Para el progreso de la tercería de mejor derecho, se requiere que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. En ese orden, la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica. La jurisprudencia sentada en «Hafford, Miguel Ángel vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires», ha experimentado una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad respecto al crédito del ejecutante, ya que la rigidez de la postura anterior impedía, en determinadas circunstancias en que, de las constancias de la causa, se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto, no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). En autos, se hace lugar a la apelación y se revoca la sentencia apelada que rechazó la tercería de mejor derecho entablada por el adquirente por boleto por considerar que el instrumento base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035, Código Civil. Ello así, se admite la tercería de mejor derecho, pues de las constancias de autos -suscripción de un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble, quedando archivada una copia simple del boleto en los registros municipales; alta de servicios a nombre del tercerista; registro del domicilio en el inmueble ante la Secretaría Electoral; ser destinatario postal del impuesto inmobiliario sobre la finca; declaraciones testimoniales- dan cuenta de la posesión del inmueble con fecha anterior al embargo.

Fallo Completo

• Carátula: Allende, Walter Germán vs. Cel-Auto S.R.L. y otro s. Tercería de mejor derecho
• Fecha: 04/11/2014
• Juzgado: Junín Buenos Aires Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

JUNIN, a los 4 días del mes de Noviembre del año dos mil catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa Nº ROJ-48677-2012 caratulada: «ALLENDE, Walter German c/CELAUTO S.R.L. y FARIAS Juan Eduardo S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola-Castro Durán.
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
I. En la sentencia dictada a fs. 491/498, el Sr. Juez Dr. Fernandez rechazó con costas la tercería de mejor derecho promovida por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo» al considerar que no se acreditó fehacientemente que cuente con mejor derecho que la ejecutante embargante sobre el inmueble Matrícula 4624 de la ciudad de Rojas de titularidad registral de María Gabriela Barreiro y Juan Eduardo Farias. II
Para resolver de ese modo señaló que el boleto de compraventa base de la pretensión no cuenta con fecha cierta en los términos del art. 1035 CCivil, sin perjuicio de las probanzas producidas con relación a la publicidad posesoria invocada pero que no resulta suficiente para resolver sobre el mejor derecho conforme la doctrina legal de la SCBA («Rodil López» «Salzano» etc).
Apeló el tercerista (fs. 501), expresando sus agravios a fs. 513/520 vta. Señala que los supuestos del art. 1035 CCivil no son taxativos, existiendo circunstancias fácticas que dan certeza natural, lógica y coherente a la existencia del boleto en la fecha que consigna anterior al nacimiento del derecho del acreedor embargante. Así, fue exhibido ante la Municipalidad de Rojas en fecha 7/12/2007 y se archivó copia; se solicitó ser destinatario postal del impuesto inmobiliario; la escribana reconoció haber confeccionado el boleto y los recibos; testigos han dado cuenta de actos posesorios; solicitó la conexión de servicios domiciliarios y los ejecutados vendedores han reconocido la operación.
Con la contestación del apoderado de Cel-Auto SRL Dr. Callegari de fs. 540/543 vta. resistiendo la impugnación por considerar que no se da ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 CCivil y que la Municipalidad no ha dejado constancia de haber tenido a la vista el boleto original ni quedó archivada copia certificada del mismo; no habiendo hecho uso de su derecho a réplica el codemandado Farias y remitido el proceso principal, las actuaciones han quedado en condiciones de ser resueltas.
II. En esa tarea he de señalar que la doctrina legal de nuestro Superior que determinó tal como reseña el juez de grado mi acompañamiento al voto del Dr. Rosas en la sentencia recaída el 25/11/2010 en autos «Hafford Miguel Angel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Tercería de Dominio» Expte. 2684-2008 JUBA III B1600468, ha experimentado desde entonces una flexibilización en lo que hace a la valoración de la fecha cierta como recaudo del boleto de compraventa en cuanto a su anterioridad para su oponibilidad en una tercería de mejor derecho respecto al crédito del ejecutante.
He ponderado este criterio (ver Colección Máximos Precedentes Ed. L. L. Director Carlos Enrique Camps To. I p. 1016 y ss) ya que la rigidez de la postura anterior de las causas Rodil Lopez y Salzano impedía, en determinadas circunstancias en que de las constancias de la causa se imponía la veracidad de la operación que daba lugar a la relación posesoria, dar prevalencia a ese derecho personal cuando se enfrentaba con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza. Cuando la reunión de determinados elementos «conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto» no es posible aferrarse ciegamente al requisito de la fecha cierta, que si confiere seguridad temporal en la oponibilidad de un boleto sin tradición, puede llegar a convertirse en una valla casi insuperable precisamente cuando por la publicidad posesoria ha dejado de ser clandestino y su eventual carácter colusorio está más aventado que por una aislada certidumbre instrumental (que normalmente no se descuida cuando hay una finalidad simulatoria o fraudulenta). Conforme lo resuelto por la SCBA en las causas C. 97.118, «Flamini, Andrés. Incidente de verificación tardía en ‘Fernández, Eduardo s/Concurso preventivo’ S 4/5/2011; C 103677 S 9-11-2011 «Viñas Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho en autos «Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo» y C 108354 S 10-10-2012 «Cisneros, Elisabet s/ Tercería de dominio en autos: «Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo», sin abandonar la regla general se ha tornado aplicable en nuestro ámbito jurisdiccional la doctrina de la SC Mendoza en los conocidos plenarios «Ongaro de Minni…» L. L. IV 1992-B-160 y «Fernández Ángel en Coviram Ltda. S/ Inconstitucionalidad» del 30/5/1996 JA 1997-I -83, a través de los cuales se requirió para su triunfo en la tercería «Que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica»; «En principio, el boleto de compraventa debe tener fecha cierta, aún cuando cabe admitir que la enumeración del art. 1035 no constituye una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces y el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real».
Ello está en sintonía con las Conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 2011) que sentaron de lege data «La oponibilidad a terceros de la posesión de un inmueble fundada en un boleto de compraventa o negocio equiparable no inscripto requiere: a) Posesión y boleto de fecha cierta (o certidumbre fáctica de su existencia) anteriores a la registración del documento que invoca el tercero -adquirente, acreedor inhibiente, embargante, etc.-; b) Buena fe. La buena fe requiere que el poseedor haya adquirido del titular registral o a través de una cadena regular de transmisiones» (el subrayado me pertenece).
Desde otra perspectiva cuanto el cimero tribunal señala que «Una interpretación superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del Código civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento, verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un expediente judicial» (SCBA V C 103677 S 09/11/2011 «Viñas, Marisa de Carmen s/ Tercería de mejor derecho» Juez SORIA) en modo alguno exige que la copia que se archiva esté certificada o se haya verificado la autenticidad de las firmas.
En razón de lo expuesto y teniendo en cuenta que según el oficio de la Municipalidad de Rojas de fs. 417/8 y 435 el Sr. Allende habría firmado un convenio de regularización de tasas municipales con relación al inmueble el día 7/12/2007 y que obra en sus registros una copia simple de boleto de compraventa; que tiene alta de servicio de cablevisión a nombre del actor desde el 18/8/2005 ( fs. 394); que tiene registrado su domicilio en el inmueble desde el 15/2/2006 (informe Secretaría Electoral fs. 340); que es el destinatario postal del impuesto inmobiliario a partir del 19/9/2005 (ver fs. 364); que solicitó la conexión del servicio de gas el 11/8/2005 (ver informe Camuzzi Gas Pampeana fs. 307); que la Escribana Pasalaqua ha reconocido haber expedido tres recibos de pago por la mencionada compraventa (ver fs. 386/392) y que tres vecinos han dado cuenta de actos posesorios cumplidos con anterioridad a la traba del embargo (fs. 19/22 juicio ejecutivo ) y también al libramiento de los pagarés en ejecución ( ver copias fs. 10 de igual proceso; todos del año 2007) es que considero debe revocarse la sentencia y hacerse lugar a la tercería de mejor derecho ( art. 97 CPCC; 1185, 594, 2505 CCivil 2 y 19 Ley 17801 y conc. ). En cuanto a las costas de ambas instancias, entiendo que al mediar incertidumbre fáctica y argumentos jurídicos que razonablemente justificaban la resistencia a la pretensión del tercerista, debe dejarse a un lado la regla objetiva de la derrota, haciéndolas soportar en el orden causado (arts. 68 y 69 CPCC).
ASÍ LO VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
TAL ES MI VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.
Con lo que se dió por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN.

AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, VII preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso – artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I-REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la tercería de mejor derecho entablada por Walter German Allende en los autos caratulados «Cel-Auto SRL c/ Farías Juan Eduardo s/ Cobro Ejecutivo». Con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 274, 68 y 69 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios profesionales para cuando se hayan determinado los de la instancia anterior (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.-

La entrada Flexibilización del requisito de fecha cierta para la oponibilidad del boleto de compraventa se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Fallo completo:

Carátula: Domínguez, Leonardo Damián vs. Club de Pesca Deportiva General San Martín s. Daños y perjuicios

• Fecha: 12/09/2014
• Juzgado: Mendoza Mendoza Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario

