Propiedad Intelectual & Tecnología

La Corte Suprema declaró inconstitucionales las excepciones que permitían al Estado compartir datos personales entre organismos sin el consentimiento del titular. Un fallo estructural que redefine los límites del poder estatal sobre la información privada.

El Estado no es dueño de los datos que los ciudadanos le confían. Cuando una persona entrega su número de teléfono o su correo electrónico a un organismo público para tramitar una jubilación, esa información no pasa a integrar un acervo disponible para cualquier otro uso que el gobierno considere conveniente. Ese principio —aparentemente sencillo— fue el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación consagró con fuerza constitucional en su fallo del 30 de abril de 2026 en los autos Torres Abad, Carmen c/ EN – JGM s/ hábeas data (CAF 49482/2016). Al hacerlo, no solo resolvió un conflicto puntual entre una jubilada y el Estado Nacional: declaró inconstitucionales artículos de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales que durante más de dos décadas habilitaron un tráfico interno de información prácticamente sin restricciones.

Punto clave

La Corte Suprema estableció que el consentimiento del titular de los datos para su tratamiento y cesión es una regla de rango constitucional, derivada de los artículos 19 y 43 de la Constitución Nacional. Las excepciones previstas en la ley 25.326 para los organismos estatales son inconstitucionales porque son tan amplias que eliminan la regla en la práctica, afectando de manera desproporcionada el derecho a la autodeterminación informativa.

Los hechos: ANSeS, la Secretaría de Comunicación Pública y la resolución 166E/2016

Carmen Torres Abad, jubilada del sistema de reparto, interpuso una acción de hábeas data cuando tomó conocimiento de la Resolución JGM 166E/2016 de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Esa resolución había aprobado un Convenio Marco de Cooperación entre la ANSeS y la Secretaría de Comunicación Pública, en virtud del cual la primera cedería a la segunda los datos contenidos en sus bases consolidadas —incluyendo teléfonos y correos electrónicos de beneficiarios previsionales— con el propósito declarado de «mantener informada a la población» e «identificar y analizar las problemáticas o temáticas de interés en cada localidad».

La actora no cuestionó que la ANSeS pudiera administrar sus datos para los fines previsionales. Su planteo fue preciso: esos datos habían sido proporcionados exclusivamente para tramitar su beneficio jubilatorio, y su transferencia a un organismo de comunicación gubernamental —que podría utilizarlos para contactarla, enviarle mensajes o integrarla en sistemas de análisis de audiencias— excedía absolutamente la finalidad que justificó su recolección. En sus propias palabras, «no brindé esta información para ser molestada o importunada por el Estado».

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V) hizo lugar a la acción y ordenó a la ANSeS abstenerse de ceder esos datos en el marco del convenio aprobado por la Resolución 166E/2016. El Estado Nacional recurrió en queja y recurso extraordinario federal, sosteniendo que la ley 25.326 lo habilitaba expresamente a obrar como lo hizo, sin necesidad del consentimiento de la titular. La Corte Suprema confirmó el fallo de la Cámara, pero fue más lejos: en lugar de resolver por vía interpretativa, declaró la inconstitucionalidad de las normas legales en que el Estado pretendía ampararse.

El andamiaje constitucional: autodeterminación informativa y hábeas data

El razonamiento de la Corte se asienta sobre una construcción jurídica que viene desarrollándose desde el leading case Ponzetti de Balbín (Fallos: 306:1892). En ese precedente, el Tribunal afirmó que el artículo 19 de la Constitución Nacional protege «un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo». Esa esfera de autonomía se proyecta, naturalmente, a los datos personales: conocimiento sobre los datos de una persona, divulgado sin su consentimiento, puede representar «un peligro real o potencial para la intimidad».

La reforma constitucional de 1994 añadió una herramienta específica para la protección de ese espacio. El tercer párrafo del artículo 43 consagró la acción de hábeas data, habilitando a toda persona a conocer los datos que sobre ella consten en registros públicos o privados, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización. Pero, como destaca el fallo con apoyo en los debates de la Convención Constituyente, la cláusula tiene un fundamento más profundo: reconoce el derecho a la autodeterminación informativa —también llamado libertad informática—, entendido como la potestad de cada persona de «disponer sobre los datos que a ella se refieran, decidir con quién y con qué alcance quiere compartirlos y, en su caso, controlar el uso que los terceros hagan de ellos».

La Corte extrae de esa premisa una consecuencia de peso: la exigencia del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales no es una creación del legislador ordinario que pueda ser libremente modulada, sino una regla de rango constitucional. Sin el requisito del consentimiento —o sin sustitutos eficaces que garanticen el mismo control— la autodeterminación informativa se vaciaría de contenido: los titulares de los datos deberían rastrear en incontables archivos y bancos de datos para saber qué información existe sobre su persona, quién la posee, qué uso se le dio y con quiénes fue compartida. El derecho constitucional se tornaría, como señala el fallo, en «una mera declamación imposible de hacer valer». En esta misma línea, si el manejo de datos personales en el sector privado genera riesgos jurídicos significativos —algo que analizamos en profundidad al tratar la protección del derecho a la imagen en la era de la inteligencia artificial—, esos riesgos se potencian cuando el sujeto que recopila y transfiere es el propio Estado, con su escala, sus recursos y su poder de coacción.

Las excepciones de la ley 25.326 y por qué la Corte las declaró inconstitucionales

La ley 25.326 establece como principio general que cualquier tratamiento de datos personales requiere el consentimiento libre, expreso e informado del titular (art. 5°, pto. 1). Sin embargo, el artículo 5°, punto 2, inciso b, exime del consentimiento cuando los datos «se recaben para el ejercicio de funciones propias de los Poderes del Estado o en virtud de una obligación legal». Y el artículo 11, punto 3, incisos b y c, dispone que tampoco se requiere consentimiento para la cesión de datos entre organismos estatales «en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias».

La Corte reconoce que el legislador tiene facultades para reglamentar los derechos constitucionales y que el derecho a la privacidad admite restricciones. Pero esas restricciones solo son válidas si cumplen cuatro condiciones: deben estar dispuestas en una ley formal; deben estar justificadas en la necesidad de resguardar otros derechos o intereses públicos legítimos; deben ser proporcionales; y no deben alterar la sustancia del derecho fundamental que pretenden reglamentar (Fallos: 338:1444; 312:496).

Las excepciones examinadas no superan ese test. El Tribunal señala que, debido a la amplitud con que fueron redactadas, los entes estatales quedarían virtualmente exentos en todos los casos de cumplir con la exigencia del consentimiento. La razón es estructural: la competencia opera como presupuesto de validez de toda actuación administrativa, de modo que resulta prácticamente imposible imaginar un organismo público actuando fuera de su competencia. Si la excepción aplica siempre que el organismo actúe dentro de sus competencias, la excepción se transforma en regla y la regla del consentimiento desaparece. Esto no es una restricción proporcional a un bien jurídico concreto: es la eliminación tácita de la protección constitucional bajo el paraguas de una fórmula genérica.

A ello se agrega la ausencia de razonabilidad sustantiva. El fallo pregunta, con precisión quirúrgica, qué interés legítimo justificaría «permitir al Estado que organice un sistema de almacenamiento y tráfico de datos personales sin el conocimiento de sus titulares», sin importar cuáles sean los organismos involucrados, cuál es la naturaleza de la información o el grado de afectación a la privacidad de los afectados. La respuesta es que no existe tal justificación general: solo podría haberla caso por caso, con base en una necesidad específica y proporcional. El diseño legal en cambio opera a ciegas, sin jerarquizar, sin ponderar. Por eso es inconstitucional.

El principio de finalidad como límite al poder informacional del Estado

Subyacente a toda la argumentación del Tribunal está el principio de finalidad (o purpose limitation), uno de los pilares del derecho moderno de protección de datos: los datos personales solo pueden ser utilizados para la finalidad que motivó su recolección, y cualquier uso secundario requiere una justificación autónoma y específica. Torres Abad no se negó a que la ANSeS administrara sus datos para gestionar su jubilación. Se negó a que esos datos migraran hacia un organismo de comunicación gubernamental con fines publicitarios, de análisis de audiencias o de contacto personalizado.

Este principio es hoy el núcleo de sistemas regulatorios más avanzados, como el GDPR europeo, cuya influencia en los proyectos de reforma de la ley 25.326 actualmente en debate parlamentario es directa. Tanto el anteproyecto elaborado por la Agencia de Acceso a la Información Pública como el proyecto presentado por el diputado Yeza (1751-D-2026) incorporan el principio de limitación de finalidad como condición de licitud del tratamiento. En ese contexto, el fallo Torres Abad no es solo una resolución de un caso individual: anticipa y condiciona el debate legislativo, estableciendo el piso constitucional por debajo del cual ninguna reforma podrá descender.

El derecho a ser dejado a solas: una dimensión autónoma de la privacidad

La Corte añade, en el considerando 15, una reflexión que enriquece el análisis más allá del puro encuadre de datos: el número de teléfono y el correo electrónico no son solo datos. Son canales de acceso a la esfera íntima de la persona. Su transferencia no consentida a organismos gubernamentales que podrían utilizarlos para contactar al titular afecta una dimensión constitucional específica: el derecho de toda persona a «disfrutar de su soledad y de su tranquilidad, sin ser perturbada por intromisiones externas injustificadas». El Tribunal lo identifica con la fórmula anglosajona del right to be left alone, recogida en el voto del juez Petracchi en la causa Ponzetti de Balbín como el derecho «a ser dejado a solas» o «a ser dejado en paz».

Esta dimensión de la privacidad —menos abordada por la doctrina, pero de gran relevancia práctica— cobra especial importancia en el contexto del Estado como actor. Cuando es una empresa privada la que envía comunicaciones no solicitadas, el destinatario puede recurrir al Registro Nacional «No Llame» (ley 26.951) o al derecho de bloqueo previsto en el artículo 27 de la ley 25.326. Cuando el que contact es el propio Estado, utilizando datos que el ciudadano aportó en el marco de una relación obligatoria —como la previsional—, la asimetría de poder es cualitativamente diferente. El ciudadano no eligió relacionarse con ese organismo de comunicación, no sabe qué uso dará a sus datos y no cuenta con las mismas herramientas de resistencia que frente a un operador privado. La Corte reconoce esa asimetría y la protege.

El control de constitucionalidad de oficio y su proyección procesal

Un aspecto de relevancia procesal merece subrayarse. Ninguna de las partes en el litigio había solicitado la inconstitucionalidad de los artículos 5° y 11 de la ley 25.326. La Cámara resolvió por vía interpretativa, restringiendo el alcance de las excepciones. La Corte, en cambio, optó por declarar su inconstitucionalidad de oficio, considerando que esa era la única vía para salvaguardar la vigencia de la Constitución (arg. Fallos: 316:779). Esa decisión es consecuente con la línea jurisprudencial que el Tribunal viene consolidando desde Mill de Pereyra (Fallos: 324:3219): el control de constitucionalidad es facultad y deber de los jueces, ejercitable sin requerimiento de parte, siempre que se respete el principio de congruencia y los hechos del caso lo hagan ineludible.

La proyección de esta decisión metodológica no es menor: significa que la inconstitucionalidad de esos preceptos no queda circunscripta al caso Torres Abad, sino que constituye una doctrina que los tribunales inferiores deberán aplicar en futuras controversias análogas. Cualquier organismo estatal que pretenda ampararse en las excepciones declaradas inconstitucionales para ceder datos sin consentimiento enfrentará un obstáculo jurídico de primer orden, independientemente de que el litigante concreto haya o no cuestionado la norma.

Proyección sobre la reforma de la ley 25.326 y el ecosistema de IA gubernamental

El fallo Torres Abad llega en un momento de alta tensión regulatoria. Argentina lleva años con proyectos de reforma de la ley 25.326 que aún no han cristalizado en legislación sancionada, mientras el universo de tratamiento de datos se expande exponencialmente: el Estado nacional y los provinciales administran bases de datos de una envergadura sin precedentes, y la incorporación de sistemas de inteligencia artificial a la gestión pública —para análisis de riesgo, segmentación de beneficiarios, detección de fraudes o comunicación ciudadana— multiplica la cantidad y sensibilidad de los datos procesados.

En ese contexto, el fallo opera como una advertencia directa: la legitimidad de la IA gubernamental depende de que los datos que la alimentan hayan sido obtenidos y tratados con bases jurídicas válidas. Un sistema de perfilado ciudadano construido sobre bases de datos cedidas entre organismos sin el consentimiento de los titulares —o sin una justificación específica y proporcional— sería constitucionalmente inviable a la luz de la doctrina que la Corte acaba de sentar. Esta dimensión conecta directamente con debates que ya analizamos al examinar cómo proteger la información de valor en el entorno digital y con la pregunta sobre qué bases jurídicas legitiman el uso de datos personales en sistemas automatizados, tanto privados como públicos.

