).

2. Las conclusiones expuestas en el pronunciamiento de grado -claramente vinculadas a extremos de índole fáctica- no logran ser conmovidas por la recurrente.

3. a. Ha expresado esta Corte en reiteradas ocasiones, que tanto la apreciación del material probatorio, como la evaluación de la conducta de las partes previa a la rescisión del vínculo laboral, para establecer la existencia -o no- de injuria, constituye materia reservada a los jueces de mérito y sólo puede ser revisada en la instancia extraordinaria cuando se evidencia que la valoración no ha sido realizada con la prudencia que la ley exige (conf. art. 242, L.C.T.) o se ha incurrido en absurdo en la apreciación de los hechos y de las pruebas de la causa (conf. L. 94.481, «Villalva», sent. del 15-VII-2009; L. 92.410, «Firmani», sent. del 5-III-2008; L. 83.451, «Pizzo», sent. del 25-IV-2007; L. 83.326, «Bertone», sent. del 15-III-2006; entre otras).

Invocado el vicio de absurdo por la compareciente, a su cargo corría demostrar que el razonamiento de los sentenciantes se encontraba afectado de ese error grave, grosero y manifiesto, concretado en una conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal e incompatible con las constancias objetivas que resultan de la causa (conf. L. 95.086, «Alegre», sent. del 12-VIII-2009; L. 97.435, «López», sent. del 13-V-2009; L. 94.977, «B., J.», sent. del 6-V-2009; L. 93.355, «Bonanno», sent. del 23-VII-2008; entre otras).

b. Desde ese marco de análisis, el recurso sub examine se exhibe insuficiente para demostrar la configuración del mentado vicio invalidante. La interesada centra su crítica -esencialmente- en la valoración de la prueba testimonial rendida en la audiencia de vista de la causa, la cual, atento la característica ‑eminentemente oral- del proceso adjetivo no puede ser revisada por esta Corte, quedando su estimación reservada a los jueces de la instancia de origen (que gozan al respecto de amplias atribuciones en razón del sistema de «apreciación en conciencia»), tanto en lo que concierne al mérito como a la habilidad de las exposiciones que reciben (conf. causas L. 92.928, «Carrizo», sent. del 26-VIII-2009; L. 88.048, «Ferraris», sent. del 14-V-2008; L. 81.219, «Zupanc», sent. del 10-V-2006; L. 83.517, «García de Zarlenga», sent. del 28-IX-2005; L. 77.290, «Spatafore», sent. del 4-VI-2003).

Así formuladas, las alegaciones expuestas por la recurrente no exteriorizan más que una mera discrepancia subjetiva por la que pretende descalificar aspectos que ‑reitero- son privativos de la labor axiológica de los jueces de grado, apoyándose en su propia versión sobre cómo se suscitaron los hechos previos al distracto y debieron apreciarse las declaraciones de los deponentes Pérez y Sarubbi, técnica que -conforme reiteradamente se ha declarado- carece de idoneidad para demostrar la configuración de absurdo en la apreciación de las pruebas.

c. De todos modos, cabe agregar, en atención al énfasis que al respecto efectúa la recurrente, que resulta acertada y se ajusta al criterio sustentado por esta Corte la decisión de grado en lo que respecta a las declaraciones de aquellos dos testigos.

Ello así, pues no son eficaces, a fin de acreditar las circunstancias invocadas como causal de despido directo, las afirmaciones esbozadas por el declarante Pérez, por cuanto éste relató los hechos señalando conocerlos «por comentarios» (v. fs. 348 vta. in fine/349), de manera entonces que dicho testimonio careció de fuerza de convicción en tanto sólo expuso un conocimiento meramente referencial de los acontecimientos (conf. causas L. 74.289, «Ávila», sent. del 13-III-2002; L. 68.968, «Collin», sent. del 1-XII-1999; L. 50.147, «Godoy», sent. del 29-IX-1992; L. 45.923, «Rosas Sastre», sent. del 23-IV-1991; L. 42.034, «Tabbaj», sent. del 23-V-1989; L. 38.656, «Brantua», sent. del 20-X-1987; L. 37.772, «Cejas», sent. del 2-VI-1987; entre otras).

Siendo ello así, sólo quedaría la declaración de Sarubbi, quien dijo haber presenciado los hechos, dado que ha sido víctima de las agresiones del actor (v. vered., fs. 349 –in fine-/349 vta.); sin embargo, sus dichos -como lo alegó el juzgador- no tienen eficacia probatoria.

Ello así, porque si bien en materia laboral no rige el principio procesal testis unus, testis nullus (conf. causas L. 100.241, «Sánchez», sent. del 26-X-2010; L. 81.455, «Joglar», sent. del 6-IX-2006), es en este supuesto que la regla de apreciación en conciencia adquiere mayor significación, es decir, que dándose la situación especial de la única declaración testimonial, ésta debe valorarse con estrictez, pero ello en modo alguno importa el cercenamiento de las facultades privativas que la regla procesal de aplicación del art. 44 inc. «d» de la ley 11.653 le otorga a los jueces de grado (conf. causas L. 100.241, «Sánchez» cit.; L. 87.271, «Vanag», sent. del 4-XI-2009; L. 89.910, «Calvigioni», sent. del 9-IV-2008; L. 74.565, «Schepis», sent. del 2-IV-2003; L. 64.406, «Montero», sent. del 1-XII-1998; L. 54.172, «Ovejero», sent. del 31-V-1994).

