Extracto del fallo:

«La empleadora resulta responsable en forma objetiva en relación a los daños causados a la actora en sus cuerdas vocales por las tareas de telemarketer que aquélla le encomendó y para lo cual debía utilizar su voz de manera constante. Así, corresponde otorgar pleno valor convictivo a la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de nódulos en las cuerdas vocales, todo lo cual permite concluir que la actividad desempeñada por más de cuatro años fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional. Por ello, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como «actividad riesgosa» y, en consecuencia, la demandada debe ser responsable en los términos del 1113 del Código Civil pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo.»

Fallo Completo

Carátula: Gasalla, Romina Noemi vs. General Sweet S.A. s. Accidente – Acción civil

• Fecha: 20/11/2013
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
I. Llegan los autos a esta alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs. 291/293, interpusieran la parte actora, la parte demandada General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. a tenor de los memoriales obrantes a fs. 294/296 vta., 297/306 vta. y fs. 315/326.
Corridos los pertinentes traslados, contestan Mapfre Argentina ART S.A. (fs. 332/335 vta.), la actora (fs. 336/338 vta.) y General Sweet S.A (fs. 339/343 vta.).
II. En primer lugar corresponde dar tratamiento al agravio interpuesto por la parte demandada dirigido a cuestionar el rechazo de la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada General Sweet S.A. Manifiesta que no ha indicado la magistrada de grado la fecha que considera en que la actora tomó conocimiento de la afección y/o su incapacidad. Se agravia por la falta de fundamentación para determinar que la acción no está prescripta y señala que del escrito de demanda se desprende que la accionante tenía perfecto conocimiento -al momento de la desvinculación (3/7/2007)- que la afectaba una patología que le producía algún grado de incapacidad laborativa.
Adelanto que las manifestaciones efectuadas por la apelante en modo alguno logran modificar las argumentaciones en las que la magistrada de grado funda su decisión. Me explico.
Contrariamente a lo sostenido por el apelante, la jueza «a quo» funda su decisión en razón de que el cómputo efectuado por la demandada respecto de la prescripción de la acción no es ajustado a derecho toda vez que no tiene en consideración ni las manifestaciones incapacitante, ni la fecha de toma de conocimiento de la incapacidad laborativa por parte de la trabajadora.
Considero que cuando se trata de enfermedades de evolución progresiva -como la que padece la accionante- el plazo en cuestión debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de encontrarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas desarrolladas o el ambiente laboral, principio que se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en aquellas que se fundan en el derecho común.
Así, la mera existencia de la síntomas o de episodios impeditivos de la aptitud laboral no bastan para inferir que el daño resultaba definitivo: para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado (en similar sentido: Sala X, 28/07/2008, «Leguizamón, Marcelo Alfredo c/ Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otro s/ accidente – acción civil»).
En esa inteligencia, las manifestaciones vertidas por la apelante, en torno a que la accionante «… tenía perfecto conocimiento al momento de la desvinculación (3/7/2007) que la afectaba una patología que le producía algún grado de incapacidad laborativa…», resultan insuficientes para considerar que a esa fecha el accionante tenía conocimiento actual de la incapacidad laborativa que padecía. Obsérvese que el 3/7/2007 su ART le otorgó el alta médica, fecha en la cual la trabajadora decidió realizar el procedimiento administrativo de la Ley 24557 e hizo la correspondiente denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, quién fijó fecha de audiencia el 22/4/2008, para posteriormente el 26/5/2008 determinar la ILPP Definitiva en el 24 % de la t.o.; por lo que Mapfre Argentina ART S.A. le abonó la suma de $ 42.186,32.
Como se puede observar, la fecha en la que intenta apoyarse la demandada no da cuenta de incapacidad definitiva alguna portada por la actora sino que, por el contrario, constituye la información previa y necesaria para ésta a fin de acceder al procedimiento ante la Comisión Médica y conocer el diagnóstico definitivo incapacitante.
En razón de lo precedentemente expuesto, la conclusión de grado respecto de la prescripción resulta acertada ya que entre esa fecha y el inicio del trámite ante el SECLO, no concluyó el plazo de prescripción bienal en los términos del art. 4037 CC. Por tanto, corresponde confirmarla.
III. También se agravia General Sweet S.A. por su condena en los términos del art. 1113 del Código Civil. Manifiesta que en modo alguno se encuentra acreditada la relación de causalidad exigida por la norma. Sostiene que le genera perjuicio la calificación de cosa riesgosa que se le dio a la sobrecarga del uso de la voz. Entiende que de las pruebas recabadas no se extrae que exista nexo causal entre las tareas y la producción de la enfermedad. Adelanto que tampoco prosperará este aspecto de la queja.
La Sra. Jueza de grado, luego de examinar la pericia médica producida en autos (fs. 235/240 vta.) señaló que la actora «presenta nódulos de cuerdas vocales operadas con secuelas irreversibles, motivo por el cual padece disfonías y no puede desempeñar las tareas laborales de docente (su profesión propia)». Afirmó que la incapacidad es considerada permanente y que se corresponde con una incapacidad del 34,5 % de la T.O. (que incluye daño físico y psíquico).
En lo que respecta a la atribución de responsabilidad de la empleadora, el 1113 del Código Civil en la segunda parte del segundo párrafo contempla un supuesto de responsabilidad objetiva en relación a los daños causados por el vicio o riesgo de las cosas y la actora alegó que para realizar sus tareas de telemarketer debía utilizar su voz continuamente durante toda la jornada laboral.