Los proyectos legislativos en discusión —en particular el anteproyecto de la Agencia de Acceso a la Información Pública y el proyecto 1751-D-2026— incorporan bases de licitud más diversas que la ley vigente (incluyendo el interés legítimo y el interés público), lo que podría flexibilizar algunos aspectos del régimen de consentimiento. Pero el fallo Torres Abad fija el estándar mínimo: cualquier excepción al consentimiento deberá estar específicamente justificada, ser proporcional a la finalidad perseguida y no vaciar de contenido el derecho a la autodeterminación informativa. Las excepciones genéricas —como las declaradas inconstitucionales— no superarán ese umbral.

La Corte, en suma, no solo resolvió el caso de Carmen Torres Abad. Estableció la gramática constitucional dentro de la cual deberá inscribirse toda regulación futura sobre datos personales en la Argentina: consentimiento como regla de jerarquía constitucional, excepciones como carga justificatoria del Estado, y control judicial de razonabilidad como garantía estructural. Es, en el pleno sentido de la expresión, un fallo con vocación de permanencia.

Emiliano Sebastián Herrera
Emiliano Sebastián Herrera es cofundador de Herrera & Flamenco Abogados y trabaja en temas de propiedad intelectual, incluyendo marcas, derechos de autor y nuevas tecnologías, con especial atención a la protección de activos intangibles y al uso estratégico de estas herramientas en negocios y proyectos creativos.

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Herrera & Flamenco Abogados · Córdoba, Argentina

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La Cámara del Crimen confirmó el procesamiento de tres personas por asociación ilícita y rechazó un pedido de declaración de inconstitucionalidad de esta figura.

La sentencia explica que «el tipo penal que prevé el mencionado artículo 210 del Código Penal no afecta garantía ni principio constitucional alguno que consagre nuestra Constitución Nacional y que el bien jurídico que se protege es la tranquilidad de la población en general, buscando sancionar los fenómenos de delincuencia organizada”.

“Lo que el tipo penal reprime no es la facultad o derecho de organización de las personas, así como tampoco un cercenamiento de la privacidad y libertad de los individuos, sino que, por el contrario, lo que intenta disuadir son aquellas asociaciones que tienen como fin único el congeniarse, en forma previa, organizada y permanente con fines exclusivamente delictivos”, explicaron en el fallo.

Fallo Completo:

CÁMARA NACIONAL     DE  APELACIONES  EN  LO  CRIMINAL  Y  CORRECCIONAL  –  SALA  5  “Q.,  P.  A.  y  otros  s/  robo  con  armas  y  otros”  –  ProcesamientoJuzgado  de  Instrucción  n°  2  –  Secretaría  n°  107  -CCC  46223/2012/CA2  –  18/AV

Buenos  Aires,  8  de  julio  de  2013.  VISTOS  Y  CONSIDERANDO:    I.  a)  El  punto  I  de  la  resolución  de  fs.  516/532,  mediante  el  cual  se  procesó  a  P.  A.  Q.  en  orden  a  los  delitos  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  asociación  ilícita  en  calidad  de  jefe  y  tenencia  ilegítima  de  arma  de  guerra,  todos  los  cuales  concurren  en  forma  real  entre  sí  (arts.  45,  55,  166,  inciso  2°,  último  párrafo,  189  bis,  apartado  2°,  cuarto  párrafo  y  210  del  Código  Penal)  fue  impugnado  por  su  defensa  mediante  el  escrito  glosado  a  fs.  567/570.  b)  Por  su  parte,  la  asistencia  técnica  de  L.  F.  P.  H.  apeló  a  fs.  558/563vta.,  el  punto  III  de  ese  auto,  mediante  el  cual  se  lo  procesó  en  orden  al  delito  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  en  concurso  real  con  asociación  ilícita  en  calidad  de  miembro.    c)  Asimismo,  la  defensa  de  J.  C.  M.  alzó  sus  críticas  a  través  del  recurso  interpuesto  a  fs.  574/580vta.,  contra  el  punto  V  del  pronunciamiento  en  cuestión,  por  el  cual  se  lo  procesó  en  orden  delito  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  asociación  ilícita  en  calidad  de  miembro  y  tenencia  ilegítima  de  arma  de  guerra,  todos  los  cuales  concurren  en  forma  material  entre  sí    II.  Los  letrados  particulares  a  cargo  de  las  defensas  de  cada  imputado  centraron  sus  agravios,  en  líneas  generales,  en  los  siguientes  temas:  a)  El  Dr.  S.  R.  –por  M.-introdujo  la  inconstitucionalidad  del  art.  210  del  código  sustantivo,  en  razón  de  que  este  tipo  penal,  a  su  entender,  prevé  una  lesión  abstracta  al  bien  jurídico  que  protege  la  norma  y  afecta  el  principio  de  reserva  (art.  19  C.N.).    Subsidiariamente,  destacó  que  no  se  daban  los  elementos  objetivos  de  la  asociación  ilícita,  esto  es,  acuerdo  previo,  permanencia  y  organización.    También  articuló  la  nulidad  del  decreto  de  fs.  179  a  través  del  cual  se  dispuso  la  intervención  telefónica  del  aparato  y  número  de  M.,  ya  que  según  esta  parte  no  había  pauta  alguna  para  indicarlo  como  partícipe  en  las  maniobras  ventiladas  en  razón  de  los  términos  de  las  escuchas.

En  tal  sentido,  citó  el  precedente  “Quaranta”  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  así  como  también  fallos  de  la  Cámara  Federal  de  Casación  Penal  y  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Federal.    Por  último,  afirmó  que  el  vicio  procesal  que  alega  –de  tener  acogida  favorable-se  haría  extensivo  al  secuestro  del  arma  de  fuego  encontrado  en  su  hogar  y,  por  ende,  carecería  de  valor  su  hallazgo.    b)  Por  su  parte,  el  Dr.  S.  sostuvo  que  su  cliente  negó  ser  el  sujeto  que  se  visualiza  en  las  fotos  y  que  ello  se  está  verificando  pericialmente.    Afirmó  que  el  hombre  que  se  ve  en  la  entidad  bancaria  es  su  medio-hermano  (que  le  dicen  “M.”,  siendo  él  “P.”),  con  quien  comparte  el  auto  de  su  propiedad  y  quien  podría  tener  que  ver  con  el  arma  de  fuego  secuestrada  en  el  rodado  Volkswagen  “….”,  dominio  ……..    Finalmente,  se  adhirió  a  los  demás  agravios  expuestos  por  la  defensa  de  M..    c)  El  Dr.  V.  hizo  hincapié  en  que  el  resolutorio  del  juez  era  arbitrario  y  carente  de  fundamentación,  en  los  términos  del  art.  123  del  código  adjetivo.    Agregó  que  el  secuestro  del  celular  en  el  domicilio  de  la  calle  …….,  departamento  …..  de  esta  ciudad,  no  acredita  su  intervención  en  el  robo  ocurrido  el  ….  de  …….  de  2012  y,  menos  aún,  que  su  asistido  manejó  la  moto  con  la  que  se  emprendió  la  huida  luego  del  desapoderamiento.    También  criticó  la  calificación  legal  que  establece  el  art.  166,  inciso  2°,  último  párrafo,  del  código  sustantivo  y  adhirió  al  resto  de  las  articulaciones  de  las  defensas  que  lo  precedieron.    d)  El  Dr.  Sandro  Abraldes  –por  la  fiscalía-replicó  en  forma  prolija  y  fundada  cada  uno  de  los  planteos  invocados  por  las  defensas  y  fundamentó  en  razón  de  qué  pruebas  incorporadas  a  la  causa  se  debe  dar  validez  al  procesamiento  dispuesto  y  avanzar  así  a  la  próxima  etapa.    III.  Celebrada  la  audiencia  prevista  en  los  términos  del  art.  454  del  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  oportunidad  en  que  concurrieron  los  letrados  mencionados  y  expusieron  sus  agravios  y  réplicas,  nos  encontramos  en  condiciones  de  resolver  el  caso.  Previo  a  ingresar  al  fondo  del  asunto,  habremos  de  adelantar  que  la  inconstitucionalidad  interpuesta  por  la  defensa  de  M.  no  habrá  de  tener   favorable  acogida,  ya  que  más  allá  de  que  la  argumentación  dada  tiene  el  aval  de  cierto  sector  de  la  doctrina  y  reedita  la  antigua  discusión  sobre  la  indeterminación  de  las  conductas  que  sanciona  este  delito,  lo  cierto  es  que,  a  nuestro  entender,  el  tipo  penal  que  prevé  el  art.  210  del  código  adjetivo  no  afecta  garantía  ni  principio  constitucional  alguno  que  consagre  nuestra  Carta  Magna.    Cabe  señalar  que  el  bien  jurídico  que  protege  la  norma  es  la  tranquilidad  de  la  población  en  general  y,  por  ende,  lo  que  busca  sancionar  son  los  fenómenos  de  delincuencia  organizada.    En  tal  sentido,  se  ha  sostenido  que:  “La  criminalidad  de  este  delito  no  reside  en  la  lesión  efectiva  de  cosas  o  personas,  sino  en  la  repercusión  que  aquél  tiene  en  el  espíritu  de  la  población  y  en  el  sentido  de  tranquilidad  pública,  produciendo  alarma  y  temor  por  lo  que  puede  suceder”  (Conf.  Andrés  José  D´Alessio-Mauro  Divito.  “Código  Penal  de  la  Nación,  Comentado  y  Anotado”,  Ed.,  La  Ley,  Tomo  II,  pág.  1031,  año  2011).    Es  decir,  lo  que  el  tipo  penal  reprime  no  es  la  facultad  o  derecho  de  organización  de  las  personas,  así  como  tampoco  un  cercenamiento  de  la  privacidad  y  libertad  de  los  individuos  sino  que,  por  el  contrario,  lo  que  intenta  disuadir  son  aquellas  asociaciones  que  tienen  como  fin  único  el  congeniarse,  en  forma  previa,  organizada  y  permanente  con  fines,  exclusivamente,  delictivos.    En  el  caso  a  estudio,  ninguna  de  las  acciones  que  se  reprochan  y  que  se  conocieron  a  través  de  las  escuchas  telefónicas  pueden  vinculárselas  con  el  principio  de  reserva  (art.  19  de  la  CN),  ya  que  lo  único  que  se  buscó  con  esas  diligencias  fue  poder  conocer  y  develar  la  participación  de  los  eventuales  sujetos  que  podrían  integrar  y  formar  parte  de  salideras  bancarias  a  ocasionales  víctimas.    Por  ello,  es  importante  dejar  en  claro  que  el  espíritu  del  legislador  al  tipificar  este  delito  fue  exclusivamente  el  de  prohibir  y  reprimir  la  voluntad  de  una  masa  de  gente  destinada  a  planificar  y/o  elucubrar  ilícitos,  conductas  que  distan  mucho  de  aquellas  que  protege  el  art.  19  de  la  Constitución  Nacional.    Por  tal  razón,  habremos  de  rechazar,  de  plano,  la  insconstitucionalidad  señalada  por  la  defensa  de  M.,  con  costas.