En la ciudad de Mendoza, a los doce días de setiembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina no así la Dra. Gladys Delia Marsala, por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 88.026/50.469, caratulados: «DOMÍNGUEZ LEONARDO DAMIAN C/ CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTIN P/ D. Y P.» originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 471, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de setiembre de 2013, obrante a fs. 459/461, la que decidió: rechazar la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIAN DOMINGUEZ, costas a cargo de la actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 512, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del CPC, arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 471 interpone recurso de apelación, el actor, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 459/461, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.
Para así decidir el Sr. Juez de la causa tiene en cuenta que el Sr. Leonardo Damián Domínguez inicia demanda contra el Club de Pesca Deportiva General San Martín por la suma de pesos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos con 48/100 ($ 88.752,48). Relata que el actor manifiesta haber sufrido un accidente el día 13 de enero de 2008 en la piscina del predio que posee la demandada. El mismo se produjo cuando se arroja a la pileta, hace contacto con el fondo apoyando su mano se resbala incontrolablemente debido al moho acumulado en la superficie, golpeando fuertemente su cara con el fondo de la piscina, sufriendo las lesiones que posteriormente denuncia. Relata que al otro día asiste a un centro asistencial donde lo derivan a la guardia del Hospital Central detectándosele una fractura y posteriormente en la Clínica Godoy Cruz, el día 22 de enero de 2008, lo operan. Reclama lesiones físicas, lucro cesante, incapacidad y daño moral. Refiere que, a su turno, la demandada contesta que haciendo negativa general y particular de los hechos relatados por la actora, cita en garantía a Federación Patronal de Seguros S.A., desconoce la prueba acompañada por la actora y entiende que esta no acredita la presencia del actor en el Club. La citada en garantía, presenta franquicia y contesta.
Que luego se producen las pruebas, las partes alegan y le Sr. Juez rechaza la demanda entendiendo que no está probada la relación de causalidad. Razona del siguiente modo:
En primer lugar analiza la tacha con respecto a la testigo J. del V. Báez. La tacha se fundamenta en que la misma posee una amistad y relación íntima con el accionante, oponiéndose a la misma la parte actora. Estima el sentenciante que, no es suficiente causa de parcialidad el tener una amistad íntima, no está encuadrado en las prohibiciones establecidas, rechaza la tacha. Con referencia a M. N. Pizar, por iguales razones se rechaza.
El Colega de Grado señala que la relación causal es elemento necesario e indispensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos, establecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso y por otro fijar la extensión de la reparación. Señala que en autos no se ha probado este nexo causal, toda vez que la parte actora pretende responsabilizar de todos los daños sufridos a la demandada, cuando en realidad no acreditó una serie de hechos que pueden demostrar el nexo causal entre esas presunciones vemos que no tiene el comprobante de la revisación médica, por lo tanto, no acreditó el ingreso a la pileta. Lo mismo ocurre cuando la actual amiga, ex novia, en la cuarta respuesta a fs. 207 manifiesta que se tiró de cabeza y cuando salió tenía un corte y no dice como el actor que se había resbalado incontrolablemente debido al moho existente en el costado de la pileta y con respecto a esto último vemos que se contradicen las testimoniales presentadas por la parte actora con lo dicho por el actor, ya que, tanto a fs. 207 la Srta. Jaqueline del Valle Báez como la Srta. Mariela Noemí Pizarro a fs. 210 vta. Manifiestan que la pileta se veía bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y todo. Y la última de las testigos mencionadas agrega que «el agua normal, tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene»; mientras que el actor dice que había moho.
Le llama la atención es la adulteración de la entrada general que tiene fecha 13 cuando ingresaron el día 11. Destaca que para agregar a todas las dudas de la presencia de la actora en el lugar del hecho, vemos que las testigos anteriormente denunciadas no recuerdan cómo era el predio de la pileta.
Analiza que el perito a fs. 254 dice que no se puede obtener un resultado a la labor encomendada por no saber en qué pileta ocurrió el hecho, no saber el nivel de agua que tenía la pileta, aclarando que la pericia se realizó noventa días después de la temporada 2012, es decir, cuatro años después de ocurrido el hecho. Sabido es que fuera de temporada las piletas, en varios clubes, dejan de tener conservación de cloro y demás ingredientes de higiene, por lo tanto, no se puede valorar la limpieza de la misma noventa días posteriores a la finalización de la actividad veraniega; y mucho menos, realizar una pericia cuatro años después, la que nos imposibilita cualquier certeza con respecto a las condiciones de infraestructura tanto a favor o en contra de la pretensión de las partes. Este perito también nos expresa que el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, lo que presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización.
Sigue con el análisis el juzgador diciendo que para determinar la existencia del vínculo causal, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido mediante un pronóstico objetivo. Hay que estudiar el caso y verificar si el daño causado era previsible, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. Concluye que de conformidad con las pruebas aportadas, la actora no acredita el nexo causal para responsabilizar al demandado.
2.A fs. 480/488 expresa agravios la parte apelante, quien solicita, se modifique la sentencia, porque le merece las siguientes críticas:
Que la sentencia rechaza la demanda por cuanto no se ha probado el nexo de causalidad. Para llegar a esta conclusión ha omitido valorar prueba y, no aplica las reglas de la carga de la prueba. Su parte acreditó que el accidente se produjo en la piscina. La misma configura una cosa riesgosa por el estado en que se encontraba al momento del hecho (moho en las paredes y piso por falta de mantenimiento), este estado potenció la posibilidad de que se produjera el accidente, por cual tuvo una intervención activa en la causación del daño.
En el segundo agravio se queja porque la sentencia afirma que no se acreditaron una serie de hechos que podrían haber tenido por probado el nexo causal. Se hace referencia concreta a la falta de comprobante de la revisación médica que acredita su ingreso a la piscina. Este razonamiento no resiste análisis porque se exige una prueba que no existe. La revisación médica se realizaba en lugar sin que se expidiera certificado alguno. La sentencia le da importancia a una prueba que no existe. Alega su condición de consumidor. La única prueba son los tickets que quedan en poder del actor, que era lo único que entregaba la demandada. A ello se suma el testimonio de tres testigos que no fueron valorados adecuadamente.
El tercer agravio, se relaciona con el anterior, y ataca específicamente que la sentencia afirma que el ticket habría sido adulterado. Los tickets acompañados fueron los que les entregaron a los jóvenes para ingresar al predio del club. No sufrió ninguna adulteración, no se produjo una pericia al respecto. Se debe aplicar la carga probatoria según el derecho del consumo.
El cuarto agravio, se refiere a la valoración del testimonio de Báez y Pizarro, que el juez afirma que contradicen la versión del actor porque afirman que la pileta se veía bien y tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene. Pero aquí no hay contradicción por cuanto afirmar que la pileta se veía bien se refiere a la apariencia de la misma. Justamente lo que creyó el actor y, por eso, se tira. Si hubiese podido ver el mal estado no se hubiese tirado. La sentencia omite valorar el testimonio de Carrasco.
El quinto agravio se relaciona con la valoración de la prueba pericial en higiene y seguridad que hace la sentencia. Con dicha prueba su parte no pretendía acreditar cómo sucedió el hecho, sino otras circunstancias, como condiciones del lugar, señalización, registros acerca de las medidas de mantenimiento y limpieza; etc.
El sexto agravio consiste en la omisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, y señala todas las implicancias de la falta de aplicación de este estatuto, especialmente las cargas probatorias.
En el séptimo agravio reitera las críticas anteriores y destaca errores de la sentencia.
3. A fs. 493/496, contesta agravios la parte apelada (Club de pesca) y a fs. 499/503 la citada en garantía, quienes solicitan su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
4. A fs. 508/509 obra dictamen del Ministerio Público en los términos de la Ley 24240.
5. Antes de ingresar a la consideración del recurso anticipo mi opinión favorable a la procedencia del mismo, por las razones que expondré.
En primer lugar asiste razón al recurrente cuando se queja porque no se ha aplicado la ley de defensa del consumidor. La relación generada entre el actor y la demandada es una típica relación de consumo en los términos de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 24240. En efecto, el actor el día 13 de enero de 2008 ingresa al predio que posee la demandada en El Carrizal para acampar con un grupo de amigos y amigas. El lugar ofrece servicio de piscina y camping. Esta relación de consumo está amparada por el art. 42 CN y la ley citada, especialmente los arts. 5,6 y 40 establecen que el proveedor tiene a su cargo el deber de seguridad. Textualmente dichas normas señalan: art. 5: «Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios»; art. 6: «Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.». Art. 40: «Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabili-dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberarán total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena».
En la causa «Madrid» he dicho que en «las relaciones de consumo, por imperativo constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5, 6 y conc. LDC), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: «… estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o a sus bienes.». (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo o Pagés Lloveras, Roberto M. o L. L. 08/07/2013, 11). El Máximo Tribunal del País ha dicho al respecto: «El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.» (Del voto del Doctor Lorenzetti; Corte Suprema de Justicia de la Nación «Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo o 31/08/2010 o L. L. 13/09/2010, 11 o L. L. 27/09/2010, 6 con nota de Félix A. Trigo Represas o L. L. 2010-E, 405 con nota de Félix A. Trigo Represas o Sup. Adm. 2010 (noviembre), 77 o DJ 09/12/2010, 21 o L. L. 2010-F, 189 o RCyS 2011-II, 110 con nota de Tomás Ignacio González Pondal o JA 2011-I, 323 o JA 2011-II, 236 o AR/JUR/45116/2010). (citado en mi voto del 21/08/2013 in re: «Madrid María Jimena c. Godoy Teresa Ruth y ots.», publicado en Microjuris MJJ80980).
En este orden de ideas Cecilia Weingarten, en opinión que comparto, «a partir de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 después de las reformas introducidas por las Leyes 24999 y 26361, la idea de central del riesgo como fundamento de la reparación ha superado el concepto de cosa para dar cabida a la actividad en sí misma, aun sin la intervención de cosas en sentido estricto. En este sentido, el art. 40 LDC contempla, junto a los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, la categoría de los que resulten «de la prestación del servicio». Es decir, la Ley se refiere a cualquier daño que guarde relación de causalidad con dicha prestación, independientemente de que los mismos sean o no riesgosos o viciosos, pero del cual deriven daños a las personas». (Weingarten, Celia «La aplicación de los principios del derecho del consumo al derecho de daños. Accidente en un natatorio», RCyS 2013-XI , 91).