No cabe duda que para el efectivo cumplimiento del objeto de la empresa, la Sra. Romina Noemi Gasalla debía vender productos telefónicamente. Por ello, considero que la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de nódulos en las cuerdas vocales, a la cual le otorgo pleno valor probatorio en tanto las impugnaciones de fs. 245/248 y 262/264 vta. sólo se exhiben teóricas y genéricas y no indican el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos en el que habría incurrido, permite concluir que la actividad desempeñada por la actora en sus más de cuatro años trabajo para la demandada fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional.
En definitiva, no era necesario que se produjeran pruebas tendientes a probar que la actora realizaba jornadas laborales con la necesidad profesional de hablar por teléfono constantemente, ya que su carácter de telemarketer contiene de manera implícita la necesidad de dialogar sin pausa y utilizar sus cuerdas vocales, bajo la presión de desempeñar rápida y eficazmente su tarea (CNAT, sala I, SD Nro. 87229 del 22/11/2011, Expte nro. 14.883/2010, autos «Mendoza Salinas Leyda Sadit c/ Citytech S.A. y otro s/ accidente-acción civil»).
Por ello, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como «actividad riesgosa» y, en consecuencia, la demandada debe ser responsable en los términos del 1113 del Código Civil pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo que en tanto origina un riesgo con fundamento en la responsabilidad de la demandada.
El caso encuadra en la doctrina plenaria nro. 266 «Pérez, Martín I. c/ Maprico SAICIF» del 27.12.88, ya que si bien las circunstancias allí debatidas no son idénticas a las aquí analizadas, de la mentada decisión se extrae que el ámbito del artículo 1113 del C Civil alcanza en la atribución objetiva a las actividades riesgosas.
Acreditado el «riesgo» que exige la norma, restaba a la demandada demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder, circunstancian que en modo alguno ocurrieron.
En este sentido se pronunció el más Alto Tribunal el 28/04/92, en autos «Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.C.» (Fallos 315:854). A saber: «a fin de determinar la operatividad del art. 1113 del Código Civil no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre que el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder».
Por los motivos precedentemente expuestos, corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto de la queja.
IV. Acreditada la procedencia de la acción con fundamento en el Derecho Común, corresponde que me expida sobre la queja dirigida a cuestionar el «qantum indemnizatorio» determinado por el «a quo», que mereció queja del accionante y de la demandada.
A los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por el demandante, cabe señalar que no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Arostegui» donde se sostuvo que: «El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» (A. 436. XL; Recurso de hecho: «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L., del 8 de abril de 2008).
Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la demandante a la fecha de la determinación de las lesiones, la naturaleza de ésta, el grado de incapacidad psicofísica (34,5 % t.o.), su salario mensual, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se ve privado dado que la minusvalía de la «voz» es considerada fundamental en su profesión, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero justo y equitativo elevar el resarcimiento por daño material dispuesto en primera instancia en la suma de $ 280.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance. En orden a establecer la indemnización por daño moral (art. 1078 del C. Civil) entiendo también equitativa la suma fijada en la cantidad de $ 56.000 tomando en consideración también lo señalado en los párrafos anteriores.
En consecuencia, en mi opinión, corresponde modificar el monto establecido en la sentencia de grado en concepto de daño material y de daño moral elevándolo a la suma total de $ 336.000, suma que incluye el tratamiento terapéutico peticionados.
V. Por lo demás, corresponde expedirse respecto de la responsabilidad sobre «Mapfre Argentina ART S.A.» dispuesta en los términos del art. 1074 del Código Civil, que mereciera cuestionamiento de la parte actora, la parte demandada y la citada como tercero.
La accionante manifiesta que no se ha considerado la diferencia indemnizatoria que la ART le debe a su parte, ello pues en oportunidad de abonar las prestaciones dinerarias de la Ley 24557 sólo ha considerado un 10,5 % de incapacidad de la T.O. y no el 34,5 % que ha quedado determinado en autos. La parte demandada se agravia por cuando no se la condenó únicamente a la ART a abonar el resarcimiento derivado de la enfermedad profesional, cuando aquélla se encuentra alcanzada en la cobertura contratada. Mientras que la citada como tercero cuestiona la decisión de la jueza a quo de condenar a su parte en los términos del art. 1074 del Código Civil, cuando la citación solicitada fue sólo en los términos de la Ley 24557.
En primer lugar, se aclara que en virtud de la relación contractual por la cual fue citada como tercero la ART para intervenir en esta causa, ésta no puede quedar alcanzada por la condena de autos. Obsérvese que el actor no ha deducido demanda contra la mencionada aseguradora, sino que ésta interviene en autos con motivo de la citación como tercero solicitada por la demandada. Pero si bien no se ha acreditado que la ex-empleadora haya contratado con la mencionada aseguradora una póliza que cubriera la responsabilidad emergente del derecho común, es cierto que se encuentra amparado por el seguro de riesgos del trabajo.
Por tanto, teniendo en cuenta que la indemnización que se le reconoce en autos es plena, incluye los montos que la ART debió abonar en los términos de la LRT. Decidir de otro modo implicaría reconocerle a la actora dos indemnizaciones distintas por el mismo hecho.