Por  otro  lado,  las  críticas  esbozadas  para  atacar  el  decreto  de  fs.  179,  en  donde  se  ordenó  la  intervención  telefónica  del  equipo  de  M.  por  considerarlo  vago  e  impreciso  y  no  cumplir  con  el  requisito  que  prescribe  el  art.  236  del  código  de  forma,  tampoco  habrán  de  tener  favorable  acogida.    A  nuestro  entender  dicho  auto  está  debidamente  fundado  y  debe  ser  interpretado  y  leído  acorde  a  cuál  era  la  situación  de  la  causa  en  aquél  entonces.    Dicha  medida  tuvo  por  objeto  verificar  o  descartar  la  participación  de  M.  en  la  sustracción  que  dio  inicio  a  la  pesquisa  y  el  vínculo  que  lo  unía  a  Q.  y  P.  H.,  de  quienes  ya  se  habían  dispuesto  con  anterioridad  la  intervención  de  sus  líneas,  en  virtud  de  los  datos  brindados  por  ……  y  de  la  información  que  recabó  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.    Es  decir  que  dicha  intervención  telefónica  no  fue  una  decisión  apresurada,  carente  de  lógica  o  infundada  como  sostiene  el  Dr.  R.,  más  aún  cuando  el  propio  fiscal  de  cámara  expresó,  según  él,  cuál  podía  ser  el  significado  que  tenía  la  conversación  que  la  defensa  tacha  de  inocua  o  insignificante  –en  donde  los  acusados  hablan  de  que  “tenían  que  salir  con  una  pibas”  y  que  tenían  “la  heladera  vacía”-,  esto  es,  entrenar  a  unas  mujeres  para  integrar  la  banda  y  salir  a  realizar  este  tipo  de  atracos,  los  cuales  luego  se  verificó  que,  efectivamente,  realizaban.    Así  las  cosas,  el  vicio  planteado  no  habrá  de  prosperar  y,  por  ende,  también  habrá  de  mantenerse  la  validez  del  secuestro  del  arma  de  fuego  en  su  hogar.    Por  otro  lado,  todos  los  defensores  adujeron  que  no  existían  pruebas  que  permitieran  acreditar  la  participación  de  sus  asistidos  en  el  desapoderamiento  perpetrado,  el  ….  de  ……..  de  2012,  a  J.  C.  P.  cuando  retiró  dinero  de  la  sucursal  n°  ….  del  Banco  ……..,  ubicada  en  avenida  …….  y  …….  de  esta  ciudad  y  que  tampoco  se  veían  configurados  los  elementos  típicos  que  requiere  la  figura  de  la  asociación  ilícita.    En  relación  a  esto  entendemos  que  la  valoración  de  la  prueba  efectuada  por  el  juez  de  grado  en  el  auto  criticado  luce  razonable  y  coherente  para  fundar  el  procesamiento  de  los  imputados  en  los  términos  del  art.  306  del    C.P.P.N.  Además,  de  su  lectura  se  advierte  cuáles  fueron  los  indicios  que  lo  llevaron  a  tomar  la  decisión  apelada,  razón  por  la  cual  dicho  resolutorio  cumplió  con  las  exigencias  del  art.  123  del  mismo  cuerpo  legal.    En  tal  sentido,  habremos  de  señalar  que  a  través  de  las  filmaciones  remitidas  por  la  sucursal  bancaria  desde  la  cual  el  damnificado  P.  extrajo  el  dinero  sustraído  (fs.  55/73)  y  de  la  información  brindada  por  la  empresa  ……….  a  fs.  44  -de  donde  surgen  los  abonados  telefónicos  que  cursaron  llamadas  en  la  zona  del  desapoderamiento  durante  el  lapso  de  tiempo  en  que  se  desplegó  la  conducta  ilícita-se  pudo  orientar  la  pesquisa  a  fin  de  dilucidar  los  posibles  sujetos  que  intervinieron  en  el  robo.    El  análisis  minucioso  llevado  a  cabo  por  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.,  respecto  de  las  comunicaciones  y  teléfonos  que  se  captaron  por  las  celdas  de  las  antenas  existentes  en  la  zona  donde  ocurrió  el  hecho  (fs.  29/30  y  73/75vta.)  y  de  estos  aparatos  hacia  los  de  tierra  en  horarios  nocturnos  para  determinar  el  lugar  en  el  que  residirían  sus  tenedores  (fs.  91/93),  conjuntamente  con  las  tareas  de  inteligencia  realizadas  para  conocer  a  los  moradores  de  los  diferentes  domicilios  desde  y  hacia  donde  se  realizaban  frecuentemente  llamados  (fs.  117/120vta),  facilitaron  individualizar  a  P.  A.  Q.  (fs.  71,  76/79),  alias  “M.”,  como  aquél  que  utilizaba  la  línea  ………  radio  …..….  que  se  encontraba  a  nombre  de  su  pareja  G.  P.  y  a  L.  F.  P.  H.  como  el  tenedor  del  teléfono  ………..  radio  …………,  ambos  ubicados  el  4  de  octubre  de  2012  en  la  zona  donde  se  perpetró  el  robo  y,  así,  demostrar  –en  principio- la  participación  que  les  cupo  a  los  nombrados  en  la  sustracción  (fs.  214,  226/234  y  252/253).    Asimismo,  las  intervenciones  telefónicas  ordenadas  por  el  magistrado  a  fs.  166  respecto  de  los  celulares  de  los  nombrados  permitieron  dar  con  el  restante  imputado,  J.  C.  M.,  que  es  el  titular  de  la  línea  ………  radio  ….……  ,  (fs.  169/175  y  240/251)  con  quien  mantenían  asiduas  comunicaciones  que  resultaron  de  interés  para  la  causa  (fs.262vta  y  280vta).    En  efecto,  las  conversaciones  que  se  desprenden  de  las  transcripciones  que  lucen  a  fs.  169/171  y  259/280vta.,  son  por  demás  elocuentes  sobre  la  planificación  de  sustracciones  bajo  la  modalidad  de  salideras  bancarias  -idéntica  al  robo  que  originó  esta  causa-en  diferentes  puntos  de  la  ciudad.    
  Asimismo,  de  su  lectura  se  advierte  claramente  la  división  de  roles  que  cumplía  cada  imputado  en  dichas  maniobras  como  ser:  la  selección  de  las  víctimas  que  salían  de  los  bancos  o  entidades  financieras,  habiendo  extraído  o  cambiado  dinero,  y  el  seguimiento  que  realizaban  a  fin  de  abordarlas  en  un  momento  preciso,  en  donde  éstas  se  encontraran  en  mayor  estado  de  vulnerabilidad.    Nótese,  en  tal  sentido,  que  el  magistrado  de  grado  explicó  cuál  era  el  aporte  que  realizaba  cada  uno  de  los  acusados  en  estos  planes  delictivos.    Q.  sería  quien  elegía  a  las  víctimas,  las  marcaba  y  luego  brindaba  los  datos  a  sus  consortes  para  que  ellos  pudieran  ubicarla,  perseguirla  y  abordarla.  Además,  en  una  de  las  escuchas  telefónicas  se  desprende  que  se  encontraba  entrenando  a  una  mujer  llamada  “N.”  para  que  realice  su  función  –conf.  fs.  269vta  y  271/vta.-.  También  se  advierte  de  estas  comunicaciones  el  papel  protagónico  que  tiene  Q.  y  cómo  éste  dirigía  y  articulaba  las  conductas  y  movimientos  a  realizar  para  lograr  el  éxito  de  los  ilícitos  orquestados.  Ello,  además  de  que  los  rodados  que  se  utilizarían  en  tales  ilícitos  eran  de  su  propiedad.    Frente  a  esto,  es  lógico  y  válido  el  razonamiento  del  instructor  sobre  que  Q.  ocuparía  el  rol  de  jefe  de  la  organización  delictiva  aquí  investigada.    Por  su  parte,  M.  era  quien  confrontaba  e  intimidaba  a  la  víctima  –  mediante  el  empleo  de  un  arma  de  fuego  (ver  a  fs.  276vta.,  en  donde  hace  alusión  a  la  utilización  de  una  pistola)-y  P.  H.  quien,  con  la  motocicleta  …….  color  …..,  dominio  …….,  (que  lucen  a  fs.  203/204  y  215  entre  otras),  facilitaba  la  huida  e  incluso  tapaba  la  chapa  patente  del  vehículo  para  evitar  la  visualización  alfa-numérica.    El  vínculo  que  une  a  P.  H.  con  Q.  no  está  dado  únicamente  por  las  registros  telefónicos  sino  que,  también,  se  advierte  a  través  del  rodado  aludido  en  el  párrafo  anterior,  el  cual  si  bien  lo  maneja  usualmente  el  primero  de  los  nombrados,  se  encuentra  a  nombre  del  coimputado  Q.  (confr.  fs.  214).    Sobre  esta  base  se  sustenta  la  conjetura  de  que  M.  participó  del  ilícito  perpetrado,  el  ….  de  ……..  de  2012,  que  damnificó  a  J.  C.  P.,  aún  cuando  el  teléfono  a  través  del  cual  finalmente  se  lo  ubicó  no  habría  sido   utilizado  ese  día  en  el  lugar,  en  atención  a  que  se  verificó  sin  margen  de  error  que  eran  estos  tres  imputados  los  que  coordinaban  para  llevar  a  cabo  este  tipo  de  conductas  desviadas.  Además,  en  el  auto  criticado  se  explicó  la  posibilidad  de  que  M.  se  comunicara  con  Q.,  quien  marcó  a  la  víctima  desde  adentro  del  banco  a  través  del  celular  que  detentaba  P.  H.  quien  conducía  la  motocicleta  en  que  se  movilizaban.    Por  otro  lado,  aquellas  maniobras  que  se  desprenden  de  las  escuchas  telefónicas  que  no  llegaron  a  concretarse  –y  que  las  defensas  las  considera  inocuas-,  encuentran  su  razón  de  ser,  exclusivamente,  en  causas  ajenas  a  la  voluntad  de  los  imputados,  ya  sea  porque  la  víctima  actuaba  con  diligencia  y/o  porque  aparecía  la  policía,  con  lo  cual  no  puede  decirse  que  el  iter  criminis  no  se  inició  y,  por  lógica,  son  conductas  con  un  claro  fin  delictivo  que  alcanzaron  el  status  de  punibilidad  para  este  delito.    Entendemos  que  la  multiplicidad  de  maniobras  que  surgen  de  las  intervenciones  telefónicas,  el  idéntico  modus  operandi  y  su  frecuencia,  permiten  ilustrar  la  estructura  de  la  organización  criminal  tipificada  en  el  art.  210  del  Código  Penal  que  se  les  reprocha  integrar,  destinada  a  cometer  delitos,  bajo  la  modalidad  de  “salidera  bancaria”,  en  forma  indeterminada.    La  disponibilidad  que  los  imputados  demuestran  en  las  escuchas  exhibe  el  acuerdo  -aún  cuando  no  sea  expreso-de  voluntades  en  constituir  dicha  asociación.    Además,  la  permanencia  como  requisito  típico  de  la  figura  en  estudio  se  verifica  desde  que  el  robo  que  originó  la  pesquisa  –ocurrido  en  octubre  de  2012-se  perpetró  con  la  misma  modalidad  que  se  desprende  de  las  escuchas  telefónicas  –que  datan  de  abril  y  mayo  del  corriente  año-,  lo  cual  habilita  a  conjeturar  la  estabilidad  de  la  banda  en  contraposición  a  un  mero  acuerdo  transitorio  propio  de  la  participación  criminal  a  la  que  hace  alusión  el  art.  45  del  código  sustantivo.    La  división  de  tareas  que  exhiben  las  maniobras  que  son  objeto  de  análisis,  presupone  una  planificación  previa  que,  apunta  entre  otras  cosas,  a  facilitar  la  comisión  del  delito  y  que  éste  quede  impune,  con  lo  cual  va  de  suyo  que  difícilmente  la  víctima  pueda  reconocer  a  todos  los  integrantes  de  la  banda.    
 En  ese  contexto,  la  circunstancia  de  que  J.  C.  P.  admitiera  que  no  podría  identificar  físicamente  a  los  autores  del  atraco  no  descalifica  el  resto  de  la  prueba  que  sí  permite  acreditar,  aunque  de  otro  modo,  la  posible  participación  de  todos  los  acusados  en  ese  hecho.    Pretender  en  este  tipo  de  ilícitos  un  reconocimiento  directo  o  in  situ  de  los  autores  del  hecho  –como  plantean  las  defensas-es  poco  probable  e  ilógico,  ya  que  es  eso  lo  que  los  sujetos  activos  intentan  evitar  al  fraccionar  el  plan  delictivo  en  varios  intermediarios,  en  donde  cada  uno  ocupa  una  función  distinta  y  trascendental  para  hacerse  del  botín  de  la  víctima,  sin  que  ésta  pueda  entender  cómo  los  imputados  sabían  del  dinero  que  llevaba  consigo  y  comprender  quiénes  y  cuántos  son  los  que  intervinieron  en  su  contra,  máxime  cuando  en  estas  maniobras  se  opera  a  la  distancia,  salvo  cuando  ocurre  el  desapoderamiento.    Por  otra  parte,  la  defensa  de  Q.  alzó  sus  críticas  contra  la  afirmación  expuesta  por  el  juez  de  grado  en  torno  a  la  tenencia  ilegítima  de  la  pistola  ……,  modelo  …….,  con  serie  ……..,  incautada  en  el  interior  del  automóvil  ……  estacionado  en  ………    Contrariamente  a  ello,  entendemos  que  además  de  ser  su  titular  registral,  las  tareas  de  inteligencia  llevadas  a  cabo  por  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.  lo  muestran  utilizándolo  -incluso  lo  estaciona  en  el  garage  ubicado  cerca  de  su  domicilio-,  dato  que  justifica  la  asociación  que  se  hace  entre  el  arma  incautada  y  Q.,  máxime  cuando  en  su  morada  fueron  secuestradas  las  llaves  de  ese  vehículo.    Las  explicaciones  ensayadas  en  la  ampliación  indagatoria  carecen  de  total  asidero  en  las  constancias  de  la  causa,  de  modo  que  no  permiten  rebatir  las  pruebas  enumeradas  que  lo  sitúan  como  el  sujeto  que  tenía  acceso  –  sin  el  permiso  necesario-a  esa  pistola.    Por  todo  lo  expuesto,  más  allá  de  la  calificación  legal  que  en  definitiva  corresponda  y  de  las  consecuencias  que  pueda  tener  la  incorporación  de  la  prueba  pendiente  de  producción  y  aquella  que,  eventualmente,  se  practique  en  el  futuro,  el  tribunal  RESUELVE:    I-RECHAZAR  la  inconstitucionalidad  deducida  por  la  defensa  de  J.  C.  M.,  en  lo  que  al  delito  de  asociación  ilícita  respecta,  con  costas.    II.- RECHAZAR  LA  NULIDAD  deducida  por  la  defensa  de  J.  C.  M.,  relacionada  con  el  decreto  de  fs.  179  y  la  intervención  telefónica  dispuesta,  con  costas.    III-CONFIRMAR  el  auto  de  fs.  516/532,  en  todo  cuanto  fuera  materia  de  recurso.    Devuélvase  y  sirva  la  presente  de  atenta  nota.  El  juez  Rodolfo  Pociello  Argerich  no  suscribe  por  no  haber  presenciado  la  audiencia  en  razón  de  hallarse  en  uso  de  licencia.    Mirta  L.  López  González  Gustavo  A.  Bruzzone  Ante  mí:    Ariel  A.  Vilar  Secretario  de  Cámara