La relación de consumo surge probada con los testimonios de fs. 206/209; y 210/213; fs. 349/350, amigos del actor, que narran como sucedieron los hechos dentro del camping. Así mismo los tickets (más allá que uno esté sobre escrito, ver fs. 2) demuestran el ingreso al camping del Club de Pesca. Aún si éstos no hubiesen sido acompañados como prueba, con las testimoniales rendidas se acredita la relación de consumo, es decir que el actor ingreso al camping y utilizó el servicio de piscina. Ello así, estando probada la relación de consumo, surge en cabeza del proveedor profesional del servicio la obligación de seguridad de conformidad a las normas citadas. El incumplimiento se manifiesta en los daños sufridos por el actor en ocasión de zambullirse en la pileta, que resbala al apoyar su mano en el fondo y golpea su cara, especialmente su nariz (fs. 3/7, a 369/371, rola pericia médico legista, en donde se señala que la lesión sufrida por el actor es compatible con el accidente sufrido y que en la entrevista narra el actor, además de los diversos informes de los institutos donde fue atendido el actor, según se analizará en los próximos considerandos, surge la cercanía de fechas en que fue atendido y el día del accidente). Probado el incumplimiento se presume la responsabilidad del proveedor profesional del servicio de camping y piscina, es decir del demandado.
Esta presunción de responsabilidad puede ser total o parcialmente destruida, por parte del proveedor, demostrando la ruptura del nexo causal, como dice el art. 40 LDC la «causa ajena» ya sea, probando el hecho de la víctima; o de un tercero por quien no deba responder y/o el caso fortuito ajeno a la actividad, servicio o cosa. (ver Régimen de responsabili-dad por daños en el estatuto de defensa del consumidor o Frustagli, Sandra A. – Hernández, Carlos A. o RCyS 2004, 178). Ninguna de estas eximentes ha sido probada por la parte demandada. En efecto, entiendo que la circunstancia de que la piscina, según las testimoniales, se viera bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y que de afuera no se veía que faltara higiene» y que el experto, Sr. Sarmiento a fs. 249/255 y contestación de impugnación de fs. 296 (más allá de señalar, la dificultad de hacer la pericia varios años después del evento) destacara (hipotéticamente) que si el club tenía autorización para funcionar, es decir estaba habilitado, se presume que el agua estaba en condiciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los requisitos para la obtención de la respectiva autorización, no configuran la eximente «causa ajena» a la actividad desplegada, que requiere la normativa citada. El experto señala que no existen carteles indicadores de la profundidad de las piscinas. La prueba de la diligencia debida es irrelevante, como eximente, frente a factores de atribución de responsabilidad objetivos, como lo es el deber de seguridad.
Por otra parte, tampoco se ha acreditado, que la actividad desplegada por la víctima (zambullirse) haya sido temeraria, imprudente en relación con las características del club y de la pileta (ver pericia citada e inspección ocular de fs. 325), máxime teniendo en cuenta que la profundidad de las piscinas no estaba señalada.
Por lo expuesto, entiendo que la demandada es responsable de los daños sufridos por el actor. De tal modo, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia y cuantía.
b. la lesión sufrida por el actor:
De autos surge probada la lesión sufrida por el actor. De la pericia agregada a fs. 369/371, practicada por un perito médico legista surge, como dije precedentemente, la compatibilidad del accidente con la lesión y que las secuelas son compatibles con el mismo. Refiere que estuvo internado dos días, que tiene leve dificultad probatoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386.
El dictamen del experto guarda relación con lo informado a fs. 339/341, por el encargado del Hospital Central donde rectifica información anterior y hace saber que el actor sí recibió atención médica en dicho nosocomio el 14 de enero de 2008, según documentación que si lo respalda, se remite copia certificada, en el servicio de diagnóstico por imágenes (radiografía de nariz y marco facial). El servicio de otorrinolaringología, en donde surge que fue atendido el 24 de agosto de 2011 y 15 de enero de 2008.
A sí mismo, a fs. 443, surge que fue atendido en el Centro salud n. 17, por Dr. Ferreyra. En sentido coincidente con la lesión sufrida, a fs. 365/366, obra historia clínica elaborada por Clínica Godoy Cruz donde refiere atenciones por la lesión en enero, febrero 2008, mayo 2009. Es operado el 22/01/2008, en dicho nosocomio, según constancias de fs. 3 y 4 y 465.
De todo ello, surge probada la lesión sufrida por el actor.
c. Las consecuencias dañosas de la lesión experimentada por el actor
C.1) Daño emergente: gastos terapéuticos: bajo este acápite reclama la suma de $ 5.440. Manifiesta que dicho monto se justifica porque la Obra Social, no le cubrió todos los gastos que le generó la operación de tabique, remedios, consulta médica, placas radiográficas, señala distintos costa en la demanda.
Este rubro, en general, es de difícil cuantificación, no por la naturaleza del daño, sino por la dificultad de su prueba, dado que al estar integrados por muchos gastos de escasa cuantía, (por ejemplo, descartables, transporte, etc.) la víctima no tiene en su poder las constancias de haberlos pagados pero están en relación de causalidad adecuada con los daños sufridos por la víctima y, por el hecho, de que aún en los supuestos de gozar de obra social o atenderse en nosocomio público, hay una serie de gastos no cubiertos.
Por los gastos no cubiertos, generalmente, la cuantía es fijada en definitiva por las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, de tal modo y teniendo en cuenta la lesión entiendo razonable, fijar este rubro en la suma reclamada de pesos cinco mil cuatrocientos cuarenta ($ 5.440) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses de la Ley 4087, desde la fecha del hecho hasta la sentencia y luego los intereses de la TNA BNA hasta su efectivo pago.
El monto otorgado se justifica en que en fallo reciente: n. causa N° 115.275/50.540, caratulados: «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/9/2014, por igual rubro, la víctima tenía un 10 % de incapacidad, no estuvo internada se otorgó como monto reparatorio la suma de pesos dos mil ($ 2.000) EXPTE. n°21.427 «Schefferdzt Marian Liliana c/ Osvaldo Stefanich por Daños y Perj., por un 15 % de fecha 09/2014, sin efectuarle operaciones se justipreció en igual monto. Es por ello que teniendo en cuenta que el joven Domínguez fue atendido en tres institutos de salud, se efectúo diversos estudios y fue sometido a una operación, es dable suponer que, según el curso natural y ordinario de las cosas los daños sufridos son superiores a los otorgados en los casos citados.
C.2) Daños relacionados con la lesión: el actor señala que debió suspender el uso de la moto en la cual se desplazaba desde el accidente el 13/01/2008 hasta junio 2008, ya que no podía utilizar el casco, se tuvo que desplazar en remises o taxis. Que recorría 60 km diarios para ir a su trabajo en Brusol (15 km de su casa), por ello reclama la suma de $ 11.520. En autos no hay prueba de que trabajaba para Brusol, un testigo (Pizarro) dice que trabaja «en negro» y en su legajo personal del Ejército señala que trabajaba en cartelería. Así mismo hay referencias en el expediente que trabajaba como gastronómico. No hay prueba del lugar en donde queda la empresa Brusol y la distancia a su hogar.
No obstante ello, es razonable presumir que dada la lesión (fractura de tabique nasal), según el curso normal y ordinario de las cosas, el uso de casco reglamentario le haya sido imposible o dificultoso durante algún tiempo. En el caso seis meses de no poder (o ser dificultoso) usar la motocicleta no se presenta como absurdo. Ello así estando probado el daño pero no su cuantía es justo fijarla en función de las facultades del art. 90 inc. 7 del CPC, para lo cual tendré en cuenta lo dicho y los valores informados A fs. 380 de APROTAM. Estimo justo justipreciar este daño, según el razonamiento expuesto, en la suma de pesos seis mil ($ 6.000), a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses de la Ley 4087 desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia y de allí hasta el efectivo pago los intereses TNA del BNA.
C.3) Lucro cesante: desde el hecho hasta la cirugía y los diez días posteriores no pudo trabajar (27 días). Experimentando un lucro cesante de $ 2.300. Que trabajaba para Brusol, sito en San Juan 1279, desde hacía tres años, se dedicaba a la cartelería, le prestaba servicios en forma independiente, a comisión por venta y colocación. Luego siguió sin poder trabajar pero es una consecuencia de la incapacidad sobreviniente, que lo reclamará en dicho rubro. Solicita la suma de $ 2.300.
Por lo explicado en el rubro anterior esta secuela del daño no ha sido probada, no hay prueba alguna que relacione al actor con la empresa Brusol, como dije recién, salvo alguna referencia testimonial que trabajaba en cartelería y «en negro» o en gastronomía.
Por ello corresponde su rechazo.
C.4) Incapacidad: refiere, el actor, que según el certificado del médico Dr. Paolasso, el 5 de noviembre de 2009, traumatismo nasal con fractura de huesos propios de la nariz y desviación de tabique. Incapacidad 14%. El actor al momento que se certifica la lesión tenía 22 años, que gozaba de un excelente estado de salud, que aparte de su trabajo autónomo tenía expectativas de crecimiento y, por el contrario tuvo que terminar ingresando al ejército como soldado voluntario prestando servicios en Uspallata, que tenía una vida apacible, que practicaba deportes. Todo cambio con el accidente. Utiliza para justipreciar el daño la fórmula Las Heras Requena. Toma los siguientes datos: sueldo $ 2.000, incapacidad 14 %, 22 años, expectativa laboral hasta los 60 años: $ 54.492,48. También señala como otra pauta a tener en cuenta el sistema del «cacul au point» de $ 3.737 según www.reddelseguro.com.ar. En sus alegatos, luego de la comparación de diferentes métodos para cuantificar el daño llega, sostiene que su reclamo es inferior al promedio, con más los intereses de la Ley 4087.
La lesión, como lo analizara precedentemente está probada y la incapacidad reclamada del 14 %, también. A fs. 369/371 el perito médico, señala que la lesión es compatible con el accidente. Que estuvo internado dos días, leve dificultad respiratoria, tabique desviado a la derecha, oclusión parcial coana derecha, rinitis crónica, cicatriz en la nariz no deformante de 1,5 cm, señala una incapacidad del 14 %. Es impugnada fs. 376 y 477, contestado a fs. 384 y 386. De esta pericia surge probado que la incapacidad es del 14 % conforme lo solicita el actor.
En relación a los ingresos como cartelista no han sido demostrados, tampoco como gastronómico. Su desempeño como soldado voluntario fue de mayo a agosto de 2011, es decir con posterioridad al evento dañoso. Al no existir prueba de los ingresos del actor, se dificulta la utilización de fórmulas matemáticas, por lo que recurriremos al método de precedentes judiciales similares a los efectos de determinar si el monto reclamado es ajustado a la incapacidad sufrida y a los precedentes judiciales del último año.
Es importante tener en cuenta el legajo personal, que tengo a la vista, del actor como soldado voluntario del Ejército Argentino (fs. 242 y 407). Del Legajo personal, surge que ingresó a la fuerza el 9/5/11 y se dio de baja voluntaria el 11/08/11. En la declaración jurada, que allí obra, afirma que no abandonó el empleo por razones de salud, que trabajó en cartelería. El día 10 de agosto de 2011, se labra un acta en donde se expresa que el actor se le concede la baja voluntaria del Ejército y que no ha realizado los exámenes médicos pos ocupacionales en razón de que el causante renuncia a la sanidad militar y que de esta forma deslinda de responsabilidad a la Institución. Es decir, de esta prueba surge que el trabajo de cartelería no fue dejado por razones de salud y no se sabe las razones por las cuales dejó el Ejército, pero no tuvo inconvenientes de salud para ingresar al mismo.
Con respecto a la cuantificación del daño, en diversas causas, en especial «Clavero», he seguido las conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisión N° 2 que abordó el tema de la cuantificación de la indemnización por daños personales), concluyeron en que «Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia». Esta conclusión, es incorporada al Proyecto de Código Civil, el art. 1742 que señala el modo en cómo debe ser valuada la incapacidad…». De tal modo, las fórmulas de matemática financiera son una pauta más para fijar la cuantía del daño pero no la única y exclusiva.