En el caso de resolverse de otro modo, se causaría un grave daño al empleador, a quien la misma legislación le imponía la obligación de contratar el seguro, garantizandole -supuestamente- la cobertura por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes. Asimismo, no sólo la contratación del seguro no cumpliría la finalidad para la cual fue creada, sino que, en contraposición, la A.R.T. que percibió la póliza se vería ilícitamente enriquecida, por cuanto resulta inobjetable que se ha producido un hecho que la obligaba a pagar las sumas previstas por la Ley 24557, no obstante lo cual se vería liberada únicamente por el fundamento legal escogido por el trabajador para efectuar su reclamo, aspecto que el empleador no puede modificar (del registro de esta sala «Altamirano Porfiria c/ Guther Isabel Mercedes y otro s/ accidente-acción civil», SD nro. 64067 del 18/6/2012).
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en el precedente «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Integrales S.A.» (sent. del 21/9/04), donde se dijo que del hecho de ser constitucionalmente inválido el art. 39.1 LRT, en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador, no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la Ley 24557, ni que el empleador no pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento, es decir por «las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley» (considerando 14 del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, y considerando 11 del voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, compartido a su vez por el Dr. Boggiano).
En efecto, el enriquecimiento de la A.R.T. y el daño ocasionado al empleador que, en el marco de lo que le imponía la ley contrató el seguro de riesgos del trabajo y legítimamente ha solicitado ser mantenido indemne (ver citación en garantía a fs. 154), imponen admitir la extensión de la condena a la aseguradora por los montos asegurados, en virtud del «principio iura novit curia» y lo dispuesto por los arts. 907 del Cód. Civil; 163 inc. 6 del Cód. Procesal; 110, 111 y 118 de la Ley 17418; 14 de la Ley 24557 y 17 de la Constitución Nacional.
Así también lo ha entendido esta sala en anteriores oportunidades, pues aún cuando el fundamento de la acción no fuera la Ley 24557 sino las normas de derecho común, correspondería condenar a la ART a abonar las prestaciones previstas por dicho cuerpo legal (LRT) cuando el infortunio fuera de los cubiertos por el seguro (del registro de esta sala «Altamirano Porfiria c/ Guther Isabel Mercedes y otro s/ accidente-acción civil», SD nro. 64067 del 18/6/2012).
Por tanto y advirtiendo que la ART ha abonado la prestación dineraria correspondiente a la Ley de Riesgos del Trabajo teniendo en cuenta la incapacidad determinada por la Comisión Médica, corresponde adecue el monto a los datos que se derivan de esta sentencia.
VI. Finalmente, procederá el agravio dirigido a cuestionar los intereses dispuestos en la instancia de grado. Obsérvese que la prestación resarcitoria de marras ha generado intereses compensatorios durante el lapso que transcurriera entre la fecha de consolidación del daño (fecha de conocimiento de la dolencia) y la puesta a disposición del importe correspondido, de lo contrario se beneficiaría la deudora que ha conservado el capital y ha hecho uso de él durante este tiempo a costa del acreedor, quien debió acudir a instancia judicial para que se reconociera su derecho. Por tanto, no advirtiendo motivos que justifiquen apartarse del principio general de las obligaciones civiles, corresponde modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de fijar el cálculo de los intereses al 26/5/2008, lo que se extenderán hasta el momento del efectivo pago, aplicándose la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. Acta CNAT Nº 2357 del 7 de mayo de 2002, modificada por Resolución de Cámara Nº 8 del 30/5/02).
VII. Por los motivos expuestos, de prosperar mi voto, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a un monto total de Pesos Trescientos Treinta y Seis Mil ($ 336.000), suma a la que se le adicionarán los intereses dispuestos y se le deducirá lo abonado por la ART. Asimismo, se dejará sin efecto la condena solidaria dispuesta en los términos del art.1074 del Código Civil y se limitará la responsabilidad de «Mapfre Argentina ART S.A.» a la póliza suscripta, teniendo los parámetros fijados en cuento al porcentaje de incapacidad determinado en la causa.
IX. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria.
Sugiero imponer las costas de ambas instancias de la acción a cargo de las codemandadas General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. en forma solitaria y conforme las proporciones anteriormente dispuestas (conf. art. 68 CPCCN) y mantener los porcentajes de honorarios dispuestos en origen, las que se ajustarán al nuevo capital de condena (conf. arts. 38 LO, Ley 21839 y concs, Dec. ley 16638/57).
Asimismo, propicio regular los correspondientes a las tareas de alzada en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen (cfr. art. 14, Ley 21839).
EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:Adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a un monto total de Pesos Trescientos Treinta y Seis Mil ($ 336.000), suma a la que se le adicionarán los intereses dispuestos y se le deducirá lo abonado por la ART. II. Asimismo, se dejará sin efecto la condena solidaria dispuesta en los términos del art.1074 del Código Civil y se limitará la responsabilidad de «Mapfre Argentina ART S.A.» a la póliza suscripta, teniendo los parámetros fijados en cuento al porcentaje de incapacidad determinado en la causa. III. Confirmar en lo demás el fondo que decide. IV. Imponer las costas de ambas instancias de la acción a cargo de las codemandadas General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. en forma solitaria y conforme las proporciones anteriormente dispuestas. V. Mantener los porcentajes de honorarios dispuestos en origen, las que se ajustarán al nuevo capital de condena. VI. Regular los correspondientes a las tareas de alzada en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID – LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI.