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Se rechazó la acción de amparo por la cual se solicitó la cesación de las vías de hecho actuadas por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Chaco que sustituyó por pesos moneda nacional, la moneda de pago dólar estadounidense consignada en los Bonos de Saneamiento Garantizados Series 1 y 2, especies 2506 y 2507 CVSA (BOSAGAR)

El tribunal se basó en la voluntoriedad de la aceptación de dichos bonos, asumiendo por consecuencia el riesgo de la operación. Y en tanto no existe arbitrariedad de parte de la Provincia debido a que la imposibilidad proviene de las regulaciones del Banco Central que hacen imposible el acceso a la moneda extranjera.

Fallo Completo:

Expte. N°: 73701/12 -Foja: 182- ESQUIVEL, RUBEN HECTOR

S/ACCION DE AMPARO –
SENTENCIA Nº157/13

HSPJCHN° 157 En la ciudad de Resistencia, capital de la Provincia del Chaco, a los 14 días del mes de mayo del año dos mil trece, reunidos los Señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia, Dres. RAMÓN RUB-N AVALOS, MARÍA LUISA LUCAS y ALBERTO MARIO MODI tomaron conocimiento para su resolución definitiva, del Expediente N° 73701/12, caratulado: «ESQUIVEL, RUBEN HECTOR S/ ACCION DE AMPARO», de cuyas constancias

RESULTA:

I. Que a fs. 3/15 se presenta el Dr. Rubén Héctor Esquivel por derecho propio e interpone acción de amparo en los términos de los arts. 43 de la CN, 19 de la Const. Provincial y de la Ley N° 4297 contra la Provincia del Chaco ante las vías de hecho actuadas por el Poder Ejecutivo Provincial, quien ha sustituido de facto la moneda de pago (dólar EEUU) consignada en los
«Bonos de Saneamiento Garantizados Series 1 y 2», Especies 2506 y 2507 CVSA que se le entregaran como consecuencia del canje de los Bonos Ley N° 3730 que en su momento se le impusieran en pago de honorarios profesionales por convenio arribado con Fiscalía de Estado el 24/2/2011, depositando la cantidad de moneda nacional que a su criterio tenía la
cotización «oficial» del Dólar EEUU al vencimiento de su obligación de pago del cupón 66 del BOSAGAR Serie 2, Especie 2507 CVSA el 04/10/12, como del correspondiente al BOSAGAR Serie 1, Especie 2506 CVSA. Solicita se hagan cesar tales vías de hecho y se haga cumplir los términos de los Decretos Provinciales Nºs. 992/06 y 1168/07 y el contrato tácito emergente
de la aceptación del canje de Bonos por ellos imbricado; todo ello en violación a lo dispuesto por los arts. 1197, 1198, 607, 617, 619, 725 y 740 del Código Civil; arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional y arts. 8 y 40 de la Constitución Provincial.

Requiere ser pagado en la moneda de emisión que se consignara en los Decretos Nros. 992/06 y 1168/07 como condición esencial de la emisión de los Bonos, tomando lo abonado en pesos nacionales como pago a cuenta de la cantidad de la moneda de emisión (dólar) que se pudiere adquirir en cada caso, con la moneda nacional depositada en su cuenta comitente, a través de las operaciones que legalmente pudiere realizar la Bolsa de Comercio Confederada S.A.

Argumenta sobre la procedencia de la vía de amparo intentada, en tanto las vías de hecho adoptadas por el Poder Ejecutivo pesificando la deuda pendiente le generan como tenedor de los BOSAGAR en forma directa, inmediata, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y con permanencia en el tiempo, una violación a las garantías de trato en iguales condiciones -arts. 16
CN y 8 CP- y a la propiedad -arts. 17 CN y 40 CP-, ante el incumplimiento ya ocurrido el 4/10/12 y los que se producirán ante los sucesivos vencimientos mensuales desde el 4/11/12 siendo por lo demás claro que no existe ninguna otra vía judicial pronta y eficaz, para hacer cesar tal estado de ilegalidad e ilegitimidad y los daños emergentes de ello.

Sostiene que la Provincia del Chaco ha procedido de hecho en violación absoluta a los términos del art. 120 de la Ley N° 1140, ya que no media ningún instrumento legal que sirva de fundamento jurídico a lo actuado, ni mucho menos el consentimiento de los tenedores de tales bonos. Dice que ha rechazado el supuesto pago realizado, articulando recurso de revocatoria por violación a la obligación de naturaleza contractual sinalagmática (arts. 1197 y 1198 del CC). Entiende que el silencio de la administración pese al trascurso de plazo para resolver, comporta una negación que, al no existir otra autoridad provincial superior que permita la revisión de tal negativa, queda habilitada, ante la urgencia, la acción de amparo.

Solicita que lo depositado en moneda nacional se tome a cuenta del total real adeudado, aplicándolo a cubrir el costo de la moneda extranjera exigible y pactada, a través de las operaciones que legalmente pueda ejecutar la Bolsa de Comercio Confederada SA.

Considera que tampoco es correcta la cantidad de moneda nacional depositada para la cobertura de los dólares que debían entregarse el 4/10/12, atento que el auténtico valor del dólar -dice- no es el de «cotización» que se expresara para realizar el depósito ($4,72) sino el que se debe pagar para adquirirlo en el mercado libre de cambios, por vía de operaciones indirectas como la que ya ha señalado ($6,30 a 6,45). Esto debido a que no existe la posibilidad de adquirir la moneda pactada en ninguna entidad autorizada para su comercialización dada las restricciones cambiarias dispuestas por el Banco Central de la República Argentina y menos al precio de cambio conforme al cual se hiciera el citado depósito.

Alega que ha sufrido otro daño, dado que la cotización de los bonos no existe, asegura que no hay nadie en el mercado que quiera o acepte su compra ante el estado de default técnico en que se encuentran los mismos, por el incumplimiento ejecutado a través de la vía de hecho que denuncia. Refiere entonces a que la falta de disponibilidad de las sumas impagas y la
imposibilidad de vender el activo constituido por los Bonos -si no es a un precio vil-, configuran una privación impeditiva de conductas decisionales, tanto para la adquisición de bienes y servicios como de inversiones, todo lo que resulta de difícil o imposible reparación ulterior.

Recuerda que los BOSAGAR son bonos de canje de los Bonos Leyes N° 3730 y N° 4385 que la Provincia impuso a sus proveedores por razones de emergencia económica en 1999 -en default desde el año 2001-, que se pudieron canjear y empezar a cobrar recién en diciembre de 2010, es decir luego de 10 años del impago original. Esta situación volvería a afectarlo en
tanto coloca a los bonos en un nuevo default técnico, incluso sin declaración de emergencia alguna.

Añade que lo alegado por el Poder Ejecutivo para incumplir con el pago de la moneda de emisión y pactada de los BOSAGAR ha sido que el Banco Central (por disposiciones A 5099 y A 5265) no le vende la moneda extranjera de pago. Entiende que tal situación importa una discriminación hacia los bonos chaqueños debido a que es de público conocimiento que la Provincia de Buenos Aires, de Tucumán y la Nación sí han pagado a sus tenedores de Bonos de canje -emitidos también bajo legislación local- en moneda de emisión. Recuerda lo dicho por la Presidente el día 01/11/12 acerca de «honrar la deuda asumida» pagando los bonos en dólares con las reservas del BCRA.

Reseña que a través de los Decretos Nros. 992/06 y 1168/07 se dispuso reestructurar la deuda pública provincial -en default desde octubre de 2001- para permitir a los tenedores de Bonos en default (que no hayan ingresado al canje dispuesto por la Nación mediante Decreto N° 1579/02, ratificado por Ley Nº 5284) producir el canje pertinente ya sea de BOSAFI (Ley N° 3730) y de los BOCHACO (Ley N° 4385). En ambos casos, mediante un Bono de Saneamiento garantizado en moneda de emisión dólar.

Continúa relatando que las normas aludidas fueron complementadas luego por las Resoluciones Nº 0517/08 del 11/7/08 y Nº 1094/10 del 24/9/10 ambas del Ministerio de Economía, Producción y Empleo Provincial y Nº 18/11 del 21/12/11, del actual Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, en función de las cuales sus mandantes acordaron -mediante convenio
celebrado con la Fiscalía de Estado el 24/02/11-, el canje de Bonos Ley N° 4385 (cuya moneda de pago también era dólar), por los BOSAGAR Serie 2, especie 2507 CVSA, asumiendo la Provincia los honorarios correspondientes a tales procesos. Todo esto fue ratificado por Decreto Nº 1287/11, en virtud del cual ha recepcionado en concepto de honorarios los mismos bonos que recepcionaran sus mandantes.

Expresa, que los BOSAGAR emitidos de acuerdo a los Decretos Nros. 992/06 y 1168/07, han venido a sanear las deudas de la Provincia provenientes de otros Bonos en default, que como los BOSAFI y los BOCHACO también estaban expresados en dólares. Destaca que tales bonos no fueron adquiridos por especulación financiera, sino que fueron impuestos compulsivamente, invocando razones de emergencia económica a fin de diferir el pago de las deudas provinciales.

Asevera que el saneamiento mediante los títulos públicos y su emisión en dólares, fue aconsejado por la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía de la Nación (Res. 313/07), que desechó la emisión de bonos en pesos conforme el sistema de pesificación determinado por el Decreto Nacional de Emergencia N° 471/02.

Reitera que los tenedores de los BOSAFI y BOCHACO que debieron aceptar el canje para poder comenzar a cobrar sus acreencias legítimas, después de transcurrido nueve años desde su default en 2001, forzosamente perdieron en ello, los intereses devengados e impagos desde el 2001 hasta mayo de 2007 fecha en que se instituyó en los Decretos Nros. 992/06 y 1168/07 como fecha a partir de la cual comenzarían a computarse intereses del BOSAGAR, equivaliendo ello, a que no sólo no pudieran percibir sus acreencias reales durante casi l0 (diez) años, sino que además perdieron el 25% de su capital correspondiente a intereses no reconocidos.

Afirma que las disposiciones cambiarias emitidas por el Banco Central de la República Argentina (Comunicaciones A 5099 y A 5265) -que son las invocadas por la Provincia para depositar pesos moneda nacional- les resultan inoponibles, desde que el cumplimiento de las obligaciones emergentes del BOSAGAR Series 1 y 2, Especie 2506 y 2507 CVBSA, no se
encuentran condicionadas a que la provisión de la moneda de emisión (Dólar EEUU) deba ser realizada por el BCRA. Advierte que la vigencia de las condiciones esenciales del bono no puede depender de una disposición del Banco Central, ya que ello equivaldría a sostener que es dicho Banco quien en definitiva legisla y determina la vigencia de las condiciones del bono
provincial soberano.

Rechaza la invocación del «hecho del príncipe» en tanto no existe insolvencia del Estado Provincial que la amerite, como asimismo la modificación por Asamblea de las condiciones esenciales del Bono como lo es la moneda de pago, debido a que ello no ha sido estipulado al momento de la emisión del bono. Además, resalta que tampoco puede pretenderse válidamente una reestructuración de deuda, desde que los BOSAGAR ya fueron emitidos como reestructuración de deuda impaga. En todo caso, para que esto último pudiera ponderarse debería existir insolvencia del deudor, emergencia pública declarada por ley, propuesta sustentable e inmutabilidad de las condiciones esenciales del bono, todo lo cual no se cumple en este caso.