Los precedentes del Tribunal han fijado, por porcentajes de incapacidades similares al presente, montos semejantes al que arrojan las fórmulas empleadas. En el expte N° 117.193 – 36.800 caratulados «LA MALFA CRISTIAN DANIEL C/ GARCIA VANESA NATALI Y OTS. P/ D. Y P.», 11/06/2013, esta Cámara confirmó una sentencia en donde la suma fijada por este concepto fue de $ 20.000. En dicha causa, el actor, tenía 24 años al momento del accidente, empleado del Banco Galicia; en donde la lesión no le ha impedido continuar con esta labor, si bien, a las dos horas de trabajo siente molestias y cansancio. Que no requirió internación, sólo tratamiento y se aconsejó 72 hs. de reposo. El perito informa que tiene una incapacidad del 14 %. Se aclara que para determinar la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero tendrá en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada. Especialmente tuvo en cuenta que: «la perdida de la lordosis cervical fisiológica» que está presente en la RX de columna cervical del actor y las consecuencias que ello trae según la pericia.
En los autos n° 5.852/37.011, caratulados: «PESCI GEORGINA C/ TELLO ALVAREZ HERNAN JUVENAL P/ D. Y P, del 24/07/2013, con voto preopinante del Dr. Gianella, se otorgó la suma de $ 40.000 en concepto de incapacidad sobreviniente. En donde, la actora tenía 36 años, restándole 35 de vida útil, que estaba dedicada a una intensa actividad de práctica y enseñanza de disciplinas gimnásticas como pilates, aerobics y sptep en un importante club de Mendoza y en un exclusivo gimnasio -Sexta Gym-, por lo cual percibía una remuneración mensual aproximada de $ 2.000, actividades que se han restringido severamente debido al accidente. Que por la lesión sufrida debió ser internada durante una semana en el Hospital Central, donde fue intervenida quirúrgicamente, tanto por su lesión vaginal como de su rodilla, en la cual se le colocó una férula durante 21 días. Con una incapacidad del 22 % por las secuelas en su rodilla -13 %- y la originada en un 9 % por la cicatriz vulvovaginal, limitando la primera sensiblemente su práctica profesional deportiva y la segunda afectándola, por el dolor y molestias, al momento de efectuar el acto sexual. Se toma como base el salario mínimo vital y móvil, atento a que la víctima es una persona con título habilitante para el ejercicio de las actividades que ha probado realiza -todo conforme a la prueba ya analizada-, y ese monto es el mínimo que cabe presumir que percibe, en promedio, mensualmente. Conforme a la Resolución 2/2012 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario mínimo, vital y móvil (art. 1ro,), a partir del 1 de febrero del año 2.013 se elevó este salario a la suma de $ 2.875. El 21 % de este monto es igual a $ 603,75, lo que llevaría a concederle una indemnización de $ 50.000, desde que su renta aproximada al día de la fecha es similar al monto mensual que más arriba he consignado. Sin embargo, conforme al concepto de daño antes explicado, destacando que las consecuencias de sus lesiones no le han impedido seguir ejerciendo su profesión, aunque por otra parte son irreversibles.
En «MARTINEZ NICOLAS C/ CORONADO CRISTIAN MATIAS Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO)», de fecha 2/09/2014, en donde la víctima de sexo femenino tenía una incapacidad del 10 %, 35 años y de empleo celadora, se justipreció esta ítem en la suma de $ 30.000. y en autos n. N° 21.427/50.094, caratulados: «SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO)», del 8/09/2014, en donde la víctima era mujer, 33 años, empleada doméstica, incapacidad del 15 % se fijó en la suma de $ 30.000.
Teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 CN y 1083 CC), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes de enero 2014), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. En especial que en el caso, la víctima es un joven de 22 años en donde las secuelas de la lesión ya han sido descriptas y que los ingresos no han sido probados. De tal modo entiendo justo y razonable (art. 90 inc. 7 del CPC), fijar la cuantía de este daño a la fecha de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 50.000, más los intereses de la 4087 desde el hecho hasta la sentencia de la instancia anterior y luego los intereses de la TNA del BNA, conforme lo peticionado por el actor.
Daño moral: El actor manifiesta que se ha modificado su tranquilidad, su seguridad y el goce los bienes, alterando su vida y su proyecto. Afirma que las molestias, reposo, el no estar como antes, dolores que padece por cambios bruscos de temperatura, angustias, etc. lo justiprecia en la suma de pesos 15.000. De la pericia médica surge que tiene una cicatriz de 1,5 cm en la nariz, a raíz de la cirugía.
Pizarro, lo define como «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.» Y más precisamente: «una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (PIZARRO, Ramón Daniel. «Daño Moral», Ed. Hammurabi, Bs As, reimpresión 2000, p. 36). Entiendo al daño moral o extrapatrimonial, regulado en el art. 1078 CC, en su más amplia noción conceptual, comprensivo no sólo del «pretium doloris» (sufrimiento, precio del dolor), sino también de todas aquellas minoraciones que sufra la persona en su esfera inmaterial. «El daño moral es la conculcación, menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona.» (Tanzi, Silvia, «Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas», Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, p. 84), en una sola palabra, magistralmente lo define Zavala de González, como el daño a lo que la persona «ES» (citado por Tanzi, op. Cit.). Así ha dicho este Tribunal que: «El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana. (Expte.: 36941 – CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 03/09/2013).
Con respecto a su prueba, en materia de responsabilidad extracontractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que no requiere de una prueba concreta y especial, sino que surge «in re ipsa», de los propios hechos. La circunstancia de haber vivido un accidente, los padecimientos posteriores que relatan sus empleadores, entiendo que prueban los padecimientos vividos por la actora.
Determinada la existencia de este daño, corresponde fijar su cuantía. Para ello, y ante las enormes dificultades que genera la cuantificación en general y muy especialmente, en este daño, utilizaré los métodos aconsejados en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Lomas de Zamora – set. 2007, que dice: «La valoración y la cuantificación del daño moral deben tener en cuenta las pautas empleadas mayoritariamente por pronunciamientos judiciales expedidos en casos razonablemente afines a los efectos de evitar decisorios contradictorios en relación con el tema. A tales fines, resulta altamente conveniente confeccionar tablas comparativas de antecedentes judiciales.». La Suprema Corte ha dicho al respecto que: no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de todos los que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia». (SCJM, Sala I, expte. N° 91.513, «Burgos, Claudio en j° 9.802/110.922 B.CC C/ M.R.A. y otros p/Daños y Perjuicios S/Inconstitucionalidad», 12/08/2008, LS 391 – 103).
Teniendo en cuenta los fallos citados en el rubro anterior, y los padecimientos vividos por la actora detallados a lo largo de este voto, entiendo razonable (art. 90 inc. 7 CPC), el monto reclamado al momento de demandar. Por ello corresponde acoger el monto solicitado en la demanda, con más los intereses de la TNA BNA desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago. Aclaro que estima procedente el monto solicitado en la demanda, es decir, no se ha sido justipreciado al momento de la sentencia, no corresponde aplicar la tasa de interés prevista en la Ley 4087, ya que no se han actualizado valores, como se ha hecho en los rubros anteriores.
Por último, entiendo que no corresponde ingresar al análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 23928 y Ley 25651, por cuanto las mismas no son aplicables a las obligaciones de valor. Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas. Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. «Que necesariamente tendrá que ser expresado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor… sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.» (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor», Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este caso «una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.» (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplica a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos «Aproximación a algunos aspectos del régimen de la Ley 23928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord..), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado», Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, «La emergencia económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002. p. 162 a 164). A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: «Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda, al momento del pago, del valor adecuado» (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la Ley 25561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice: «conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que «… casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la Ley 23928 y confirmada por Ley 25561). Porque en la obligación de valor no se «indexa» ni se «reajusta» nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un «valor» debido (Conf. Casiello, Juan José, «El fin de la indexación… (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral»), L. L., 1991-B, 1039 y sigtes).
Conclusión: por todo lo expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, haciendo lugar parcialmente a la demanda por la suma de pesos setenta seis mil quinientos cuarenta ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en contra del Club de Pesca Deportiva General San Martín y Federación Patronal Seguros SA, en la medida del seguro, y en forma concurrente. Se rechaza por la suma de pesos dos mil trescientos ($ 2.300).
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Las costas de la alzada se imponen a la parte apelada vencida (art. 36 CPC).
Las costas de la instancia anterior por lo que prospera se imponen a los demandados vencidos. Por los rubros de difícil cuantificación no se imponen costas de conformidad a la doctrina del caso «Chogris». Se imponen costas por el rubro rechazado de $ 2.300, por el cual no prosperó la demanda, a la actora vencida.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Carabajal Molina, dijo que adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 471 y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 459/461, la que queda redactada del siguiente modo:
«1) Admitir parcialmente la demanda interpuesta por LEONARDO DAMIÁN DOMÍNGUEZ en contra de CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENERAL SAN MARTÍN Y FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS SA, en la medida del seguro, condenando a estos últimos a pagar a la primera, en el plazo de diez días de quedar firme la presente la SUMA DE PESOS SETENTA SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA ($ 76.540), con más los intereses establecidos en los considerandos, en forma concurrente.
2) imponer las costas por lo que prospera la demanda a los demandados vencidos y por el rubro rechazado cualitativamente a la actora vencida (art. 4 Ley 3641).
3) Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera la demanda, de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos nueve mil ciento ochenta y cinco ($ 9185), pesos cuatro mil quinientos noventa y tres ($ 4593), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), pesos tres mil doscientos quince ($ 3215) y pesos tres mil doscientos quince ($ 3215), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).
4) Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza la demanda ($ 2.300), de los Dres. ISMAEL MARTEDI, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, ERNESTO LABIANO Y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos ciento treinta y ocho ($ 138), pesos doscientos noventa ($ 290) y pesos ciento cuarenta y cinco ($ 145), respectivamente e IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3, 13 y 31 LA).»
II. Imponer las costas de Alzada a la parte apelada vencida. (art. 36 CPC).
III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. DANIEL G. AVILA, JAVIER TORRES CAVALLO, SERGIO ANGLAT, JUAN PABLO BECERRA Y ERNESTO LABIANO, en las sumas de pesos tres mil seiscientos setenta y cuatro ($ 3674), pesos mil ciento tres ($ 1.103), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286), pesos mil doscientos ochenta y seis ($ 1286) y pesos setecientos setenta y cuatro ($ 774), respectivamente, más IVA en caso de corresponder. (arts. 3, 15, 13 y 31 LA).
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Silvina Del Carmen Furlotti – María Teresa Carabajal Molina.