La entrada Responsabilidad objetiva del empleador del call center – Calificación como actividad riesgosa – Jurisprudencia se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

«El hecho de que la víctima no hubiera obtenido el boleto de pasajero no cambia el encuadre jurídico, pues es amplia la jurisprudencia que indica que no es necesario ese instrumento para que se configure el contrato de transporte, además de haberse entendido que el contrato comienza con el ascenso al colectivo, sin que modifique la situación la circunstancia de que el ascenso haya sucedido fuera de la parada establecida.»

«No encontrándose en discusión que el padre de la actora intentó subir al colectivo de la línea demandada cuando éste había reiniciado la marcha, precisamente cuando estaba doblando la esquina, momento en el cual alcanzó al ómnibus y subió al estribo, perdiendo el equilibrio y cayendo al piso lo que motivo que fuera pisado por las ruedas traseras, y teniéndose por acreditado que las puertas del micro se encontraban abiertas, corresponde concluir que si bien el transportista no cumplió con la obligación de seguridad que pesaba sobre él, la conducta imprudente de la víctima de subir al colectivo cuando estaba en movimiento y con otros pasajeros esperando a sacar el boleto, incidió concausalmente para que el lamentable siniestro ocurriera, lo que provocó la ruptura parcial del nexo causal por la eximente de culpa de la víctima.»

Fallo Completo:

«Oviedo, Karina Elizabeth vs. López, Eduardo s. Daños y perjuicios» Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala L – RC J 11367/11

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio del año dos mil once, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «Oviedo Karina Elizabeth c/ López Eduardo s/ daños y perjuicios» de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:
I.- La Sra. Oviedo reclamó por los daños y perjuicios consecuentes al accidente que sufrió el padre Scipion Oviedo el 31 de mayo de 2006 a las 17:00 hs. aproximadamente, cuando intentó tomar el colectivo de la línea 163 en la estación de Bella Vista, Pcia. de Buenos Aires y al hallarse en el estribo mientras el ómnibus circulaba, perdió el equilibrio cayendo al piso, motivo por el cual las ruedas traseras pasaron por encima de él, lo que le provocó la muerte.
El anterior juez repartió las responsabilidades en un 50 % a cada litigante, dado que entendió que la conducta de la víctima concurrió para que el hecho ocurriera. Así condenó a Eduardo Alberto López, Consultores Asociados Ecotrans S.A. a pagar a la actora la suma de $ 81.000, con más intereses que los fijó a la tasa del 8 % anual desde la mora y hasta la sentencia y de ahí en más, hasta el efectivo pago, a la tasa activa referida en el fallo plenario «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios». Asimismo extendió la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, de acuerdo a lo previsto por el fallo plenario «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», imponiendo las costas por esa cuestión en el orden causado.
Contra dicho pronunciamiento obrante a fs. 391/407 se alzó disconforme la parte demandada expresando agravios a fs. 501/5 y la citada en garantía presentó su memorial a fs. 507/24. Ambos traslados fueron respondidos a fs. 535/8. A su turno, la parte actora se agravió por los fundamentos de fs. 528/533, cuyo traslado no fue respondido.
II.- Todos los apelantes se quejaron respecto de la responsabilidad atribuida por el Sr. juez de grado. Sin embargo ninguno de ellos ha logrado desvirtuar lo correctamente decidido por el magistrado.
No se halla discutido que el día y lugar indicados, el padre de la actora intentó subir al colectivo de la línea 163 cuando éste había reiniciado la marcha, precisamente cuando estaba doblando la esquina, momento en el cual el Sr. Oviedo alcanzó al ómnibus y subió al estribo, perdiendo el equilibrio y cayendo al piso lo que motivo que fuera pisado por las ruedas traseras. Discurren las partes en cuanto a si las puertas del micro se encontraban abiertas, pues la actora afirma que sí, mientras que la demandada y la citada en garantía dicen lo contrario.
La circunstancia de que las puertas se hallaban abiertas se acreditó con la declaración testimonial de González que se encontraba en el lugar del hecho con el Sr. Oviedo. Aquél testigo dijo a fs. 9 de la causa penal «Que entonces OVIEDO cruzó el paso a nivel en diagonal corriendo, siendo que al estar a pocos metros del mismo, la unidad comenzó a moverse siguiendo con su recorrido, menciona que la unidad se hallaba con la puerta abierta y pasajeros en la subida que esperaban a sacar el boleto».
La citada en garantía impugnó la idoneidad de ese testigo a fs. 272 porque era el cuñado de la parte actora. La misma cuestión fue introducida por la parte demandada en sus agravios. Sin embargo esa sola circunstancia no alcanza para restarle credibilidad a los dichos de González que por lo demás son coincidentes con lo relatado por Quintana que también estaba en el lugar de los hechos. Además, no surge de esas declaraciones que los testigos estuvieran del otro lado en que ocurrió el accidente, como afirmó la emplazada en sus quejas, pues ambos testigos dijeron claramente que vieron en el momento que Oviedo subió al micro. Por ello, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no encuentro mérito que permita descalificar a estas probanzas (conf. arts. 386 y 456 del Código Procesal).