Por último arguye que el valor asignado por el BCRA al dólar, en base al cual la Provincia del Chaco hiciera el depósito en pesos moneda nacional, resulta ficticio o irreal pues nadie puede adquirir un billete físico de dólar en ninguna entidad de las habilitadas para su comercialización, ni mucho menos a $4,72 por dólar. Por ello solicita se tome lo depositado en pesos moneda nacional como un pago a cuenta aplicando dicho monto para determinar a través de las operaciones que legalmente pudiere realizar la Bolsa de Comercio Confederada SA. cuántos dólares podrían adquirirse y declarar la procedencia de su derecho a percibir el monto faltante de la moneda Dólar EEUU no depositada de cada cupón y hasta su efectivo pago, con intereses por mora y costas.

Funda en doctrina aplicable al caso, ofrece pruebas las que amplía a fs.16 y vta. y formula petitorio de estilo.

A fs. 17 se tiene por deducida acción de amparo, se requiere informe circunstanciado del señor Gobernador de la Provincia del Chaco, se pone en conocimiento del Sr. Fiscal de Estado la deducción de la presente acción.

A fs. 24/32 y vta. se glosa informe circunstanciado de la Provincia del Chaco solicitando el rechazo de la acción incoada.

En primer lugar, sostiene que es improcedente la vía de amparo debido a que la cuestión requiere mayor amplitud de debate y prueba, al tratarse de cuestiones financieras en donde intervienen varios organismos como la Caja de Valores, Bolsa de Comercio, Banco Central, etc. Considera también que no existe un hecho o derecho que se encuentre palmariamente reconocido o protegido.

En segundo lugar explica que los Bonos de Saneamiento Garantizados, Serie 1 y 2, fueron emitidos con la finalidad de sanear los bonos en default de las Leyes Nros. 3730 y 4385 (BOSAFI y BOCHACO). Estos Bonos se emitieron bajo la obligación de 103 pagos para la serie II y de 199 para la serie I, todos pactados en dólares estadounidenses, los que fueron venciendo mensualmente a partir del día 4/5/07. Afirma que en ése contexto la Provincia del Chaco ha cumplido en forma regular y continua con los servicios de capital e intereses de los bonos y en la moneda extranjera en la cual se habían emitido. Con relación a la cuota cuestionada (Nº 66) alega que el pago de la cantidad adeudada en pesos al tipo de cambio de referencia de dos días antes del vencimiento se debió a la imposibilidad de ingresar al mercado cambiario y adquirir dólares estadounidenses.

Destaca que la Subsecretaría de Hacienda, dependiente del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas autorizó a la Tesorería General de la Provincia el 05/09/12 a disponer de la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares emergentes de los importes correspondientes a la liquidación del servicio de amortización Nº 66 y renta del título en cuestión. Que el 5/10/12 el Nuevo Banco del Chaco -agente pagador y cobrador obligado del Gobierno de la Pcia. del Chaco- se comunica con la Contaduría General de la Provincia e informa que en virtud de las disposiciones cambiarias, el Banco Central de la República Argentina ha determinado que los gobiernos provinciales no pueden adquirir moneda extranjera, salvo un expreso pedido en tal sentido y en cada oportunidad pertinente.

En virtud de ello, y a los fines de atender los servicios del vencimiento de los Bonos BOSAGAR, serie 1 y 2, por un monto de US$ 263.652, se solicitó al Banco Central el acceso al mercado de cambios. Dicho requerimiento fue evacuado por Nota Nº 49071 del 10/10/12 suscripta por el Subgerente General de Operaciones de dicho Banco en la que se comunicó a la Provincia del Chaco que el Directorio del BCRA estableció por Resolución Nº 242/12 que no era posible -conforme los argumentos que explicitaba- permitir el acceso al mercado cambiario a los fines de la adquisición de dólares para atender los servicios de la deuda generada por el vencimiento de los bonos citados, todo ello en base a normativa emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina. De ese contexto, afirma, surgiría la palmaria e irrefutable imposibilidad –material y jurídica- de la Provincia del Chaco de ingresar al mercado cambiario con la finalidad señalada, pese a contar con los fondos necesarios.

Asegura que en modo alguno el Poder Ejecutivo actuó por “vía de hecho”, cuando específicamente ha cumplido con normativa de organismos que regulan y poseen facultad de contralor en el mercado cambiario y donde la Provincia debe someterse a lo regulado en dicha materia en particular.
Destaca que las normas que impiden el acceso al mercado cambiario son de naturaleza nacional, lo que importa un obstáculo insalvable e infranqueable para la Provincia.

A continuación hace referencia al Dictamen N° 594 de la Asesoría General de Gobierno respecto al recurso de revocatoria que interpusiera el Dr. Rubén H. Esquivel, donde se recomienda el rechazo del mismo argumentándose -entre otros fundamentos- que, aún obrando con la previsión de un “hombre común” no podría haberse previsto (con bonos emitidos hace 5 años) la mutación de las condiciones de la política cambiaria que no le son pasibles siquiera de discusión en cuanto le competen de manera exclusiva al Congreso Nacional y al Banco Central de la República.

Remarca que debe tenerse en cuenta que los BOSAGAR fueron emitidos en un situación de emergencia económica de la Provincia, la cual no se encuentra totalmente superada, ya que las leyes de emergencia se encuentran prorrogadas y vigentes. Reitera que ninguna de las situaciones planteadas pudo preverse al momento de la emisión de bonos.

Ofrece pruebas, funda en derecho, introduce la cuestión constitucional y finaliza con petitorio de estilo solicitando el rechazo de la acción, con costas.

A fs. 36 se ordena la producción de prueba informativa ofrecida por la actora.

A fs. 154 se corre vista al Sr. Procurador General, quien emite Dictamen N° 213/13 el que se glosa a fs.155/158 y vta. expidiéndose por el rechazo de la pretensión deducida en autos.

A fs. 159 se llama Autos para Sentencia el que es dejado sin efecto a fs.167, punto II.

A fs. 165 el Dr. Rolando Ignacio Toledo se excusa de entender en la presente causa por los motivos que manifiesta, llamándose Autos para resolver a fs. 167, punto I.

A fs. 171 se glosa Resolución N° 124/13 por la que se hace lugar a la excusación formulada por el Sr. Juez Rolando Ignacio Toledo.

A fs. 176 se llama nuevamente Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO:

II. De los antecedentes del planteo articulado se observa que el amparista solicita la cesación de las «vías de hecho» actuadas por el Poder Ejecutivo Provincial que ha sustituido de facto por Pesos Moneda nacional, la moneda de pago Dólar Estadounidense consignada en los Bonos de Saneamiento Garantizado Serie 1 y 2, especies 2506 y 2507 CVSA (BOSAGAR) al vencimiento del cupón N° 66 del 4 de octubre de 2012 y los que se producirían ante los sucesivos vencimientos mensuales desde el 4.11.2012 , que se le entregaron como consecuencia del canje de Bonos Leyes Nros. 3730 y 4385 en «default» y se haga cumplir los términos de los Decretos Provinciales Nros. 992/06 y 1168/07, ya que dicha pesificación le genera como tenedor de dichos Bonos en forma directa, inmediata, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y con permanencia en el tiempo, una violación a las garantías de trato en iguales condiciones -arts. 16 CN y 8 CP- y a la propiedad- arts.17 CN y 40 CP- entre otros y los daños emergentes de ello.

El artículo 19 de la Constitución Provincial dispone: «La acción de amparo procederá contra todo acto u omisión de autoridad o particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere, amenace o lesione, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantías constitucionales y siempre que no exista otra vía judicial pronta y eficaz…», lo que conceptualmente se reproduce fielmente en el artículo 1° de su Ley reglamentaria N° 4297 «t.o.»

La calificación de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que a veces en la doctrina y en la jurisprudencia es reemplazada por la de ilegitimidad, revela que el acto lesivo debe mostrar fehacientemente, en su primera apariencia, la violación grosera y ostensiblemente visible del derecho subjetivo de quien promueve el amparo.

Al respecto cabe recordar además, que constituye recaudo indispensable para habilitar la vía extraordinaria del amparo, la acabada demostración de la irreparabilidad del perjuicio, en caso de que la cuestión se someta a las vías ordinarias.

1. Sentado lo precedente, en atención a las peculiaridades del asunto y a las defensas esgrimidas, corresponde en primer lugar, tener especialmente en cuenta que los bonos «BOSAGAR» de los que resulta titular el actor, cuya moneda de pago es el dólar EEUU, fueron emitidos como es de público conocimiento en una situación incuestionable de emergencia pública provincial (lo que surge tanto del Dto. N° 992/06 modif. por Dto. N° 1168/07, de la Ley N° 5054 y sus prórrogas que declararon el Estado de Emergencia Pública de la Provincia como de la autorización otorgada a través de la Resolución N° 313/07 del Ministerio de Economía y Producción de la Nación-Secretaría de Hacienda, entre otros) a fin de sanear los bonos en default (BOSAFI -Ley N° 3730- y BOCHACO -Ley N° 4385-) de la deuda pública provincial, como expresamente lo reconoce el recurrente.

Por lo tanto resultaría inoficioso que el Tribunal se extienda en formular consideraciones respecto a tal situación de emergencia pública que padece no sólo la provincia sino el país, en cuyo contexto no hay habitante que no haya sufrido sus consecuencias y que demostrara toda su intensidad y gravedad a partir de fines de 2001 lo que condujo, entre otras cosas, como
es bien conocido, a la declaración legal del estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria en el marco de la Ley N° 25.561. No resulta superfluo mencionar asimismo, que a tales restricciones actualmente se adunan las que son producto de la situación económica internacional y sus efectos consecuentes en materia Cambiaria y Monetaria, a raíz de lo cual se adoptaron otras medidas a nivel nacional con incidencia en las provincias y por ende en sus habitantes, circunstancias que no pueden obviamente soslayarse ni ser desconocidas.

2. En segundo término, debe ponerse especialmente de relieve que los mencionados Bonos le fueron entregados al amparista en canje por «convenio» efectuado el 24/2/11, con Fiscalía de Estado por juicios en trámite ante el Juzgado Federal de esta ciudad. Y según surge de la fotocopia de la «Actuación Simple «E» 18-2010-1170-A/10, s/ Rubén H. Esquivel s/propuesta», dicha propuesta la formuló «…el Dr. Esquivel, por sí y como apoderado de los actores…» (ver fs. 136/137).

Consecuentemente estimamos que la aceptación y opción por dichos bonos ha sido voluntaria y libremente ejercida asumiendo por ende, el riesgo de inversión no ignorado, habida cuenta que ningún mecanismo pudo haberlo «impuesto compulsivamente» a la aceptación de las proposiciones pertinentes no obstante sus afirmaciones en tal sentido (fs. 3 y 8 vta. – 1er. párrafo), más aún considerando que el recurrente es un profesional del derecho.

Que tales asertos se refuerzan y pierden entidad aun más, ante las disposiciones contenidas en el Dto. N° 992/06, documental que precisamente presentara el actor. Decreto que entre sus Considerandos señala «…Que, se trata de operaciones voluntarias para los tenedores de bonos…», que «La conversión se ofrecerá a las personas físicas o jurídicas que, sean tenedores de títulos públicos emitidos por la Provincia, que resulten elegibles…» (art. 2°), disposiciones que se reiteran tanto en el Dto. N° 1168/07 como en la Resolución N° 1094/10. Es así, que esta última establece en su artículo 7° «… los tenedores podrán voluntariamente aceptar la oferta de conversión de Deuda Pública Provincial», especificando asimismo, en su Anexo I, el «procedimiento de Conversión de la Deuda Pública Provincial en Bonos de Saneamiento Garantizados», definiéndose entre otros rubros al: «aceptante», a la «Nota de Aceptación de la Oferta», que es el documento certificado por Escribano Pco. (firma y facultades) a través del cual, el Tenedor manifiesta su «acuerdo» irrevocable a la Oferta efectuada por la Provincia del Chaco…. Y en su Anexo II se describe a la «Nota de Aceptación de la Oferta de Conversión de Deuda Pública Provincial» la que debía ser presentada al Nuevo Bco. del Chaco S.A. a «…fin de aceptar en forma incondicional e irrevocable la oferta para canjear los títulos Elegibles (Oferta de Canje)…» y «…cuyos términos y condiciones declaran conocer y aceptar en forma incondicional…».