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Expresa el fallo que confirma «la sentencia que rechaza la demanda de escrituración interpuesta por el actor, toda vez que ninguno de los agravios expresados tiene entidad suficiente para conmover el sólido y fundado razonamiento que condujo al tribunal de primer grado a calificar la relación jurídica que vincula a las partes como un contrato de locación que, pese al título que le han dado las partes -contrato de locación comercial con opción a compra-, no contiene una oferta en firme de venta del inmueble en los términos de los arts. 1148 y 1150, Código Civil, ni del art. 1 y ccs., Ley 25248. Al respecto, no puede dejar de admitirse que la redacción del documento es por demás deficiente, en tanto exhibe cierta ambigüedad y aún alguna aparente contradicción. La denominación que las partes le han dado y el contenido del anexo, que fija el valor de venta del inmueble y dispone que al locatario se le reconocerán el 50 % de la suma de todos los alquileres pagados, parecen sugerir prima facie un contrato de leasing. Pero esa impresión se desvanece tan pronto se advierte lo siguiente: 1) Que los propietarios se reservan expresamente el derecho de venderle el inmueble a un tercero en cualquier momento, aunque debieran pagarle al inquilino una indemnización. Ello descarta por completo la idea de una oferta irrevocable de venta, que es esencial a la figura del leasing. 2) En el texto de la cláusula 2ª del contrato, no sólo no hay una oferta irrevocable, sino que en realidad ni siquiera hay propiamente una oferta. En efecto, pese al título que se le ha dado al contrato, la concreta expresión de voluntad en este sentido dista mucho, ya que utiliza una fórmula de tanta laxitud que, en rigor, no dice nada, cuando prevé que «los locadores dejan abierta la posibilidad de vender el inmueble locado a los locatarios» y no hay método hermenéutico que justifique entender que «dejar abierta la posibilidad de vender» es lo mismo que «ofrecer en venta», porque una oferta es una «promesa de venta» (arts. 1144 y 1148, Código Civil).»