Como bien lo puso de resalto el Sr. juez, el hecho de que la puerta estuviera abierta tornó posible que Oviedo subiera al estribo del colectivo, agarrándose del pasamano, motivo por el cual cayó al piso y las ruedas del rodado pasaron por encima de él. De todos modos, tratándose de un caso de responsabilidad objetiva en el cual acreditado el hecho, la relación de causalidad entre aquél y el daño, la responsabilidad debe examinarse de acuerdo a lo previsto por el art. 184 del Código de Comercio por tratarse de un contrato de transporte por medio del cual el transportista asume la obligación de llevar a destino al pasajero, sano y salvo y debe responder por los daños sufridos durante su mala ejecución. Tal principio no es absoluto, pues cede si se comprueba algunas de las eximentes que emanan de la norma, esto es, culpa de la víctima o de un tercero por el que la empresa no debe responder o caso fortuito.
En el caso, el hecho de que el Sr. Oviedo no hubiera obtenido el boleto no cambia el encuadre jurídico, pues es amplia la jurisprudencia que indica que no es necesario ese instrumento para que se configure el contrato de transporte, además de haberse entendido que el contrato comienza con el ascenso al colectivo, sin que modifique la situación la circunstancia de que el ascenso haya sucedido fuera de la parada establecida.
Por ende, considero al igual que el anterior sentenciante, que si bien el transportista no cumplió con la obligación de seguridad que pesaba sobre él, la conducta imprudente del Sr. Oviedo de subir al colectivo cuando estaba en movimiento y con otros pasajeros esperando a sacar el boleto, incidió concausalmente para que el lamentable siniestro ocurriera, lo que provocó la ruptura parcial del nexo causal por la eximente de culpa de la víctima.
En fin voto porque se confirme lo decidido en la instancia previa, como así también las proporciones de responsabilidad que el Sr. juez estableció.
III.- a) La actora pidió subsidiariamente que se la responsabilice en un grado menor y por ende que se eleven los montos indemnizatorios en virtud a esa proporción, no obstante teniendo en cuenta la forma en que se decide deviene abstracta esta cuestión. b) Se quejó la citada en garantía por considerar elevada la suma de $ 20.000 que el magistrado concedió en concepto de daño psíquico y su tratamiento.
De la pericial psicológica obrante a fs. 296/316 surge que el shock traumático sufrido por la Sra. Oviedo por la muerte del padre actuó como concausa, produciendo un desarrollo psicopatológico post traumático de tipo moderado del 25 %, porcentaje exclusivo del hecho de autos. Recomendó la experta la necesidad de un tratamiento psicológico por un lapso de 18 meses, una vez por semana.
Frente a las observaciones de la parte actora efectuadas a fs. 319, la perito respondió que la incapacidad es parcial y transitoria, removible con el tratamiento. Asimismo, a fs. 342/3 la experta contestó la impugnación de la citada en garantía, momento en el cual ratificó su dictamen anterior, motivo por el cual no existen elementos que permitan apartarse del ese dictamen (conf. art. 477 del Código Procesal).
El sentenciante anterior otorgó una suma global por el daño y su tratamiento, no obstante es de señalar que lo indemnizable en concepto de daño psíquico son las secuelas permanentes que el accidente provocó hacia el futuro, que en el caso no existen pues la experta indicó que los padecimientos de la actora se superarán con el tratamiento.
Sin embargo como el agravio consiste en la cuantificación del rubro, en base a lo previsto por el art. 165 del Cód. Procesal, juzgo excesivo el monto concedido, motivo por el cual voto por reducirlo a la suma de $ 10.000, correspondiendo a la parte actora $ 5.000 por el 50 % de responsabilidad.
c) Por daño moral el anterior juez otorgó la suma de $ 55.000. Se quejó la citada en garantía por ese monto.
A diferencia del daño material que resulta cuantificable pecuniariamente en relación al precio de las cosas inutilizadas o la disminución del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daños extrapatrimoniales cuya apreciación pecuniaria es incierta, la cuestión encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variación en los montos que otorgan los diversos tribunales en relación a daños extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en «Responsabilidad Civil», El Daño Moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino, director Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 373).
El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medios sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, «Varde c/ Ferrocarriles», voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, «Vinaya c/ Empresa Ferrocarril Argentino». LL. T. 1993-D-p.278, fallo n° 91.559; CNCiv, Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 «Scahff Rubén Daniel c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios»).
Teniendo en cuenta la índole del hecho que generó este proceso y los padecimientos de la parte actora (ver pericial psicológica ya analizada), juzgo equitativo el importe dado por este ítem. Por ello voto por rechazar estos agravios.
IV.- La parte demandada cuestionó la tasa de interés fijada por el Sr. juez de grado.
Esta Sala por mayoría, para casos como el presente en que los montos indemnizatorios son actuales, establece la tasa del 8 % anual desde que se produjo el hecho, hasta la sentencia que fija la cuantía. que en el presente es la de primera instancia y de ahí en más, hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios»). Por ende, como ese ha sido el criterio del anterior juez, voto por rechazar estas quejas y confirmar la sentencia de grado en este punto.
V.- Se agravió la citada en garantía por la extensión de la condena. Coincido con la aplicación al caso de la doctrina del fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», aunque con las siguientes aclaraciones.
En ese fallo plenario, adherí al criterio de la minoría, a cuyos fundamentos me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias y de dejar aclarada mi opinión en cuanto a la inoponiblidad al tercero damnificado del descubierto obligatorio previsto en la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros. Pero, pese a mi opinión contraria a la doctrina sustentada por la mayoría del tribunal, juzgo que por aplicación del art. 303 del Código Procesal corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria y confirmar en este punto el pronunciamiento apelado.