3. Debe destacarse asimismo que dicho ofrecimiento, si bien unilateral, se efectúo por el Gobierno Provincial, no solo al actor, sino también, como el mismo lo sostiene, a todo el universo de tenedores de los citados bonos en default de la deuda pública, tales como: proveedores, prestadores de la salud pública, etc.,»… pagándose con ellos en 1999 las deudas del INSSEP con La Federación Médica del Chaco, el Colegio de Bioquímicos del Chaco, la Asociación de Clínicas y Sanatorios, el Colegio de Farmacéuticos del Chaco, entre otros con los Bonos BOCHACO ley 4385 y de Honorarios profesionales de juicios perdidos (con los BOSAFI de la Ley 3730)…», (fs. 8 y vta. -1er párrafo). Y aquí, cabe aclarar que la emisión de los Bonos en cuestión, requería «autorización» del Ministerio de Economía y Producción de la Nación el que fue otorgado a través de la Secretaría de Hacienda por la citada Resolución N° 313 (29/8/07) tal como se apuntara, por los motivos -entre ellos del «Estado de Emergencia Pública»- que se explicitan en la misma y cuya fotocopia obra reservada en Secretaría a fs. 152, por lo tanto su emisión no fue «aconsejado» por dicho Ministerio como afirma el actor, sino que requería tal autorización.

4. Al contestar el informe que le fuera requerido, la accionada puntualizó que la Provincia del Chaco, ha cumplido en forma regular y continua con los servicios de Capital e intereses de los bonos y en la moneda extranjera en la cual se han emitido -circunstancia reconocida por el amparista- y que el pago de la cuota cuestionada N° 66 se ha abonado mediante depósito de la cantidad de Pesos moneda nacional de curso legal al tipo de cambio de referencia del dólar, de dos días antes del vencimiento, ante la imposibilidad de ingresar al mercado cambiario y adquirir los Dólares EE UU, atento las nuevas normativas vigentes dispuestas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA), lo que le impedia el acceso al Mercado Cambiario.

Efectuó una serie de consideraciones relatando y describiendo los pasos seguidos para adquirir los Dólares necesarios para el cumplimiento de tal obligación, entre ellos la solicitud efectuada al Banco Central de la República Argentina para el acceso al mercado de cambios, el que fuera denegado -fuerza mayor- por Nota N° 49071, pese a contar con los fondos necesarios para ello. Sostuvo que en modo alguno el Poder Ejecutivo actuó por «Vía de Hecho» sino que se ha cumplido con normativas impuestas imperativamente por el Congreso Nacional y el Banco Central de la República Argentina que regulan y controlan el mercado cambiario y a los que la Provincia debe someterse. Recordó que los bonos fueron emitidos en una situación de «emergencia económica» de la Provincia, situación que no se encuentra totalmente superada.

Indicó que el Poder Ejecutivo no reformó al disponer el pago en moneda nacional ninguna norma dictada anteriormente por el Congreso de la Nación, solo modificó en forma parcial el «modo» de cumplimiento de la obligación y como «Jefe de la Administración» debe ejercer una administración rigurosa de los recursos en función de necesidades colectivas y protección del interés general por sobre el particular (art. 141 inc. 21 CP) y del bien común.

Ahora bien, de la compulsa de las actuaciones se extrae que:

1) la «Caja de Valores», tiene en depósito los bonos en cuestión -Subcuenta Comitente N° 859- (fs. 76/78);

2) el Banco Central de la República Argentina señala «…que en ningún caso vende directamente a las entidades para un fin específico, como sería el servicio de amortización y renta de bonos escriturales u obligaciones negociables de algún cliente de esas entidades» (fs. 79);

3) la «Bolsa de Comercio Confederada S.A.» informa entre otros ítems, que «…la Pcia. del Chaco, a partir del día 10-10-2012, procedió a depositar pesos -moneda de curso legal de la República Argentina-» al tipo de cambio consignado en los Listados de liquidación de acreencias para depositantes emitido por la «Caja de Valores S.A.» …en la cual se observa la cuenta
comitente N° 859, para ambos bonos garantizados»; aclara que dicha entidad actúa como agente intermediario de operaciones ordenadas por sus clientes y determina la liquidación en pesos convertidos en dólares según cotización del día que especifican, informando en cada liquidación de acreencias por la Caja de Valores S.A, desde la cuota N° 66 a 70 inclusive
(fs. 107/108);

4) del informe circunstanciado (reservado en Secretaría, fs. 36 vta.) del Ministro de Hacienda y Finanzas Públicas a Fiscalía de Estado y del Expte. N° E4-2012-12763A surge que la Provincia del Chaco:

a) ha cumplido en forma regular y continúa con los servicios de Capital e intereses de los bonos y en la moneda extranjera en la cual se han emitido mediante los correspondientes depósitos;

b) que el pago de la cuota cuestionada, N° 66, ha sido efectuada por el Estado Provincial mediante el depósito -en la cuenta comitente del amparista- de la cantidad de Pesos al tipo de cambio de referencia de dos días antes del vencimiento, ante la imposibilidad de ingresar al mercado cambiario y adquirir los Dólares Estadounidenses no obstante contar con los fondos necesarios para ello;

c) que la Subsecretaría de Hacienda, dependiente de ese Ministerio autorizó a la Tesorería General de la Provincia a disponer la totalidad de Pesos necesarios para adquirir los Dólares Estadounidenses emergentes de los importes correspondientes a la liquidación del Servicio N° 66 dictando las disposiciones Nros. 095 y 096 del 5/9/12 de ese Ministerio;

d) que el 5 de octubre el Nuevo Banco del Chaco -agente pagador y cobrador obligado del Gobierno de la Provincia del Chaco- comunicó a la Contaduría General de la Provincia que en virtud de las últimas disposiciones cambiarias, el Banco Central de la República Argentina, «…ha determinado que los Gobiernos Provinciales no pueden adquirir moneda extranjera salvo un expreso pedido en tal sentido y en cada oportunidad pertinente»;

e) que a los fines de atender los servicios de los vencimientos de los Bonos BOSAGAR, serie 1 y 2 se solicitó al Bco. Central de la República Argentina el acceso al mercado de cambios (Nota de fecha 4/10/12 obrante a fs. 15 del Expte. E-18- 2012-3307-A- y donde también se glosa fotocopia del Comunicado N° 49909 del Bco. Central de la República Argentina – ver Nta. Secretaría fs. 58-);

f) que dicho requerimiento fue evacuado por Nota N° 49071 de fecha 10/10/12 -cuya fotocopia obra agregada a dicha documental- en la que se comunicó a la Provincia del Chaco, en definitiva, que no era posible permitir el acceso al mercado cambiario a los fines de adquirir los Dólares para atender los servicios en dicha moneda, de la deuda emitida en bonos por los
motivos que se especifican en la misma;

g) que la Provincia sostiene que en este caso la misma ha obrado siempre con la previsión necesaria para atender sus compromisos obligacionales y que la conducta asumida ha sido como consecuencia de la mutación de la política cambiaria impuesta imperativamente y que la misma debe respetar el principio de legalidad y en el caso los procedimientos establecidos por las reglamentaciones dictadas por las autoridades competentes para acceder al mercado cambiario.

En el contexto descripto, estimamos que las medidas arbitradas por la Provincia del Chaco, de abonar el servicio de los Bonos Bosagar sustituyendo la moneda de pago Dólar Estadounidense por pesos moneda nacional que es de curso legal en la República Argentina, depositando el monto del importe de la cotización «oficial» de dicha moneda (dólar) para el
pago de los mismos a su vencimiento, no resultan arbitrarias. Ello, desde que no aparecen desproporcionadas con relación al objetivo declarado de afrontar la deuda, ni aniquilan el derecho de propiedad del actor. No se demuestra por lo demás que las mismas vulneren el principio constitucional de razonabilidad que, como ha sido configurado por conocida jurisprudencia, supone que tales actos deberán satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido, y carecer de iniquidad manifiesta (Fallos: 248:800; 243:449, 467, entre otros).

En orden a ello, no se advierte que las medidas o disposiciones adoptadas que alteraron las condiciones originales bajo las que se habían emitido los bonos y que fueran abonadas en «moneda que es de curso legal en la República Argentina», contradigan esa garantía, pues resultan justificadas por los hechos que les han dado origen y que encuentran su razón de ser en
las especiales circunstancias antes descripta, entre ellos las nuevas pautas de Política Económica y Cambiaria -hecho público y notorio-, que justificarían la adopción de soluciones como la adoptada y que colocara a las autoridades competentes del Gobierno Provincial en la necesidad de proceder de ese modo a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones básicas del Estado Provincial.

Cabe destacar además, que debe tenerse especialmente en consideración que nuestro máximo Tribunal Nacional desde sus orígenes ha señalado que los derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la Ley Fundamental, Fallos: 171:79, entre muchos otros).

En función de lo expuesto, se deduce asimismo que las medidas adoptadas en el contexto antes descripto, se tomaron sobre una base razonablemente igualitaria también entre los acreedores que se identificaran en el numeral N° 3). Ello, por cuanto el actor no ha manifestado ni acreditado que respecto de tales tenedores de los bonos en cuestión, que se encontrarían en similar situación al recurrente, la Provincia, haya abonado los mismos en distinta moneda que no sea pesos moneda nacional de curso legal al cambio considerado «oficial» que la moneda de emisión (Dólar EEUU) tenía a la fecha en que se produjo el pago, por lo que la predicada conculcación a la garantía de igualdad (arts. 16 CN y 8 CP) no se configuraría, pues la desigualdad que vulnere la garantía del art. 16 de la Constitución Nacional debe estar en las normas y no en el modo como las aplican los encargados de su cumplimiento (Fallos: 272:231; 284:193; 303:1994, entre muchos otros).

Y con relación al derecho de propiedad, entendemos que por las razones alegadas por la accionada no hay violación del artículo 17 de la Constitución Nacional, ya que no se ha privado al amparista de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni se le niega o aniquila el derecho de propiedad. Antes bien, hay una limitación impuesta por la necesidad de
atenuar o superar una situación de crisis que, paradójicamente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y financiero (doct. Fallos: 313:1513, consid. 56).

Medidas que por lo demás son de carácter temporarias

En lo que refiere a los perjuicios que puedan derivarse de la circunstancia de haberse abonado en pesos moneda nacional de curso legal y no en la moneda en que fueron emitidos los Bonos, su reclamo podrá ser objeto de debate y materia de tratamiento por la vía y la forma que correspondieren y que el recurrente estime pertinente.

Por lo expuesto corresponde rechazar la presente la acción de amparo.

III. Las costas deberán ser impuestas al accionante vencido, de conformidad a la regla genérica consagrada por el art. 68° del C.P.C.C. -de aplicación supletoria-.

IV. Los honorarios de los Dres. Osvaldo J. Simoni y María Ofelia Mozzati se regularan de conformidad a lo establecido en el art. 8° de la Ley N° 3965 en su remisión a la Ley N° 2011 («t.o.») arts. 25 y concordantes, atendiendo al salario vital, mínimo y móvil vigente a la fecha (Resol. N° 2/12) y en la forma que se determina en la parte resolutiva de la presente. No regulándose los honorarios del Dr. Rubén Héctor Esquivel, por actuar en causa propia (art. 37 de la Ley N° 2011 «t.o.»).

Por ello, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA,

RESUELVE:

I. RECHAZAR la acción de amparo promovida por el Dr. RUBEN HECTOR ESQUIVEL, por los fundamentos expuestos en los Considerandos.

II. IMPONER las costas al accionante vencido.

III. REGULAR los honorarios profesionales del Dr. OSVALDO J. SIMONI en la suma de PESOS CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($ 5.750) como patrocinante y de la Dra. MARÍA OFELIA MOZZATI en la suma de PESOS DOS MIL TRESCIENTOS ($ 2.300) como apoderada. No regulándose los honorarios del Dr. RUBEN HECTOR ESQUIVEL por los fundamentos vertidos en los Considerandos. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.

IV. REGÍSTRESE, y notifíquese personalmente o por cédula.

RAMÓN RUB-N -VALOSJuezSuperior Tribunal de Justicia Dr. ALBERTO MARIO MODIPresidenteSuperior Tribunal de Justicia

Dra. MARÍA LUISA LUCASJuezaSuperior Tribunal de Justicia

N-LIDA ESTER AR-BALO

Secretaria Técnica Provisoria

Superior Tribunal de Justicia

La entrada Fallo: Rechazo de amparo contra la Provincia de Chaco por la sustitución por pesos de los bonos en dólares se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

En un fallo reciente, la Corte bonaerense condenó al gobierno de la Provincia de Buenos Aires y al Municipio de La Plata a entregar una “vivienda adecuada” a una mujer que atravesaba una etapa de alta vulnerabilidad económica y, que además, tenía cinco hijos. El fallo es  “B., A. F. c/Provincia de Buenos Aires s/Amparo – Recurso extraordinario de inaplicabilidad de Ley” el cual se transcribe al final.