Fallo Completo:

Carátula: Garrido, Manuel Alberto vs. Filippi de Zoratti, Lidia Azucena s. Ordinario

• Fecha: 31/07/2014
• Juzgado: Córdoba Córdoba Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Tercera

En la ciudad de Córdoba a los treinta y un días del mes de julio del año dos mil catorce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: «GARRIDO MANUEL ALBERTO C/ FILIPPI DE ZORATTI LIDIA AZUCENA Y OTROS – ORDINARIO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO – RECURSO DE APELACIÓN -(EXPTE. Nº 1438460/36)», venidos del Juzgado de Primera Instancia y 20° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 1289 por el Sr. Manuel Alberto Garrido y a fs. 1291/1293 por el Sr. Perito oficial Ing. Juan Alberto Ferreras por honorarios; ambos contra la Sentencia Número ciento setenta y siete de fecha doce de junio de dos mil doce(fs. 1279/1290).
El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:
Primera: ¿Son procedentes las apelaciones del actor y del perito ingeniero oficial?
Segunda: ¿Qué resolución corresponde adoptar?
Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera.
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:
1. En estos autos el actor ha demandado se condene a los demandados a escriturar a su nombre el dominio sobre el inmueble objeto del contrato que celebró con los demandados el 17 de marzo de 2005 (fs. 29/31) y ofrece pagar lo que denomina «precio residual» al momento del otorgamiento de la escritura traslativa del dominio. Se funda en que, a su entender, el referido contrato que las partes han titulado «Contrato de locación comercial con opción a compra» es, en realidad un contrato de leasign regulado por la Ley 25248 y que su parte ejerció la opción de compra mediante las cartas documento remitidas con fecha 14 de agosto de 2007 a los propietarios (fs. 35/37) frente a la cual afirma que los destinatarios guardaron silencio. Pero el tribunal a quo rechazó la demanda con costas porque entendió que la relación contractual que vincula a las partes es simplemente un contrato de locación del que no surge una oferta irrevocable de venta a favor del locatario como éste pretende.
Esa sentencia ha sido apelada por el actor quien presenta a fs. 1358/1397 un extenso y farragoso escrito a modo de expresión de agravios, introduciendo en diecinueve capítulos, a cada uno de los cuales denomina «agravio», diversos argumentos con los que pretende cuestionar la resolución de primera instancia, a la vez que agrega a fs. 1338/1357 nueva prueba documental que resulta admisible en virtud de lo dispuesto por el art. 241 inc. 2 CPCC. También ha apelado la resolución a fs. 1291/1293 el perito ingeniero oficial designado en autos, quien lo hace cuestionando fundadamente los honorarios que le han sido regulados en la sentencia.
2. Muchos de los argumentos que se esgrimen en este escrito, en especial en los agravios tercero, cuarto, quinto y decimoquinto, denuncian supuestos vicios lógicos en el razonamiento de la sentenciante, tales como no haber observado «ningún método que haga coincidir lo observado con la hipótesis, la experimentación, la teoría, la ley» (sic) o no haber seguido una secuencia lógica en el tratamiento de los juicios conexos (éste, el desalojo y el de daños y perjuicios) o haber hecho «abstracción de la lógica racional» (sic) al valorar determinadas pruebas; también se reprocha a la juzgadora haber incurrido en adelanto de opinión al haber dictado la sentencia de desalojo antes de resolver esta causa. Pero más allá de no explicitar el apelante cuál sería el agravio que los supuestos defectos formales le ocasionan concretamente, en el mejor de los casos se trataría de planteos de nulidad de la sentencia por vicios propios respecto de los cuales esta cámara tiene dicho reiteradas veces que es ocioso pronunciarse porque ese «es un hecho irrelevante en apelación, porque la cámara no tiene necesidad de comprobar si la nulidad existe para recién entonces, y en función de ese examen, entrar al fondo. El poder para entrar al fondo no le viene dado a la cámara por el hecho de haberse declarado previamente la existencia de la nulidad, porque la cámara es juez del fondo… puede y debe por necesidad de evitar actividades inútiles, ignorar este problema y entrar directamente el fondo para juzgar sobre la justicia o injusticia de la sentencia» (Ferrer Martínez, Rogelio y otros; «Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba», Tomo I, págs. 678/679, ed. Advocatus, 2000).
Pero la casi totalidad de los argumentos del apelante apuntan al nudo central de la cuestión litigiosa, esto es a cuestionar la interpretación que ha hecho la primera juzgadora del texto del instrumento de fs. 27/31, para determinar si el vínculo jurídico entre las partes es una locación común o un «leasing».
Al respecto no puede dejar de admitirse que la redacción del documento es por demás deficiente, en tanto exhibe cierta ambigüedad y aún alguna aparente contradicción en este aspecto. La denominación que las partes le han dado de común acuerdo («contrato de locación comercial con opción a compra») y el contenido del anexo 1 (fs. 31), en cuanto fija el «valor de venta del inmueble» y dispone que al locatario «se le reconocerán» el cincuenta por ciento de la suma de todos los alquileres pagados, parecen sugerir prima facie que estamos frente a un contrato de leasing. Pero esa primera impresión se desvanece tan pronto advertimos lo siguiente:
1)Que los propietarios se reservan expresamente el derecho de venderle el inmueble a un tercero en cualquier momento dentro del término de vigencia contractual (cláusula 2ª, punto 2), aunque debieran pagarle al inquilino una indemnización (anexo 1, punto 3). Lo dicho descarta por completo la idea de una oferta irrevocable de venta, que es esencial a la figura del leasing ya que incluso se ha pactado la facultad del locador de rescindir unilateralmente el contrato en ese supuesto lo que, más allá del cuestionamiento que pudiera hacerse a la validez de esa cláusula en función de las previsiones del art. 1507 del CCivil, es un indicio de cuál era la voluntad de las partes.
2) Que, tal como lo ha destacado el tribunal de primera instancia, si nos atenemos al texto de la cláusula segunda del contrato, no sólo no hay una oferta irrevocable, sino que en realidad ni siquiera hay propiamente una oferta. En efecto, pese al título aparentemente contundente que se le ha dado al contrato, la concreta expresión de voluntad en este sentido dista mucho de lo que aquél sugiere, ya que utiliza una fórmula de tanta laxitud que, en rigor, no dice nada, cuando prevé que «los locadores dejan abierta la posibilidad de vender el inmueble locado a los locatarios» y no hay método hermenéutico que justifique entender que «dejar abierta la posibilidad de vender» es lo mismo que «ofrecer en venta», porque una oferta es una «promesa de venta» (art. 1144 y 1148 CCivil) y no es lo mismo dejar abierta la posibilidad de hacer algo que prometer hacerlo. Lo último importa hacer una manifestación de voluntad con efectos jurídicos concretos, prestar un consentimiento contractual por anticipado; lo segundo sólo quiere decir que una eventual venta del inmueble a los locatarios no es una hipótesis que quede excluida ab initio, pero que requerirá una nueva manifestación de voluntad.
Podríamos interrogarnos acerca de cuál es la utilidad de una cláusula como esa ya que, aunque no se la hubiera incluido, de todos modos podría pactarse la venta en cualquier momento; más aún, aunque se hubiera pactado que jamás le sería vendido el inmueble al locatario, las mismas partes podrían dejar sin efecto esa cláusula después y acordar la venta.
Parece claro que estamos frente a una cláusula anodina, innecesaria o inútil, pero eso es lo que se ha pactado y los términos utilizados por las partes no autorizan a darle un alcance mayor al que surge del texto acordado por las partes sólo por darle alguna utilidad. Téngase en cuenta que estamos interpretando una cláusula de una convención hecha entre particulares y en este ámbito no rige la pauta hermenéutica que rige para las leyes según la cual no puede presumirse la inconsecuencia ni la imprevisión en el legislador. Esa pauta conduce a descartar la existencia de disposiciones contradictorias o superfluas en la ley para salvaguardar la coherencia y vigencia armónica del orden normativo.
Pero los contratos celebrados entre particulares muchas veces abundan en cláusulas contradictorias y superfluas y no existe aquí, como en aquel caso, una razón de bien común que nos lleve a buscar, aún forzando su texto, una inteligencia que muestre armonía; lo que debe perseguirse al interpretar un contrato es descubrir qué es lo que las partes «verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión» (art. 1197 CC).
Vista desde esta óptica la cláusula segunda del contrato que nos ocupa, no parece posible sostener con seriedad que, alguien que entienda regularmente el castellano y haya leído el texto «con cuidado y previsión», pueda haber entendido que la sola manifestación de que «los locadores dejan abierta la posibilidad de vender el inmueble locado a los locatarios» importa una promesa irrevocable de venta. No es eso lo que se ha dicho y, por tanto, no puede sostenerse esa conclusión.
Por tanto, se advierte claramente que la pretensión del apelante cuando dice que «la única alternativa por la cual perdería mi derecho de optar por la compra era el caso de que no quisiera comprar» o cuando afirma que «los Zoratti me cedieron esa posibilidad para que yo elija si compro o no» y que «la decisión de venta estaba tomada», no pasan de ser ocurrencias suyas sin ningún sustento en el texto contractual ni en la ley. Esa postura es la que descontextualiza transcripciones parciales del contrato para hacerle decir lo que conviene al apelante y no la correcta interpretación que ha hecho el tribunal a quo.
El hecho de que se haya pactado un precio de venta y que el cincuenta por ciento de los arrendamientos pagados le serían «reconocidos» al locatario ciertamente no son cláusulas típicas de un contrato de locación, pero en realidad fueron previstas para adquirir virtualidad jurídica si -y sólo si- dentro del plazo de vigencia del contrato, los locadores y el locatario arribaban a un acuerdo de voluntades para concretar la compraventa. Como eso no ocurrió, porque frente a la manifestación del locatario (actor y apelante en estos autos) hecha en las cartas documento de fs. 35/37, que deben considerarse jurídicamente como una oferta de compra en los términos del art. 1144 del CCivil, lejos de aceptarla, los propietarios del inmueble manifestaron su rechazo documentado en el acta notarial de fs. 33/34 (escritura n° 100, Secc. B, 11/9/2007).
No puede compartirse la postura del apelante cuando dice que la mención del art. 1197 del CCivil y la existencia de alguna cláusula que contraviene disposiciones de orden público que contiene el régimen normativo del contrato de locación, hacen que necesariamente el contrato quede sometido al régimen de la Ley 25248. Es que debe destacarse en primer lugar que no toda la regulación legal del contrato de locación es de orden público e indisponible para las partes; más aún, la mayoría del régimen es de aplicación supletoria a lo que hayan pactado las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Si hubiera en el contrato algunas disposiciones que se oponen a alguna norma de orden público -cuestión ésta ajena a la presente litis- la solución jurídica sería la nulidad de la cláusula y la aplicación directa de la norma al caso concreto y nunca aplicarle otro régimen jurídico, como es el leasing, cuyo elemento esencial, esto es la promesa irrevocable de venta del inmueble, se encuentra ausente del acuerdo de voluntades.
Ni las inversiones que haya hecho el inquilino en refacciones del inmueble, ni el hecho de que para venderlo a terceros pudiera ser necesaria la colaboración del locatario para mostrarlo a los interesados, ni los precios escalonados que se pactaron, ni la facultad del locatario de subalquilar, ni el hecho de que no se haya exigido al locatario un fiador, ni el hecho de que los propietarios lo hubieran ofrecido en venta antes de celebrar el contrato, ni el mal estado de las instalaciones, ni el hecho de que la primera juzgadora haya hecho referencia a las mensualidades pagadas bajo la denominación de «canon» y no de «alquiler», ni las gestiones que pueda haber hecho el apelante para obtener un crédito en el Banco Hipotecario para comprarlo, ni ninguna de las demás innumerables circunstancias que invoca el apelante alcanzan para sostener que el contrato que nos ocupa es un leasing.
Más aún, abona claramente esta postura que descarta la figura del leasing, el hecho de que el contrato no haya sido confeccionado ajustándose a las formas exigidas por el art. 8 de la Ley 25248 y ni siquiera se haya previsto su posterior elevación a escritura pública e inscripción registral.
Lo que no resiste al menor análisis es la pretensión del apelante de ser condómino del inmueble, o sea de haber ido adquiriendo cuotapartes del bien a medida que ha pagado alquileres y por ende tener posesión animus domini en calidad de copropietario; es verdad que la cláusula décima del contrato emplea la expresión «posesión», pero es obvio que lo hace en el sentido amplio y genérico, como lo hace el propio Código Civil en algunas normas referidas a la acción de despojo (Ej. arts. 2493 y 2494).La postura del apelante contradice abiertamente el régimen legal de transmisión de los derechos reales y las explícitas previsiones de los arts. 8, 9, 16 y concordantes de la Ley 25248.
Ninguno de los agravios dirigidos a cuestionar el rechazo de la acción de escrituración tiene entidad suficiente para conmover el sólido y fundado razonamiento que condujo al tribunal de primer grado a calificar la relación jurídica que vincula a las partes como un contrato de locación que, pese al título que le han dado las partes, no contiene una oferta en firme de venta del inmueble en los términos de los arts. 1148 y 1150 del CCivil, ni de los arts. 1 y cc. de la Ley 25248, por lo que, no habiéndose expresado en manera alguna el consentimiento para la venta por parte de los vendedores, la sentencia se ajusta a derecho cuando rechaza la demanda en todas sus partes.
A lo dicho debo añadir -a mayor abundamiento- que, aunque dejando de lado todas las razones contundentes que arriba se han expuesto, asumiéramos que el contrato que vincula a las partes es un leasing, de todos modos la demanda no podría haber prosperado porque -tal como surge de las constancias obrantes en autos y en los autos «Filippi de Zoratti, Lidia Azucena y otros c/ Garrido, Manuel Alberto y otro – Desalojo – Falta de pago – Recurso de apelación», el actor apelante había incurrido en incumplimiento de su obligación de pagar el canon antes de interponer la demanda de autos e, intimado como fue a cumplir con sus obligaciones, dejó vencer todos los términos prescriptos por el art. 20 de la Ley 25428 sin efectuar el pago de los cánones adeudados y el precio de ejercicio de la pretendida opción de compra, con sus intereses respectivos. La ley es clara en este sentido, si el contrato hubiera sido un leasing, en el estado de cosas vigente al momento de interponerse la demanda (después de operada la mora en el pago del canon), no bastaba un mero ofrecimiento de pago como el que se hace a fs. 7 in fine, sino que se debió haber efectivizado el pago o, en su defecto, la consignación de los importes correspondientes.
3. En cuanto a la apelación del Ing. Ferreras por sus honorarios correspondientes a la labor pericial desarrollada en estos autos le asiste toda la razón en su agravio subsidiario ya que se advierte claramente que el monto equivalente a diez Jus que ha fijado el primer juzgador, obedece al tope establecido por el art. 28 de la Ley 9459, en función de la regulación practicada de los honorarios de los abogados de la parte actora. Por tanto, siendo provisoria esta regulación, los honorarios fijados para el perito tomando ese tope necesariamente han de tener idéntico carácter. Una vez determinado definitivamente el monto del juicio y, por ende, la base regulatoria para los letrados, el Ing. Ferreras podrá solicitar una regulación complementaria que tenga en consideración la verdadera extensión y complejidad de la labor desarrollada y el límite legal determinado ya en forma definitiva.
4. Voto entonces por la negativa en cuanto a la apelación del actor y por la afirmativa, con los alcances arriba señalados, a la apelación por honorarios del perito, por lo que las costas correspondientes al primer recurso han de ser a cargo del apelante, a cuyo fin se deberá fijar el porcentaje para regular los honorarios de los letrados de la parte apelada de conformidad con las previsiones de los arts. 36, 39 y 40 de la Ley 9459 y las costas por la apelación de honorarios deben ser soportadas por el orden causado (art. 112 de la misma ley).
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:
Propongo rechazar la apelación del actor con costas, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Juan Héctor De Francesco y Carolina Del Pópolo en conjunto en el cuarenta y dos por ciento del punto medio que corresponda en la escala del art. 36 de la Ley 9459 y admitir la apelación del perito Ing. Juan Ferreras, disponiendo que los honorarios que le fueran regulados en la sentencia apelada tienen carácter provisorio y son sin perjuicio de la regulación complementaria que pudiera corresponderle una vez determinado definitivamente el monto del juicio.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:
Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:
Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal: RESUELVE:
Rechazar la apelación del actor con costas, a cuyo fin se fija el porcentaje para regular los honorarios de los Dres. Juan Héctor De Francesco y Carolina Del Pópolo en conjunto en el cuarenta y dos por ciento del punto medio que corresponda en la escala del art. 36 de la Ley 9459 y admitir la apelación del perito Ing. Juan Ferreras, disponiendo que los honorarios que le fueran regulados en la sentencia apelada tienen carácter provisorio y son sin perjuicio de la regulación complementaria que pudiera corresponderle una vez determinado definitivamente el monto del juicio.
Protocolícese y bajen.
Julio L. Fontaine – Beatriz Mansilla de Mosquera – Guillermo E. Barrera Buteler