Reiteradamente he sostenido que la circunstancia de que la Corte Suprema se haya expedido también sobre el recurso extraordinario deducido en los mismos autos en los que se dictó el fallo plenario y en sentido contrario, no cambia la solución, pues mientras no se modifique dicho fallo por otro plenario o por modificación de la ley (CNCiv. en pleno, julio 15/1977, «Kartopapel S.A.C.I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», E.D. T. 74, p. 322; J.A. T. 1977-III, p. 547; L.L. T. 1977-C, p. 366) resulta obligatorio para el fuero y debe resolverse de conformidad con esa doctrina, aunque sea distinta a la propiciada por la Corte. El Alto Tribunal sólo decide sobre el pronunciamiento del caso concreto emitido por la Sala correspondiente que interviene en el expediente en el que se dictó el plenario, por lo que la decisión contraria recae en esa causa, que es lo único que puede ser sometido a conocimiento de la Corte Suprema mediante recurso extraordinario. No puede serlo la doctrina plenaria en sí misma, que no decide un caso, sino que determina la doctrina legal obligatoria para el fuero en el que se dicta.
Si el tribunal al dictar el fallo plenario carece de facultad para emitir pronunciamiento sobre el caso particular (Carlos Eduardo Fenochietto, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. 2, p. 156, nº 1 a), y sólo debe decidir sobre la doctrina legal obligatoria que establece en forma general la interpretación única que debe hacerse de la ley en cuestión, no cabe duda de que en ese pronunciamiento del pleno no hay decisión sobre el caso concreto y particular, y por tanto el plenario en sí mismo no es susceptible de ser atacado mediante un recurso extraordinario y sí, en cambio, lo es la decisión de la Sala que decida sobre ese caso particular. Aun cuando en algún caso -como pudo ocurrir en los autos «Gauna c/La Economía»- el fallo plenario definiera la situación allí controvertida en razón del alcance de los recursos que en ese caso se habían deducido, la decisión posterior contraria emitida por la Corte Suprema sólo tiene el alcance limitado a ese caso concreto, pero no podría alcanzar a la doctrina plenaria, la que en sí misma no es susceptible de ser dejada sin efecto por la Corte Suprema. Lo expuesto es suficiente para concluir en que resultaba obligatorio para el sentenciante la aplicación del fallo plenario, dictado el 13/12/2006, en los autos «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios» aunque se haya pronunciado en contra la Corte en los recursos extraordinarios deducidos en ambos procesos en los que se pronunció la Cámara en pleno (CNCiv. Sala F, agosto 17/2010, «Gambarte, Roberto Martín c/ Transporte Larrazabal CISA (Línea 117) y otro s/daños y perjuicios», L. 544.706).
Por estos fundamentos y por los demás expresados en los votos emitidos en precedentes de las Salas «F» y «L» de esta Cámara (CNCiv. Sala F, marzo 8/2008, «Calderón, Héctor R. v. Línea de Colectivos 168 y otro s/daños y perjuicios», L. 493.822; id. Sala F, fallo antes citado, agosto 17/2010, L. 544.706; id. Sala «L», septiembre 16/2009, «Cohen, Daniel Edgardo y otro c/ Transportes Automotores Lujan S.A.C.I. TALSA Línea 52 y otros s/ daños y perjuicios», L. 520.868; id. Sala «L», marzo 17/2010, «De la Concepción, Elvira c/ Modo S.A. y otros s/ daños y perjuicios», L. 539.069, entre otros), a los que me remito en homenaje a la brevedad, juzgo que ante la doctrina plenaria obligatoria para este fuero civil, en el caso resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad del art. 4 de la Resolución nº 25.429/97.
La doctrina obligatoria para el fuero civil del plenario dictado en los autos antes mencionados basta para decidir como lo ha hecho el magistrado de primera instancia.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia de grado salvo en cuanto al monto del tratamiento psicológico que se disminuye a $ 10.000, correspondiendo la suma de $ 5.000 por el grado de responsabilidad. Con las costas de alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Por razones análogas adhiero a las conclusiones a las cuales arriba mi colega preopinante a excepto de lo resuelto respecto de la tasa de interés. Asimismo deseo formular algunas ampliaciones respecto de la franquicia.
Respecto del primer ítem, en cuanto a la tasa, entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4, última parte, del plenario de esta Cámara plenario «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» de fecha 20 de abril de 2.009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije- no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general que impone el plenario y lo normado por el art. 303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el día del perjuicio (31 de mayo de 2006) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
En cuanto a los planteos vinculados a la franquicia opuesta, entiendo que en función de lo normado por el art. 303 del Cód. Procesal, la solución brindada en la instancia anterior resulta acertada. Es que en el caso, conforme dicha normativa corresponde aplicar la doctrina emanada del fallo plenario de fecha 13/12/06 en los autos «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios» (L. L. 2007-A, 168; DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario -a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión-.
Por encima de la función social de la actividad del transporte y de la empresa del seguro debe ubicarse y darse prioridad a la función social de las normas que imponen la responsabilidad civil por determinados daños producidos a terceros o pasajeros con motivo o en ocasión del tránsito regulado por la Ley 24449 y del servicio público del transporte en sí, tales responsabilidades, por otra parte, se encuentra anhelada en el principio de no dañar comprendido por el art. 19 y 33 de la Constitución Nacional y demás normativas internacionales incorporado según art. 75 inc. 22 de la Cons. Nacional.