Ahora bien, no aparece en autos elemento probatorio alguno que permita apuntalar el relato efectuado por el testigo Sarubbi, cuyo carácter de protagonista del hecho (la supuesta agresión) le restó validez al testimonio brindado, en tanto hubo de inferirse que puede tener un interés -aunque sea indirecto- en el resultado de la litis.

Es ante tales circunstancias que aparece un razonable condicionamiento a la amplitud de valoración del que gozan los jueces del trabajo, atento que el carácter protagónico que reviste el deponente –en el contexto fáctico concretamente examinado- impone corroborar sus dichos mediante otros medios probatorios.

En tal sentido se ha dicho que a los fines de acreditar los hechos motivantes de la cesantía del trabajador, es ineficaz la declaración del testigo protagonista del episodio –la agresión- supuestamente ocurrida negado por el actor y no corroborado por ningún otro medio de prueba (conf. causas L. 53.605, «Zavalla», sent. del 6-IX-1994; L. 51.373, «Cardozo», sent. del 4-V-1993; L. 44.053, «Luna», sent. del 25-IX-1990).

d. En consecuencia, frente a la ineptitud de la queja en este aspecto, deben permanecer firmes los presupuestos fácticos en que se cimentó la decisión atacada.

4. Luego, entonces, no habiéndose demostrado la existencia del hecho motivante del despido, deviene innecesaria la consideración y examen de los restantes planteos, desde que si bien las faltas anteriores del trabajador pueden alegarse como antecedentes desfavorables para establecer la gravedad del nuevo hecho injurioso, no bastan para justificar un despido sin la prueba de la existencia de un hecho actual sancionable como etapa final del proceso de distorsión que concluye con la ruptura del vínculo laboral (conf. causas L. 55.812, «Derochi», sent. del 3-V-1995; L. 51.870, «Rossi», sent. del 29-VI-1993; L. 43.354, «Velázquez», sent. del 28-XI-1989; L. 35.636, «Benítez», sent. del 25-II-1986; L. 34.748, «Pérez», sent. del 29-X-1985), como resulta evidente sucedió en el sub examine.

IV. En virtud de todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso traído y confirmar la sentencia atacada en todo lo que fuera materia de agravio. Costas a la recurrente (art. 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero a los apartados I., II., III. 1., 2. y 3. a y b del voto del Juez Pettigiani.

Como señala el ponente, el sentenciante de grado consideró jurídicamente injustificado el despido con causa dispuesto por la demandada y, en consecuencia, hizo lugar a la acción deducida por el dependiente, con base en que la empleadora no había logrado acreditar los hechos alegados, a través de la prueba testimonial vertida en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de la causa.

Así, le restó valor convictivo a los dichos del testigo Pérez por cuanto dijo conocerlos «por comentarios», esto es, a través de un conocimiento meramente referencial (fs. 348 vta. in fine/349). Y, en lo que respecta a la declaración de Sarubbi, quien habría sido víctima de las agresiones verbales del actor, concluyó que también su testimonio carecía de fuerza probatoria, pues más allá de tratarse de un superior jerárquico del trabajador, y único testigo presencial -y a su vez protagonista del presunto incidente invocado por la patronal-, realizando -por tales circunstancias y a tenor de doctrina de esta Suprema Corte que citó- un análisis «riguroso de sus dichos», concluyó que pese a resultar coincidentes con las manifestaciones de la demandada, no se hallaban corroborados por ningún otro medio de prueba (veredicto, fs. 349/351 vta.). Sostuvo así que la prueba rendida en la causa resultó insuficiente a efectos de formar convicción en el juzgador para tener por acreditadas las circunstancias detalladas en la comunicación rescisoria (v. veredicto, fs. 351 vta.).

Sentado ello, y tal como se concluye en el voto al que adhiero, estas cuestiones vinculadas con la ponderación de los hechos y su prueba es, por regla, ajena a la competencia revisora de esta Corte, salvo absurdo, que si bien el recurrente lo alega, no logra justificar que lo así concluido por el sentenciante de grado se encuentre afectado de ese error grave, grosero y manifiesto, siendo que sus consideraciones sólo exteriorizan una mera discrepancia subjetiva respecto de aspectos que -reitero- son privativos de la labor axiológica de los juzgadores. Por el contrario, la crítica de la empleadora se centra esencialmente en la valoración de la indicada prueba testimonial rendida en la audiencia de vista de la causa, la cual, atento las características de oralidad e inmediación del proceso adjetivo, no puede ser revisada por esta Corte. En suma, sus agravios carecen de idoneidad para demostrar la configuración del absurdo alegado. Media, pues, insuficiencia impugnativa (doct., art. 279, C.P.C.C.).

Finalmente, también me sumo a las consideraciones del ponente expuestas en el apartado III. 4. y IV. de su voto.

En consecuencia, voto por la negativa.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA   JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD   EDUARDO JULIO PETTIGIANI

GUILLERMO LUIS COMADIRA

Secretario

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