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Asimismo, respecto a la obligación de fidelidad luego de concretada la separación de hecho también es interesante lo que dice, al establecer que «Si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del inc. 2, art. 214, Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos.»

Fallo Completo:

Carátula: M. C. vs. F. G. E. s. Separación por causal objetiva

• Fecha: 31/01/2014
• Juzgado: Neuquén Neuquén Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: «M. C. C/ F. G. E. S/ SEPARACIÓN X CAUSAL OBJETIVA», (Expte. EXP Nº 47391/2011), venidos en apelación del Juzgado de Familia N° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I. La parte demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 490/496, que hace lugar a la demanda, decretando la separación personal de las partes por la causal objetiva de separación de hecho por más de dos años, y rechazando la reconvención de divorcio por las causales subjetivas de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, a la vez que declara disuelta la sociedad conyugal desde la fecha de notificación de la demanda, con costas a la vencida.
A) La recurrente plantea la nulidad de la sentencia de autos por violación del art. 163 del CPCyC.
Dice que el fallo se limita a transcribir jurisprudencia y doctrina, sin decir en que se basa para determinar el rechazo de la reconvención. Agrega que tampoco se valora la totalidad de la prueba ofrecida.
Seguidamente se explaya con citas de jurisprudencia sobre la debida fundamentación de la sentencia.
Dice que es errónea la conclusión de la a quo en orden a que el retiro del actor del hogar conyugal fue consensuado entre las partes. Señala que, como se dijo en la reconvención, el día 2 de julio de 2008 la demandada recibió un mensaje de texto en su celular, remitido por el accionante, diciendo que se iba a retirar del domicilio, llevándose sus elementos personales. Sigue diciendo que del acta de exposición policial de fecha 10 de julio de 2008 surge que la demandada consideró que el actor había hecho abandono del hogar.
Sostiene que no se valoró que en la prueba confesional el actor reconoció que desde el 7 de agosto de 2008 no tiene contacto alguno con la accionada; en tanto que los testigos afirman que fue el demandante quién se retiró del hogar, y que ello se debió a que era la demandada quién trabajaba y aportaba para los gastos de la casa, situación que comenzó a generar discusiones por el hecho que el actor no tenía trabajo fijo. Transcribe parte de las declaraciones.
Manifiesta que fue el actor quién se fue del departamento, llevándose los vehículos de la pareja, y dejando un sinnúmero de deudas, las que todavía continúa abandonando la demandada. Se pregunta como puede catalogarse de consensuado un abandono. Pone de manifiesto que el actor ha reconocido que se llevó los dos vehículos. Vuelve a transcribir dichos de los testigos.
Señala como conclusión errónea la referida a que la separación ha tenido por objeto poner fin a una convivencia que se tornaba insostenible. Advierte que los testigos han dicho que la pareja tenía discusiones como es común, pero que ello no fue el motivo de la separación.
Destaca que el actor se fue del hogar sabiendo que a la accionada se le iba a hacer casi imposible pagar todas las deudas, e incluso retiró de la calle el vehículo de ambos, lo que supone una actitud de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos. Cita jurisprudencia y señala que debe primar la postura doctrinaria y jurisprudencial que expresa que quién hace el abandono es el que debe acreditar los motivos del mismo.
Se agravia por el rechazo de la causal de adulterio, manifestando que no obstaculiza a su procedencia el hecho de que se hubiere configurado después de la separación por abandono del hogar. Sostiene que el pasear de la mano, abrazarse en la vía pública, asistir a locales bailables en compañía de una mujer que no es la esposa, mientras que estaba casado y conservaba una comunidad de vida matrimonial, es incompatible con el deber de fidelidad. Cita doctrina y jurisprudencia.
Subsidiariamente apela la imposición de costas a su cargo, y los honorarios regulados a todos los profesionales por altos.
Señala que la accionada posee argumentos suficientes para accionar, y que existen dos posturas jurisprudenciales respecto a los requisitos que debe reunir la causal de abandono voluntario y malicioso.
Hace reserva del caso federal.
B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 519/528.
Señala que la sentencia posee un desarrollo lógico y relacionado, y que la crítica de la demandada es meramente retórica, ya que no se menciona en que puntos o párrafos de la sentencia de grado se valoró mal la prueba, o que razonamiento no estaría apoyado por los hechos y el derecho.
Dice que la exposición policial de la demandada refiere a la devolución de enseres personales y a la restitución de la camioneta; en tanto que la reunión posterior, el lunes siguiente a la separación, versa sobre el uso de los bienes, no del regreso del actor o de lo inesperado del retiro del domicilio.
Agrega que la exposición de la demandada se realiza ocho días después de la separación, y que la que realiza el actor lleva fecha 3 de julio de 2008, explica las desavenencias, y que decidieron de común acuerdo la separación, que se lleva la camioneta y que estaría en su domicilio de B° Gregorio Alvarez, casa… Cita jurisprudencia.
Sostiene que la demandada no ha actuado como una persona abandonada: no responde al mensaje de texto preguntando porque se iba, tampoco lo hace después, sólo se interesa porque no devolvió la camioneta. Con cita de jurisprudencia afirma que la exposición no constituye prueba de abandono. Pone de manifiesto que en los dichos de los testigos aparece una constante que es la existencia de las desavenencias, las peleas y las discusiones, a la vez que ninguno invoca que el retiro del hogar haya sido intempestivo o sorpresivo, coincidiendo en que es el actor quién carece de trabajo. De ello se infiere, a criterio de la parte, que el más afectado económicamente fue el actor.
Entiende que es claro que la pareja tenía problemas graves, a tal punto que eran inocultables para terceros, amigos y allegados, y el hecho que fuera la misma demandada quién los daba a conocer a sus amigos determina que nada había de intempestivo o malicioso en la separación.
Marca contradicciones en los dichos de la apelante, reiterando que no se entiende como caería en desamparo económico quién tenía el trabajo estable, máxime cuando el actor probó haber contribuido a la deuda en común. Destaca que la documental acompañada por la demandada muestra la existencia de 18 depósitos en su cuenta, realizados por el actor -cinco superando en más del doble el monto de la cuota-. Dice que considerando el sueldo de la demandada y los montos de los depósitos realizados por el actor, se advierte que la primera no sufrió sobresalto económico alguno.
Agrega que un cotejo de las fechas de los comprobantes prueba que, durante el tiempo en que la demandada tenía el uso y goce de la camioneta, el actor la llevaba a reparar y le realizaba mantenimiento. Con relación al adulterio señala que los testigos afirman que con posterioridad a la separación el actor no tuvo relaciones sentimentales con otra mujer.
Sobre las costas dice que es un principio procesal que quién es vencido en juicio debe cargar con los gastos del proceso.
II. Cabe señalar, en primer lugar, que, a contrario de lo afirmado por el recurrente, la sentencia de primera instancia respeta la manda del art. 163 del CPCyC, ya que se encuentra debidamente fundada.
La crítica del quejoso, en este aspecto, no puede prosperar. La decisión de la a quo no se basa solamente en citas de doctrina y jurisprudencia. Adviértase que la sentenciante de grado plantea las distintas posturas plasmadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a cuestiones controvertidas, tales como la subsistencia del deber de fidelidad una vez producida la separación de hecho de los cónyuges, y la carga de la prueba del abandono malicioso, para luego señalar la postura a la que adhiere, explicando por que, y finalmente aplicar estos conceptos al caso concreto, subsumiendo los hechos -conforme surgen del material probatorio- en el derecho.
En realidad, la sentencia recurrida es un ejemplo del desarrollo lógico que debe tener un fallo judicial.
La disconformidad que pueda tener una de las partes con los fundamentos explicitados por el sentenciante no puede ser motivo para imputar ausencia de fundamentación.
III. Sentado lo anterior he de avanzar en el análisis de los agravios del apelante, los que se centran en el rechazo de la reconvención.
El abandono voluntario y malicioso del hogar está previsto en el art. 202 inc. 5 del Código Civil como causal de la separación personal de los cónyuges, y también de divorcio vincular por la remisión efectuada por el art. 214 inc. 1 del Código Civil.
Se ha señalado que el abandono voluntario y malicioso como causal del divorcio consiste en el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común, por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse de las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular la cohabitación, asistencia y comunidad de vida. Aunque autores como Mazzinghi, Vidal Taquini y Zannoni consideran que el abandono es toda abdicación de los deberes matrimoniales, que incluye pero no se agota con la conducta de retirarse del hogar común, y que puede darse inclusive manteniendo la convivencia. De todos modos, en autos, el actor ha dejado el hogar conyugal.
Néstor Solari señala que esta causal requiere de dos elementos, uno material, objetivo -el alejamiento-; y el otro intencional, subjetivo -intención de sustraerse de los deberes matrimoniales- (cfr. aut. cit., «La causal de abandono malicioso y voluntario del hogar», DFyP, agosto de 2012, pág. 3). Sigue diciendo este autor que para que la causal referida se configure deben encontrarse reunidos ambos elementos. El simple alejamiento material, la ausencia o separación, o la falta de convivencia no constituyen el abandono voluntario y malicioso, pues falta el elemento subjetivo.
Es decir, en palabras del autor referido, «no basta para constituir el abandono la ausencia o separación sino que además requiere el factor moral de la imputabilidad que la ley califica de voluntariedad y malicia en la acción, es decir cuando hay falta de razón alguna, y que se expresa fundamentalmente en la circunstancia o motivo valedero que legitime la actitud del cónyuge que decide hacer cesar la cohabitación».
Tal como lo pone de manifiesto Jorge Oscar Perrino, cuando debe analizarse esta causal será necesario obtener respuesta a dos interrogantes: por qué se realizó y para qué se realizó, a fin de determinar si se encuentran reunidos los dos elementos (aut. cit., «Derecho de Familia», Ed. LexisNexis, 2006, T. II, pág. 1073).
En cuanto a la prueba del abandono, parte de la jurisprudencia entiende que si uno de los deberes matrimoniales es la convivencia, la actitud del cónyuge que la interrumpe unilateralmente y se instala en otra vivienda debe catalogarse, en principio, como ilícita. Calificación que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que debe aportar el cónyuge que se ha retirado del hogar conyugal (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala G, «M., M.L. c/ L., J. H.», 4/12/2012, L. L. 2012-D, pág. 23).
Por su parte, existen fallos de otros tribunales, a partir de la vigencia de la Ley 23515, que sostienen que luego del egreso de uno de los cónyuges del hogar común se supone la decisión conjunta de la separación de hecho, salvo prueba en contrario que la desmienta. Por tanto, quién alega la inocencia en la separación debe probar que ha sido causada por el otro cónyuge (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, 23/5/1995, L. L. 1996-B, pág. 11; ídem., Sala K, 14/2/1995, L. L. 1995-D, pág. 399).
En autos contamos con el elemento objetivo. Se encuentra reconocido por las partes que el actor fue quién se retiró del hogar conyugal.
El problema se circunscribe, entonces, a dilucidar si se encuentra desvirtuada la presunción de ilicitud, a través de prueba que demuestre la inexistencia del elemento subjetivo; o la presunción de separación concertada, mediante la prueba que acredite la existencia del mismo elemento. Hago un paréntesis para señalar que no entiendo necesario enrolarme en una u otra postura, ya que entiendo que ello resultaría procedente si no se contara con material probatorio, más en autos existe prueba suficiente.
Si bien es fácil enunciar la cuestión, resulta difícil desentrañar la motivación tenida por las partes. Conforme lo destaca Jorge Adolfo Mazzinghi (h), el alejamiento no puede justificarse en cualquier inconducta del otro cónyuge o en el simple hecho de que el clima de la convivencia matrimonial muestra signos de deterioro o de alguna tirantez, ya que una el alejamiento consideración tan amplia equivaldría a borrar el abandono como causal del divorcio. Si al cónyuge que se retiró del hogar le bastara con acreditar que la convivencia no era armoniosa, nadie incurriría en abandono (cfr. aut. cit., «Divorcio por culpa de los cónyuges. Valoración judicial de la conducta», L. L. 2012-D, pág. 22).
Por ello entiendo que en el supuesto de autos no resultan tan relevantes los dichos de los testigos respecto de las características de la convivencia matrimonial. Ello sin dejar de destacar que son coincidentes en cuanto a la existencia de discusiones, principalmente por temas económicos.
Lo determinante en el caso bajo análisis, a mi criterio, ha sido la conducta de los cónyuges durante la separación y con posterioridad a ella. Conducta que también es puesta de manifiesto por la sentenciante de grado.
Si bien la demandada sostiene que se enteró de la decisión del actor de dejar el hogar conyugal por un mensaje telefónico, lo cierto es que nada hizo para impedir el alejamiento, ni tan siquiera reclamó explicaciones sobre esa actitud. Luego, la exposición policial que realiza la demandada tiene como único objetivo lograr la recuperación de las cosas que había retirado el actor del domicilio común, como así también del vehículo del matrimonio. Más aún, todos los reclamos posteriores y los intercambios epistolares giran en torno a cuestiones materiales, principalmente la tenencia de la camioneta de propiedad común. A ello agrego que, y también lo destaca la a quo, la separación se produce en julio de 2008, en tanto que la demandada inicia los trámites de divorcio en marzo de 2011 (incluso después de promovida la acción de separación personal por parte del actor, aunque no se encontraba notificada de esta demanda al momento de plantear el pedido de divorcio).
Incluso, señala la sentencia de grado que ambas partes son contestes en que pocos días después de producida la separación, el marido volvió al hogar común solicitando la entrega de una motocicleta, la que le fue dada por la demandada. Uniendo la conducta de los litigantes con el clima de la convivencia, del que dan cuenta los testimonios, no cabe sino avalar la conclusión de la jueza de primera instancia respecto a que no existió abandono voluntario y malicioso por parte del actor, sino que se trató de una separación consensuada o, cuanto menos, avalada y tolerada por los cónyuges.
Reitero, si bien las discusiones no pueden ser entendidas como causal justificatoria del abandono del hogar en si mismas consideradas, lo actuado por los cónyuges después de producida la separación pone de manifiesto que ellos consideraron que la convivencia se encontraba deteriorada y que no podía continuar.
La jurisprudencia tiene dicho que la actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en partícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala A, 26/10/1990, L. L. 1991-B, pág. 1).
La recurrente hace hincapié en los problemas económicos que habría tenido como consecuencia de las deudas de la sociedad conyugal, considerando que la intención del actor fue sustraerse al cumplimiento del deber de asistencia, incurriendo en abandono material de la accionada. Sin embargo, ello no es así.
La demandada contó siempre con un empleo estable, incluso ella misma denuncia que era su cónyuge quién no tenía trabajo fijo. Por tanto no puede afirmarse que a partir de la separación se haya quedado sin ingresos para su subsistencia.
En cuanto a las deudas, ellas nunca fueron motivo de reclamo frente al actor. No surge, por otra parte, de los movimientos de la caja de ahorros de la demandada obrante a fs. 333/356 que la situación haya empeorado después de la separación. Incluso la entidad bancaria informa que la demandada no registra cuotas impagas de su crédito (fs. 357). Ello claro está sin perjuicio que la señora F. haga valer los pagos realizados sobre el crédito que le otorgara el Banco Provincia del Neuquén -única deuda comprobada que tenía la sociedad conyugal-, si es que los afrontó con su exclusivo peculio, al momento de determinarse la distribución de los bienes que integraron aquella sociedad.
La sentencia resulta correcta entonces, en cuanto determina que no ha existido abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del actor.
IV. A igual conclusión arribo respecto de la causal de adulterio e infidelidad.
El adulterio, en tanto relación sexual con un extraño al matrimonio, no se encuentra probado.
Los testigos de autos dicen haber visto al actor en compañía de mujeres, siempre con posterioridad a la separación de hecho, en lugares públicos y en actitudes que demostrarían la existencia de una relación sentimental. Ello puede constituir infidelidad que configure injuria grave, pero, reitero, no alcanza para ser considerado adulterio.
Ahora bien, oportunamente me he expedido señalando que, si bien en principio, el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los esposos y por el plazo requerido para decretar el divorcio en los términos del art. 214 inc. 2 del Código Civil, no puede establecerse una duración taxativa a este deber, pudiendo existir indicadores que demuestren que con anterioridad al transcurso de aquél lapso, ya no se encontraba latente la posibilidad de reconciliación entre los esposos (Sala I, P.S. 2011-III, n° 95).
En autos, como lo dije, las apariciones públicas del actor con otras mujeres fueron siempre posteriores a la separación de hecho, y entiendo que no reúnen la entidad necesaria para ser consideradas injuria grave.
Así la testigo H. (acta de fs. 372/vta.) declara que «se lo cruzó en el centro (por el actor)… Él iba en la Fiorino blanca con un chica al lado, también un pub lo vio con una chica», aclarando que en esta última ocasión estaban el actor y la otra persona abrazados, situando lo sucedido en marzo de 2011. La testigo M. C. (acta de fs. 373/376) señala que en diciembre de 2010 vio al actor en la Plaza de las Banderas con una chica embarazada, y que en junio de 2011 lo vio en Bloque con una chica y un chico. La testigo L. (acta de fs. 377/ vta.) manifiesta que a los pocos días de la separación de las partes vio al actor entrar a Jumbo de la mano con una chica, y que en febrero de 2011 lo vio bajar de la camioneta frente a una heladería con una chica en horas de la noche.
En fecha cercana a la separación se sitúa un sólo episodio, en tanto que los demás se ubican en los años 2010 y 2011, o sea con bastante posterioridad a la separación que se produjo en el año 2008, y considerando que la misma demandada peticionó el divorcio en marzo de 2011. Por otra parte, tampoco de lo relatado surge que en todos los supuestos puede entenderse que al actor y a la otra persona lo unía una relación sentimental. A ello agrego que, tal como lo desarrollé al analizar la causal de abandono, la separación fue tolerada por la demandada, no pudiendo entenderse que en algún momento, posterior al retiro del hogar conyugal por parte del demandante, existió la intención en los litigantes de retomar la vida en común.
Ello me lleva a concluir que estas apariciones públicas del actor no tienen la entidad suficiente como para constituir injuria grave, conforme lo adelanté.
V. Resta por analizar la imposición de las costas procesales y la apelación arancelaria.
Con respecto al primer tema, no encuentro que existan razones para hacer excepción al principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del CPCyC. Ya he dicho que el hecho de creerse con derecho a litigar no puede servir de justificación para eximir total o parcialmente de las costas a quién ha resultado perdidoso en su pretensión, ya que, en definitiva, todos los que acuden a sede judicial para plantear una demanda, o se oponen a su progreso, entienden que les asisten razones suficientes para actuar de tal manera.
En lo concerniente a los honorarios regulados a los letrados de las partes, los mismos no resultan elevados desde el momento que se han fijado en el mínimo legal establecido por el art. 9, inc. I, apartado 1 de la Ley 1594.
VI. Por lo dicho, propongo al Acuerdo confirmar el resolutorio apelado en lo que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), correspondiendo regular los honorarios profesionales de acuerdo con la manda del art. 15 de la ley arancelaria.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello esta Sala II, RESUELVE:
I. Confirmar la sentencia dictada a fs. 490/496, en todo lo que fuera materia de recursos y agravios.
II. Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68 del CPCC).
III. Regular los honorarios de los letrados intervinientes e esta Alzada, en las siguientes sumas: para el Dr…, patrocinante del actor, de PESOS… y para los Dres… y…, patrocinantes de la demandada, de PESOS … ($…) en conjunto. (art. 15 LA).
IV. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío – Dra. Patricia M. Clérici.