La resolución mencionada, dictada en uso de las facultades delegadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación es en parte, inconstitucional. A tal fin corresponde hacer referencia a lo resuelto por esta Sala en el exp. nº 66.069 (68.576/99), caratulado «Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S. A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», del 31 de octubre del 2.007 y «Fernández c/ Transportes América», del 31 de noviembre de 2.007 (LL-2007-F, 743; RCyS dic. 2.007, fallo 1305, Lexis Nexis nº 70041345), en los cuales ampliando los fundamentos del plenario «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», declaramos la inconstitucionalidad de la norma respectiva de la Resolución 25.429/97 de la S.S.N. y explicamos el fundamento de la condena indistinta de la aseguradora.
Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse esa institución en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso concreto.
Sobre el tema, el legislador a través de la Ley 20091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 -dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN- aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras deberán adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $ 40.000.
Considero que la resolución aludida en el actual contexto socio – económico y normativo, no aprueba el test de constitucionalidad.
En primer lugar, el descubierto o franquicia impuesta de modo obligatorio a la empresa de transporte resulta inconstitucional en la medida en que prohíbe a ésta la contratación de otro seguro por debajo de los montos de aquella, o le prohíbe acceder a algún otro mecanismo de solidaridad en la asunción de las deudas entre empresa y aseguradora, que resulte más equitativo.
No es lo mismo -ni para éstas ni para las víctimas- que las primeras respondan de todos los gastos en alguna proporción, a que sólo la empresa de transporte deba responder hasta los $ 40.000. Deudas como la de autos, originadas en daños personales de incapacidad sobreviviente y daño moral -además de los propios de asistencia médica- tiene aptitud para generar algún tipo de crisis financiera en la empresa de transporte que contribuyen necesariamente al fenómeno advertido actualmente en el mercado, respecto a la venta o transferencias de estas entidades (conf. diario La Nación del día 20/8/2007, 20 sección de «Economía y Negocios», pág, 1).
Prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $ 40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la Ley de Tránsito (arts. 109 y 118 de la Ley 17418 y art. 68 de la Ley 24449) ya que por lo señalado en el apartado precedente, se deja prácticamente sin cobertura una actividad de sumo interés social que -como es de público conocimiento- por distintos motivos está siendo fuertemente subsidiada por el Estado para evitar el impacto social de la suba de tarifas.
La prohibición que emana de la norma de la S.S.N. no se condice con el objetivo legal de mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor autorizado frente al reclamo de terceros (art. 109 de la Ley 17418); ni con la necesidad de contar con un «seguro obligatorio» (art. 68 de la Ley 24449) en la medida de que en la práctica, no responde sino por excepción, sólo en los accidentes de mayor envergadura en cuanto a daños personales.
La libertad de contratar y de configurar el contenido del contrato, que pueda prever la posibilidad de un descubierto ó franquicia inferior, o algún otro mecanismo de asunción de las deudas -especialmente cuando median resarcimientos de daños personales como en autos- resulta violatorio del art. 19 de la C.N., y cercena el derecho de ejercer toda industria lícita aludido por el art. 14 de la C.N.
También debe advertirse que quienes actualmente y en general conducen las unidades de transporte, no son sus propietarios, de modo tal que el efecto disuasivo que hipotéticamente tendría la franquicia sobre el patrimonio propio -según prestigiosa doctrina- resulta prácticamente nulo como modo de evitar accidentes y así, indirectamente, beneficiar a las víctimas. Debe repararse también en la circunstancia de que el modelo negocial en que los choferes eran los propios dueños de las unidades, se encuentra en «franca retirada» (conf. Informe periodístico en La Nación, ya citado), y que no se ha demostrado que pese a los años de vigencia de la norma analizada, haya mediado una drástica reducción de la siniestralidad, como se menciona en los fundamentos de la medida.
Desde el punto de vista de la víctima de autos, la disposición también se percibe como inconstitucional, ya que si bien siempre se ha sostenido que el acceso a la reparación integral de los daños sufridos en un accidente de tránsito es un principio constitucional que debe ser tutelado (conf. CSJN, en «Cuello c/ Lucena C 724 XLI» pto. 5 del voto del Dr. Lorenzetti), y que en los considerandos de la misma Resolución nº 25429/97 se alude a que la incorporación de nuevos operadores en la cobertura «significa el agregado de un nuevo deudor de su obligación, con la mayor garantía de cobro que tal adición implica» lo cierto es que en los hechos, el art. 4 del anexo II de la Resolución nº 25.429/97 impide que la víctima de daños personales pueda concretar la ejecución de la sentencia contra la aseguradora, quedando a merced de los vaivenes económicos de la empresa de transporte para lograr el efectivo resarcimiento.
Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracci, Enrique S. en «Acceso a la justicia», LL, sup. act. 27/05/2004). Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, a través de la presente declaración de inconstitucionalidad del art. 4 del anexo II de la Resolución nº 25.429/97.