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Buenos Aires, 24 de febrero de 2009

Vistos los autos: «Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986».

Considerando:
1°) Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo re­clamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de con­siderar que sus disposiciones vulneran las garantías estableci­das en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefó­nicas y por Internet sin que una ley determine «en qué casos y con qué justificativos». Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privile­gio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comu­nicaciones con sus clientes (fs. 2/8).
2°) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además, que la cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 357/05, que suspendió la aplicación del decreto 1563/04, toda vez que con ello se disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el actor, o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).
3°) Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1° y 2° de la ley 25.873 y del decreto 1563/04. A ese efecto sos­tuvo que: a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamen­tación apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precaucio­nes para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad Cpor ejemplo limitaron el tiempo de guarda de los datosC que no fueron consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comu­nicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la reglamenta­ción de la ley al dictar el decreto 1563/04 (fs. 70/78).
4°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelacio­nes en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de advertir que el recurso de apelación del Estado Nacional exhibía defectos técnicos que conducían a declararlo desierto, estimó que, por la trascenden­cia de la cuestión debatida, correspondía tratar los argumentos desarrollados en defensa de las normas impugnadas. Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no se había torna­do abstracta, pues la ley cuestionada seguía vigente por el hecho de que el decreto 1563/04 que la reglamentó sólo había sido suspendido «por tiempo indeterminado» mediante el decreto 357/05 sin que hubiese sido «expulsado del plexo normativo vi­gente». En segundo término, precisó que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés jurídi­co concreto en cabeza del actor como usuario de distintos ser­vicios de telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En cuanto a la viabilidad de la acción de amparo, sostuvo que no existía en el caso otro remedio judicial más idóneo para prote­ger los derechos invocados, además de que la cuestión no reque­ría una mayor amplitud de debate o prueba por resultar «prácti­camente» de puro derecho. Respecto del fondo del asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que, con citas de jurisprudencia nacional y extranjera, añadió consideraciones generales sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia, concluyendo que éstos debían primar Cen situaciones como la que presenta el sub liteC más allá de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el de «combatir el flagelo de la delincuencia». Subrayó que «en nada cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca (en su art. 3°) la asunción de responsa­bilidad por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros». Por lo demás, estimó que la legi­timación del actor «no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la Constitu­ción Nacional» por lo que la sentencia dictada en tales condi­ciones debía «…aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio» (fs. 109/116).
5°) Que contra esa decisión, el Estado Nacional in­terpuso el recurso extraordinario de fs. 120/126 en el que in­voca la existencia de cuestión federal, arbitrariedad y grave­dad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del re­currente pone en cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de la Constitución Nacional y la deci­sión es contraria a la validez del derecho que se fundó en ella y es materia de litigio (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Por lo demás, cabe señalar que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de al­cance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común (confr. doctrina de Fallos: 247:601 y, entre otras, causa F.1074.XLI «Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria», sentencia del 6 de mayo de 2008). Es pertinente recordar que, según lo ha sosteni­do invariablemente en sus pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constituciona­les y de normas federales no se encuentra limitada por las po­siciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las par­tes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros).
6°) Que debe mencionarse que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de Abogados se presentaron en autos adhiriendo a los planteos del actor (fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A su turno, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informa­tivo, la que tuvo lugar el 2 de julio de 2008 y en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes han sido interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, con­forme da cuenta el acta y el instrumento incorporados a este expediente.
7°) Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cáma­ra atribuyó a su pronunciamiento. Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constituciona­les, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la parti­cipación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión fue deduci­da exclusivamente por un particular.
8°) Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que ha sido formulado el cuestionamien­to, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deduci­da, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efec­tos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte.
9°) Que en materia de legitimación procesal corres­ponde, como primer paso, delimitar con precisión tres catego­rías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la exis­tencia de un «caso» es imprescindible (art. 116 de la Constitu­ción Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, consi­derando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, consideran­dos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no se admite una ac­ción que persiga el control de la mera legalidad de una dispo­sición. Sin embargo es preciso señalar que el «caso» tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pre­tensiones, como se verá en los considerandos siguientes. Tam­bién es relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.
10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasi­vos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudo­res, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que en­cuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes «Si­ri» y «Kot» (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y con­sagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados.
11) Que los derechos de incidencia colectiva que tie­nen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Na­ción, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de califica­ción que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertene­ce a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo ex­clusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata so­lamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es ne­cesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peti­cionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divi­sibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño am­biental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticio­nante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por dere­chos de incidencia colectiva referentes a intereses individua­les homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la com­petencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin em­bargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de indivi­duos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación Cla que, por lo de­más, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justi­cia que la Ley Suprema ha instituidoC, cabe señalar que la re­ferida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta níti­da evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vi­gencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).
La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tute­la de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una in­terpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este tipo de acciones re­quiere la verificación de una causa fáctica común, una preten­sión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos indivi­duales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden mo­tivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la exis­tencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se rela­ciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su es­fera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa plurali­dad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés indi­vidual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a gru­pos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiem­po, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su con­junto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo se­gundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la lí­nea expuesta.
14) Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento.
En efecto, el pretensor interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04 vulneran los derechos esta­blecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en la medida en que autorizan la intervención de las comunicacio­nes telefónicas y por Internet sin determinar «en qué casos y con qué justificativos» esa intromisión puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el «secreto profesional» que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (arts. 6° inc. f, 7°, inc. c y 21, inc. j, de la ley 23.187). Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados.
Como se anticipó en el considerando 7°, corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, este Tri­bunal considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia.
En efecto, existe un hecho único Cla normativa en cuestiónC que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Hala­bi.
Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una de­manda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el con­siderando anterior.
Por lo demás, esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los pro­cesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representación de todas las perso­nas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones Cdentro de los que se encuentran los abogadosC a las que se extenderán los efectos de la sentencia.
Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se encuentra firme y que el decreto reglamentario 1563/04 ha sido suspendido en su vi­gencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apo­yo de la pretensión del demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que compa­recían para evitar «las nefastas consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los aboga­dos matriculados en nuestro colegio traería aparejada la sub­sistencia formal de las normas cuestionadas» (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el Tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357).
15) Que la conclusión mencionada no puede ser objeta­da so pretexto de que la acción colectiva prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano nor­mativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacer­la efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el Tribunal al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su inte­gridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagra­das por la Constitución e independientemente de las leyes re­glamentarias. En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo que ya a fines del siglo XIX señalaba Joaquín V. González: «No son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garan­tías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alte­rar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa perso­nal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciuda­dano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina» («Manual de la Constitución argentina», en «Obras completas», vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., ade­más, núms. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas (confr. causa «Siri», Fallos: 239:459).
16) Que es innegable, entonces, que una inteligencia dinámica del texto constitucional, superadora de una concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de las circunstan­cias que está llamado a regir. En ese sentido ha observado tam­bién el Tribunal que la Constitución, que es la ley de las le­yes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positi­vo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las rela­ciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligen­cia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dicta­da la Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el pri­mero entre todos, está el de «asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argenti­no» (Preámbulo). De ahí que la Constitución está dirigida irre­vocablemente a asegurar a todos los habitantes «los beneficios de la libertad» y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se tra­ducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos (confr. causa «Kot», Fallos: 241:291).
17) Que ante la imperiosa necesidad de dar una res­puesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las directivas del Bill of peace del siglo XVII, mediante la labor jurispruden­cial, se ha delineado la institución de las class actions cuya definición conceptual quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales hasta obte­ner contornos más precisos en las Federal Rules de 1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y 4) las partes represen­tantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuada­mente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses. La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos de acciones: la primera diseñada para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante procesos individuales resulte perjudicial para el en­juiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles respecto de los suje­tos individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la práctica, sean disposi­tivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sus­tancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses. El segundo tipo es aquél concerniente a los su­puestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una con­ducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado una resolución condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto. El tipo restante se presenta cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídi­cos comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es siempre superior a la acción individual.
18) Que cabe hacer presente, asimismo, la regulación vigente en España que, aunque circunscripta al ámbito de los consumidores y de los usuarios, presenta una singular solución para los problemas que generan la participación, la legitima­ción procesal y los alcances de las decisiones en las demandas de contenido colectivo. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil española (n° 1 del 7 de enero de 2000; BOE núm. 7, del 8 de enero de 2000, pág. 575‑728, corrección de errores BOE núm. 90, del 14 de abril de 2000, pág. 15278 y BOE núm. 180, del 28 de julio de 2001, pág. 27746) reconoce la calidad de parte pro­cesal ante los tribunales civiles a los «grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determi­nables». El grupo podrá demandar en juicio cuando se constituya con la mayoría de los afectados (art. 6°, inc. 7°). En esas condiciones, la norma otorga legitimación para la tutela de los intereses colectivos no sólo a las asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos sino, además, a los propios grupos de afectados (art. 11, inc. 2).
En referencia también a los derechos e intereses de los consumidores, el ordenamiento legal de Brasil prevé una acción civil colectiva de responsabilidad por daños individual­mente sufridos cuya articulación puede ser ejercida en juicio en forma individual o a título colectivo. La normativa autoriza la defensa colectiva para los supuestos de intereses o derechos difusos transindividuales de naturaleza indivisible de que sean titulares personas indeterminadas y relacionadas por circuns­tancias reales; los intereses o derechos colectivos transindi­viduales de naturaleza indivisible de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas relacionadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; y los intereses o derechos individuales homogéneos, por los que se entienden los resultantes de origen común (arts. 81, 91 y ss. del Código de Defensa del Consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990).
19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto cons­titucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas proce­sales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Consti­tución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios proce­sales de carácter general como Cen esa ocasiónC el hábeas cor­pus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas he­rramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación como la plantea­da en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en mate­ria de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad per­seguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente acepta­ble dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausen­cia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se tor­na indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la «acción colectiva» que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verifi­cación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabili­dad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representa­ción y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas per­sonas que pudieran tener un interés en el resultado del liti­gio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multi­plicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
21) Que a esta altura de la exposición se impone re­cordar que el apelante centró sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual la cámara procuró reforzar la vir­tualidad de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de ello, para dar una respuesta definitoria a la impugna­ción articulada es conveniente remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el fundamento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el esco­llo derivado de la arraigada concepción individualista en mate­ria de legitimación. El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisi­bilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraiga­da en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las regula­ciones especiales que instauran instrumentos de carácter colec­tivo para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo atinente a daño ambiental, pre­vén expresamente soluciones de la índole referida. Así el art. 54, párrafo segundo, de la ley 24.240 establece que «la senten­cia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se en­cuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que ma­nifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga». De un modo semejante, el art. 33, in fine, de la ley 25.675 dispone que «la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcial­mente, por cuestiones probatorias».
22) Que para concluir y, sin perjuicio de las limita­ciones con que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Corte según lo indicado en el considerando 7°, es conveniente dar una ligera mirada sobre el tema planteado como cuestión de fondo pues, como se ha expuesto a lo largo de este pronunciamiento, lo referente a la admisibilidad de la acción colectiva, a la legitimación para interponerla y a la proyección de los efectos de la sentencia que en su cauce se dicte, depende fundamental­mente de la índole del derecho que por ese medio se procura resguardar. La tacha de inconstitucionalidad deducida en la demanda que abrió este proceso recayó sobre la ley 25.873 y su reglamentación. Esa norma legal incorporó a la ley 19.798 Cde regulación del servicio de telecomunicacionesC los artículos 45 bis, ter y quáter que, en síntesis, prevén que: a) los presta­dores de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y deriva­ción de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pú­blico de conformidad con la legislación vigente; b) los costos deberán ser soportados por los prestadores y el servicio deberá estar disponible en todo momento; c) los prestadores deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comu­nicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judi­cial o el Ministerio Público; d) esa información deberá ser conservada por diez años; e) el Estado Nacional asume la res­ponsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida por el mecanismo previsto. A su turno, el decreto 1563/04 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue suspendida más tarde por el decreto 357/05. El tribunal a quo observó al respecto Cmediante un señalamiento que ha queda­do firme ante la ausencia de agravioC que la suspensión del reglamento no implicó su exclusión del ordenamiento jurídico y, por ende, el precepto resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente a los derechos del actor. Tal dispositivo, en lo que interesa, determina que la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) será el órgano encargado de realizar las inter­ceptaciones y que los prestadores deberán obtener los recursos para realizarlas y mantenerlas en confidencialidad.
23) Que el fallo recurrido, en el tramo que también ha adquirido carácter inamovible por no haber merecido objecio­nes del apelante, confirmó por sus fundamentos la decisión dic­tada en primera instancia con lo cual la declaración de incons­titucionalidad de las normas quedó sustentada, entre otros ex­tremos valorados, en que: a) las previsiones de la ley exhiben vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comu­nicaciones sin la debida autorización judicial, y b) tal como está redactada la norma, existe el riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos que aquéllos en ella previstos.
En relación con los aspectos reseñados resulta opor­tuno señalar que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se en­cuentran alcanzadas por las previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda «inje­rencia» o «intromisión» «arbitraria» o «abusiva» en la «vida privada» de los afectados (conf. art. 12 de la Declaración Uni­versal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Ctratados, ambos, con jerar­quía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución NacionalC y art. 1071 bis del Código Civil).
24) Que, en sentido coincidente, la Corte Interameri­cana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que «su actuación está condicionada por el res­peto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los pro­cedimientos conforme a Derecho (…) con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma» (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n° 100, caso «Bu­lacio v. Argentina», sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801).
Acerca de estas situaciones este Tribunal ha subraya­do que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la so­ciedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fa­llos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este marco consti­tucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefó­nicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Código Procesal Penal de la Na­ción, según el texto establecido por la ley 25.760), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la inter­vención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el artículo 18 de la ley 19.798 que establece que «la correspondencia de telecomunica­ciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a reque­rimiento de juez competente».
En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional de España, mediante su sentencia del 5 de abril de 1999 (STC 49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha sostenido que «si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones (…) quedaría materialmente vacío de conte­nido». Así, el TEDH acepta como garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia sólo pueda producirse allí donde «existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una in­fracción grave» CCaso K., núm. 51C o donde existan «buenas ra­zones» o «fuertes presunciones» de que las infracciones están a punto de cometerse (TEDH S 15 jun. 1992, caso L, núm. 38).
25) Que la libertad, en cada una de sus fases, tiene su historia y su connotación (Fallos: 199:483); de ahí que las consideraciones en particular sobre el tema en discusión deban mantener un muy especial apego a las circunstancias del caso. El Tribunal tiene dicho que los motivos que determinan el exa­men de la correspondencia en el caso de un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado, a un vinculado al co­mercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser «única y general» (Fa­llos: 171:348; 318:1894, entre otros).
Cabe recordar que en el precedente de Fallos: 318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano) se afirmó que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los «casos» y los «justificativos» en que podrá pro­cederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspon­dencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sus­tancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros inte­reses concurrentes.
26) Que lo resuelto en el sub lite por los jueces de la causa se ajusta a los requisitos que conforman el estándar enunciado y que imponen la aplicación de criterios de interpre­tación restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones personales. Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales intervinientes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que cons­tituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de informa­ción de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de que las normas tampoco prevén un sistema espe­cífico para la protección de las comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos persona­les. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en autos, re­sulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la Administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos. Ello es así por cuanto, en el mar­co de la transferencia de la prestación del servicio de teleco­municaciones de la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de Observaciones Judiciales de aquella empresa esta­tal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los jueces.
27) Que, por lo demás, no cabe perder de vista que ha sido el propio legislador quien, al establecer en el artículo 3° de la ley 25.873 la responsabilidad estatal por los daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida, ha reconocido que el sistema de captación, derivación y registro de comunicaciones que implementó podría no respetar las garantías mínimas exigi­bles para tan drástica injerencia en la esfera íntima de los particulares.
28) Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinión respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de intereses individua­les homogéneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.XXXVII ADefensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. – PEN- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.98­6″, sentencia del 26 de junio de 2007).
En las condiciones expuestas y por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).
ES COPIA