Finalmente, al resolver recientemente un caso análogo en los autos «Avalos c/ Czumadewski s/ ejecución de sentencia» (expte. nº 11352/02 del Juzgado Civil Nº 89), la CSJN confirmó con fecha 11 de julio de 2007 el criterio expuesto por esta Sala en el sentido que si entendemos que las obligaciones del asegurado y la citada en garantía son concurrentes y que el fundamento admitido para la obligación «in solidum» se encuentra en la obligación de garantía de ofrecer a los acreedores la mayor posibilidad de cobro frente a los diversos codeudores y acordar la doble chance de poder percibir el crédito indistintamente de cualquiera de los mencionados, debemos concluir que la disposición legal que veda la ejecución contra la citada en garantía, conculca un derecho adquirido. Este derecho integra el derecho de propiedad, de raigambre constitucional (art. 17 de C.N.) y no se condice con la franquicia obligatoria vigente.
Asimismo, en el dictamen que suscribió en esos autos el Sr. Procurador -y que la CSJN hiciera suyos por razones de brevedad- se plasmó el criterio -que en mi visión también debe aplicarse en autos- en el sentido de que cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar intereses generales -como sucedió al momento de dictarse el Decreto 260/97 y la resolución analizada de la S.S.N.- «se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos». Pero las medidas deben ser «razonables» entendida como adecuación entre el medio elegido y el fin propuesto como bien social en un momento dado. Esta razonabilidad no se verifica si el damnificado, que es acreedor del autor directo, quien debió contratar un seguro obligatorio que amparara el riesgo en los términos del art. 109 de la Ley 17418 y generara obligaciones concurrentes o «in solidum», ve eliminada definitivamente su posibilidad de perseguir el cobro de su crédito contra la aseguradora, porque la S.S.N., haciendo un uso o interpretación abusiva del art. 118 de la Ley de Seguros, establece con la norma atacada una suerte de privilegio o impunidad patrimonial a favor de las aseguradoras, al disponer obligatoriamente una franquicia de $ 40.000 que no permite la asunción de daños mínimos de cobertura -como los previstos por la Resolución nº 21.999-, lo cual desnaturaliza elementales reglas y principios que rigen en materia de obligaciones provenientes de seguros de responsabilidad civil y que producen una afectación sustancial de los derechos de los damnificados (art. 17 y 18 de la Constitución Nacional) -máxime cuando es ajeno a la relación contractual asegurado B aseguradora-.
Por otra parte, si bien la ley de seguros -que entró en vigor en 1968- expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado «en la medida del seguro», debe considerarse que posteriormente se sancionó la Ley de Tránsito 24449 -que comenzó a regir en el año 1995- en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor «debe estar cubierto por seguro» que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no». Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la «medida del seguro» mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad. Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros – transportados o no – por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos «Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios», expte. nº 66.285 y «Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios», expte. nº 66.347).
A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en su aclaraciones al votar en los autos «Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios», expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., «Las normas fundamentales de Derecho privado», Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).
La fragmentación de responsabilidad en materia de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es resultado de un concierto de varias partes, entre las que se destacan las transportadoras y las aseguradoras, íntimamente vinculadas entre sí, en un marco de, por lo menos, insuficiente control estatal, que habilita la circulación de los vehículos sin el seguro obligatorio que exigen las leyes de tránsito, nacionales y provinciales. Este concierto potencialmente dañoso los pone en pie de igualdad frente a la víctima.
Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la Ley 24240.
Los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, «Consumidores», Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la Ley 24240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, «Defensa del consumidor y del usuario», Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.
De modo que, es criterio de esta Sala que el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior Ley 24449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros.
Por éstos fundamentos ampliatorios, coincido con el Dr. Galmarini en que cabe confirmar la sentencia recurrida en el sentido que la franquicia pactada resulta inoponible al actor (conf. «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios». Asimismo, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del anexo II de la Resolución nº 25.429/97 de la S.S.N.
Dejo así sentado mi parecer sobre los temas vinculados a la tasa de interés aplicable, y sobre la franquicia opuesta.
El Dr. Liberman dijo:
Adhiero al voto del Dr. Galmarini incluso en lo referido al cálculo de intereses.
Adhiero también a la ampliación de fundamentos de la Dra. Pérez Pardo acerca de la inoponibilidad del descubierto obligatorio.
Sobre este último punto, dado que aún no ha habido pronunciamiento de la Corte Suprema en autos «Nieto c. La Cabaña» y otros en que esta Sala ampliara los argumentos por los que la inicua «franquicia» es inaplicable, en honor a la brevedad y para no repetirlos, hago remisión a los precedentes indicados por mi colega (ver otro más reciente en RCyS. febrero 2010, pág. 139 y sig., con comentario desde el Análisis Económico del Derecho de Pamela Tolosa). Estimo que existe una obligación resarcitoria concurrente de las aseguradoras nacida, en primer lugar, por haber participado de la genética ilicitud del fraude a la ley -que exige aseguramiento al circular los automotores- cometido al contratar a sabiendas que la resolución 25429, en los hechos, enerva tal obligación. Y en segundo lugar porque esta coparticipación ilícita es también, no más ni menos, la integración de un proceso de comercialización de un servicio público riesgoso; sin seguro (formalmente) la transportadora no puede prestar el servicio. O sea que el art. 40 de la Ley 24240 impone una obligación adicional a la que nace con la fraudulenta ilicitud.
Con lo que terminó el acto.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia de grado salvo en cuanto al monto del tratamiento psicológico que se disminuye a $ 10.000, correspondiendo la suma de $ 5.000 por el grado de responsabilidad. Con las costas de alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la Alzada para cuando exista liquidación aprobada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.: Jose Luis Galmarini (p.a.s.) – Marcela Perez Pardo – Victor Fernando Liberman.

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