DISI-//-
-//-DENCIA PARCIAL DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRI­QUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelacio­nes en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el pro­nunciamiento de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró la in­constitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1° y 2°) y del de­creto 1563/04.
2°) Que el a quo declaró desierto el recurso de ape­lación interpuesto por el Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó a rei­terar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados por la jueza interviniente. No obstante ello, enten­dió que la trascendencia de la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados en favor de la legiti­midad de la normativa impugnada.
3°) Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía del amparo, convali­dó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comu­nicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo sufi­ciente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peli­grosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los «datos de tráfico» del contenido mismo de la comu­nicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o secto­riales, la cámara destacó la significación que adquiere la pro­tección del ámbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad CseñalóC sólo puede ser invadido por el Estado «sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad» (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de «combatir el delito» no bas­ta para «convertir a todos los habitantes de la Nación en rehe­nes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunica­ciones pueden ser captadas para su eventual observación remota» (fs. 114).
4°) Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo explicitó las razones por las cuales el fallo debe aprovechar a todos los usuarios que no han partici­pado en el juicio, en razón de que el carácter colectivo de la controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el control de constitucionalidad ejercido tendrá «alcance colecti­vo para todos los usuarios que se encuentren en la misma condi­ción que el actor» (fs. 115).
5°) Que este último aspecto de la decisión fue el que motivó el recurso extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el recurrente se limita a ma­nifestar su disconformidad con la interpretación de la senten­cia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha queda­do excluida de la jurisdicción apelada del Tribunal.
6°) Que, de acuerdo con lo argumentado por el Estado Nacional, la cámara realizó una errónea interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto el carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pue­blo ni una asociación protectora de los derechos de los usua­rios y consumidores. Según su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso del afectado en particular y «bajo ningún punto de vista puede hacerse extensivo a la so­ciedad toda».
7°) Que si bien es cierto que este Tribunal tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permane­cido ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas Cconsiderando 18 del voto del juez PetracchiC), tal aseveración reviste el ca­rácter de principio general. En efecto, cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, res­tringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva, y se vulnera­ría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo (conf. Fallos: 322:3008, esp. considerandos 12 y 13 de la disi­dencia del juez Petracchi, y sus citas).
8°) Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues CsostieneC «no existe imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello implique que no se deba aplicar la normativa en general». En efecto, tal afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión. Si bien la «privacidad», desde cierto punto de vista, puede ser vista como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en par­ticular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocuto­res, cuya ausencia de protección Cpor ser ajenos al juicioC derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la «propia» esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido invoca­da por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante mante­niendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordi­nario presenta falencias en su fundamentación de entidad sufi­ciente como para impedir su procedencia.
9°) Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argu­mentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpreta­ción restrictiva de los alcances del art. 43 de la Constitución Nacional propuesta por la recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos: 329:2060, 4535; 330:4399).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber y, opor­tunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

DISI-//-
-//-DENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
11) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelacio­nes en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el pro­nunciamiento de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró la in­constitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 11 y 21) y del de­creto 1563/04.
21) Que el a quo declaró desierto el recurso de ape­lación interpuesto por el Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó a rei­terar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados por la jueza interviniente. No obstante ello, enten­dió que la trascendencia de la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados a favor de la legitimi­dad de la normativa impugnada.
31) Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la vía de amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmi­sibilidad constitucional de las injerencias en las comunicacio­nes previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la peligrosa va­guedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar los «datos de tráfico» del contenido mismo de la comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamen­te utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de privacidad en el marco de los Estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad CseñalóC sólo puede ser invadido por el Estado «sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la sub­sistencia de la propia sociedad» (fs. 113 vta.), y la sola in­vocación de la finalidad de «combatir el delito» no basta para «convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pue­den ser captadas para su eventual observación remota» (fs. 114).
41) Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo explicitó las razones por las cuales el fallo debía aprovechar a todos los usuarios que no han partici­pado en el juicio, en razón de que el carácter colectivo de la controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el control de constitucionalidad ejercido tenga «alcance colectivo para todos los usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor» (fs. 115).
51) Que este último aspecto de la decisión fue el que motivó el recurso extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el recurrente se limita a ma­nifestar su disconformidad con la interpretación de la senten­cia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha queda­do excluida de la jurisdicción apelada del Tribunal.
61) Que, de acuerdo con lo argumentado por la deman­dada, la cámara realizó una errónea interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto el carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores. Según su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso del afectado en particular y «ba­jo ningún punto de vista puede hacerse extensivo a la sociedad toda».
71) Que si bien es cierto que este Tribunal tiene dicho que sus sentencias producen efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el juicio y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permane­cido ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas Cconsiderando 18 del voto del juez PetracchiC), tal aseveración reviste el ca­rácter de principio general. En efecto, cuando la naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, res­tringir el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva y se vulnera­ría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo (conf. Fallos: 322:3008, esp. considerandos 12 y 13 de la disi­dencia del juez Petracchi, y sus citas).
81) Que en este sentido no puede perderse de vista el carácter invocado por el actor para demandar, toda vez que la condición de ciudadano alegada resulta determinante en orden a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución a la que se arribó en autos. Ello es así, en la medida en que el actor, en tal carácter, integra el pueblo, en cuanto sustancia del Estado, basamento humano de la sociedad política. Se trata del «pueblo» en los términos del art. 11 de la Constitución Nacional, esto es, «no [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][Y] como formación natural, ni cultural ni espiritual, sino como pueblo del Estado [Y] (Fallos: 312:2110, voto del juez Fayt). No es el pueblo en el Estado, es decir, la población, la masa de habitantes, sino [Y] [aquellos] para quienes ‘el ser y modo de ser del Estado desembocan cons­tantemente en una decisión de deber ser’ y que ‘participan, pues, con actividad consciente, en la conservación y formación del Estado’ (Heller, Hermann, Teoría del Estado, 30 ed., F.C.E., México, 1955)» (Fallos: 317:711, disidencia del juez Fayt).
Se trata, en definitiva, de la noción de pueblo polí­ticamente integrado a partir de una unidad, ya sea étnica, his­tórica o cultural. Luego, a ello ha de agregarse la dimensión comunicacional tal como se manifiesta en el contexto actual del nuevo orden mundial, determinado por la revolución tecnológica y la globalización. Ambos aspectos, en cuanto fenómenos trans­formadores del marco que le era propio a las comunicaciones, son aspectos de los que no puede prescindirse para una adecuada decisión del caso.
En ese contexto, el actor se encuentra inmerso en una realidad social, esto es, en una unidad de naturaleza, y cultu­ra, condicionada más que nunca por la total conexión a la que hacía referencia Hermann Heller (Teoría del Estado, 20 ed., F.C.E., México, 1947, p. 93). Ello es así en el entendimiento de que, en definitiva, esa realidad social no es sino acción social, tanto individual como colectiva, en unidad dialéctica inseparable que, por lo tanto, no puede ser construida partien­do de individualidades insularmente separadas. Por el contra­rio, en ese marco, el sujeto es el centro de vivencias y actos de la realidad social; ello, no sin comunicación con el exte­rior sino sólo en su reciprocidad con otros sujetos, «de tal suerte que el yo no puede concebirse sin su correlato [Y] en recíproca motivación» (Heller, Hermann, ob. cit., ps. 100 y ss.).
En tales circunstancias, toda acción individual del hombre no produce sino «una conexión y con sentido». Ello es así, en la medida en que un acto en particular, de tal suerte condicionado, no da lugar a un simple agregado de formaciones individuales en relación entre sí, sino que produce un todo coherente y ordenado (Heller, Hermann, ob. cit., p. 103).
Luego, aun cuando de todas las acciones particulares que a diario se ejecutan en incesante repetición sólo percibi­mos una relación concreta entre dos personas, resulta innegable la recíproca interpenetración en razón de la cual todos esos actos trabajan, aunque inconscientemente, por una unidad orde­nada de acción social. De resultas de ello, el individuo no puede ser aislado ni puede ser considerado como una «sustan­cia», pues «sólo en intercambio con otros se hace individuo humano» (Heller, Hermann, ob. cit., p. 112 y ss.)
91) Que, en el caso específico de autos, es evidente que estas circunstancias se ponen de manifiesto de forma indu­bitable, en la medida en que el contexto de las telecomunica­ciones opera como un escenario singular en el que cada indivi­duo del grupo deviene portador de una mediación social que se expande en todas las direcciones. Se produce así, más que nunca en toda la historia, aquel enlace simultáneo por el que, final­mente, cada uno se halla unido con los demás por una conexión, aun cuando ésta no siempre es necesariamente consciente (He­ller, Hermann, ob. cit., p. 113).
10) Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues CsostieneC «no existe ninguna imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello implique que no se deba aplicar la normativa general». En efecto, tal afirma­ción prescinde del carácter indivisible de la materia en discu­sión. Si bien la «privacidad», desde cierto punto de vista, puede ser vista como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protección -por ser ajenos al juicio- derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de
protección invocada no podría ser restringida a la «propia» esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia.
9°) Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos de
la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e
inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpretación restrictiva de los alcances del art. 43 de la Constitución Nacional propuesta por la recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos: 329:2060, 4535; 330:4399).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

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La entrada Fallo: «Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986». se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.