La entrada Jurisprudencia: Divorcio – Se rechaza la reconvención por abandono malicioso debido a la inactividad de la parte luego de la separación se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

Se revocó la sentencia que condenaba únicamente a abonar el 50% de los daños ocasionados a mujer que descendió del coche y caminaba por el lado del auto pegada a su vehículo que había estacionado.

En la sentencia dicen que “la parte demandada no ha logrado acreditar que la Sra. Britos haya irrumpido en la calzada en forma súbita ni haya efectuado sobre ella una maniobra cuya brusquedad hubiera incidido en el desenlace de los hechos, puesto que como relata la testigo citada, la nombrada caminaba pegada al costado izquierdo del auto del que había descendido por su puerta trasera al momento en que fue embestida”

“De forma tal que la embistente no pudo desconocer su presencia. Ello así tampoco resultan atendibles las críticas esgrimidas por la demandada en su contestación de agravios al apuntar que debió haber descendido por el lateral derecho, es decir, del lado de la acera. Y a más de ello dice que bien pudo haberse dirigido hacia la vereda por detrás del rodado del que bajó y no por la delantera, siendo este el lugar más lejano del lugar de descenso”

Se considera que la presencia de peatones en la calzada circulando de dicha manera es una circunstancia común al tránsito.

Fallo completo

: «BRITOS, JULIETA ANAHÍ C/ VACAS, VANESA LAURA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS C/ LES. O MUERTE»

En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los nueve días del mes de Abril de dos mil trece, reunidos en la Sala III del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Juan Manuel Castellanos y Eugenio A. Rojas Molina, y para pronunciar sentencia en los autos caratulados: «BRITOS, JULIETA ANAHÍ C/ VACAS, VANESA LAURA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS C/ LES. O MUERTE» habiéndose practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres.: CASTELLANOS-ROJAS MOLINA, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.:¿Es justa la sentencia apelada de fs.309/316?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez doctor Castellanos dijo:

I.- A fs. 317 y 322 la actora y demandada -esta última junto a la citada en garantía- respectivamente apelan el decisorio de fs. 309/316 vta., recursos que, concedidos libremente fs. 318 y 323 fueron fundados con las expresiones de agravios de fs. 341/344 (actora) y fs. 348/362 (demandada y citada en garantía), replicado a fs. 367 (actora) y fs. 367/372 (demandada y citada en garantía).-

El fallo en crisis hizo lugar a la demanda que por daños y perjuicios a raíz de un accidente de tránsito promoviera la Sra. Julieta A. Britos contra Vanesa Laura Vacas, condenando a esta última a abonarle a la primera la suma de $65.100 que representa el 50% del monto total en razón de la forma en que se distribuyó la responsabilidad en el evento; ello con más los intereses fijados en el punto 5.- de la parte dispositiva, a la que me remito. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía.Impuso las costas a la demandada en su calidad de vencida y difirió el tratamiento de la ley 24.432 para el momento en que se regulen honorarios, etapa que a su vez fue pospuesta para la oportunidad prevista por el art. 51 del Dec. Ley 8904/77.-

II.- Vertiré en primer término los agravios esgrimidos por la accionante desde que cuestiona la distribución de la responsabilidad en el siniestro al entender que no existió culpa concurrente.-

Desde su óptica, la magistrada no evaluó debidamente todas las pruebas arrimadas al proceso para abordar a la verdad del hecho.

Sopesa primordialmente que la a quo interpretó que el hecho de haber descendido la actora de un vehículo estacionado en un lugar prohibido y caminar por la calzada pegada al lateral izquierdo de éste hasta intentar acceder a la acera constituyó un factor que interrumpió parcialmente el nexo causal.

Bajo tal prisma considera que se desplazaba como peatona al momento de ser impactada desde atrás por el vehículo conducido por la Sra. Vacas.-

En segundo término ataca la suma asignada en concepto de daño físico-incapacidad sobreviniente y requiere su elevación por no ser proporcional con el alto grado de incapacidad que presenta, debiendo ponderarse la proyección que las secuelas pudiesen ocasionar sobre su esfera personal acorde a su edad, sexo y actividad laboral.-

Por otro lado critica la desestimación del reclamo por daño psicológico, cuando en la realidad de los hechos la pericia correspondiente arrojó una incapacidad en este plano del 10%. Manifiesta que la a quo resolvió interpretando que la perito aconsejó un tratamiento para que la incapacidad desaparezca puesto que de admitirse se configuraría una doble indemnización. Pero a modo de ver de la actora ello nunca fue expuesto por el profesional.

En otro punto postula su queja respecto a la cuantía otorgada por daño moral por no guardar relación con el daño físico.Pide su elevación.-

Se queja también por entender escasa la suma fijada por gastos de farmacia, asistencia médica y traslado.-

A su turno critica por reducida la cuantía fijada en calidad de gastos por tratamiento kinésico en razón de su extensión en el tiempo.-

Por su parte, la demandada y citada en garantía estiman que la condena en concepto de daño físico-incapacidad sobreviniente deviene elevada, no teniendo relación el porcentaje asignado (20%) con los daños inferidos, lo que a su modo de ver se limitan a las leves alteraciones informadas en el informe pericial y en la causa penal que corre por cuerda.

Le atribuye a la quo no haber considerado los cuestionamientos a la pericia médica de fs. 277/280, los cuales se centraban en torno a la falta de relación de causalidad con el hecho debatido.-

Entienden que no reviste carácter vinculante a tenor de la carencia de fundamentos y respaldo científico y probatorio.-

Destaca que no tuvo a la vista la historia clínica y que sólo sustentó su dictamen en base a la visita que le realizara a la actora y a sus propias manifestaciones. Asegura que la aquo falló ultra petita violando el principio de congruencia por cuanto otorgó indemnización por secuelas (lumbalgia) que ni siquiera mencionó en la demanda. Admite que sólo es portadora de algunas de ellas más no de todas.-

Manifiesta que el profesional tampoco mencionó el tipo de tratamiento recibido ni su eventual resultado.

Concluye la exposición en este rubro requiriendo de esta Alzada se revoque el fallo atacado y desestime esta parcela del reclamo. En subsidio pugna por la reducción de la cuantía fijada.-

Bajo símiles argumentos direcciona su embate contra la suma acordada en concepto de rubro daño psicológico.Al igual que con el rubro anterior, se agravia por no haber sido estimadas las observaciones efectuadas a la pericia pertinente, ahondando en la falta de respaldo documental para arribar a las conclusiones, más precisamente los tests de rutina, haciendo sólo una mención de ellos y los resultados allí obtenidos, lo que le resta asidero a sus conclusiones.-

A su modo de ver debió haber analizado la estructura psíquica previa de la actora que puede haber incidido a conformar sus vivencias actuales.-

Ataca asimismo la partida por gastos por tratamiento psicoterapéutico al entenderlo elevado en relación con su duración. Propone su disminución.-

Disiente también con el monto asignado por daño moral al estimarlo elevado en relación con la entidad de las lesiones, más aún cuando no ha sido probada la secuela en este plano. Pide su reducción debiendo evaluarse las condiciones personales de la víctima.-

En otro pasaje de su expresión de agravios intenta que esta Alzada revea la cuantía fijada en relación a los gastos de asistencia médica, farmacia y traslados, pidiendo su reducción con sustento en la falta de prueba que justifique semejante erogación.

Concluye atacando el monto fijado por tratamientos kinésicos futuros. Interpreta que si desde el momento del accidente sus lesiones en la columna no requirieron tratamiento de este tipo, va de suyo su innecesariedad, más aún cuando el perito no especificó qué tipo de tratamiento específico debe llevar a cabo. De ahí que solicita su rechazo.-

III.- Ante el pedido de la actora respecto a que se declare desierto el recurso de la contraparte por no cumplir con los recaudos del art. 260 del ritual, he de decir que de la lectura detallada de la expresión de agravios de la demandada y citada en garantía obrante a fs.348/362 se ha observado que los términos utilizados cumplen con el requisito legal, poniendo de resalto que ha criticado cada una de las pruebas analizadas por el a quo, en especial las pericias valoradas para arribar a su decisión final en cada uno de los rubros con los que se descontenta. De forma tal que cumpliendo el escrito con los recaudos de la citada norma, desestimo tal requerimiento.

A) ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD:

Por una cuestión de orden y lógica jurídica abordaré liminarmente la temática referida a la atribución parcial de responsabilidad que viene cuestionada por la accionante para luego adentrarme al análisis de los rubros atacados por cada una de las partes.-

La a quo tuvo por acreditado el acaecimiento del hecho en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar y su nexo causal con el daño inferido a la accionante, encontrando probada la eximente de responsabilidad prevista por el art. 1113, 2do. párrafo del CC., esto es, la culpa de la propia víctima que actuó como factor interruptivo parcial de ese nexo causal, circunstancia invocada por la accionada y su citada en garantía en el estadío procesal oportuno (contestación de demanda) y vuelto a introducir en esta Alzada. La Magistrada actuante entendió que sin perjuicio del descuido y la negligencia de la demandada en la conducción de su automotor, la Sra. Britos incurrió en una conducta imprudente al estar caminando por un sector de la calzada que no es senda peatonal y que está reservado para la circulación vehicular. Bajo tales circunstancias, concluyó que ambas partes han contribuido concausalmente en la producción del hecho de marras, motivo por el cual distribuyó la atribución de responsabilidad en un 50% para cada una de las partes intervinientes.-

«Al haberse producido en la especie un accidente de tránsito en el cual resultó víctima un peatón, con la participación en el mismo de un automotor, resulta de aplicación la teoría del riesgo creado – art. 1113, párr.2º del Código Civil -, cuya consecuencia es establecer una responsabilidad sin culpa que compromete al dueño o guardián de la cosa riesgosa, bastándole al damnificado probar el hecho y su contacto con la cosa peligrosa y/o riesgosa. Por su parte la accionada para interrumpir total o parcialmente la relación causal debe demostrar que el daño se produjo por el hecho de la víctima, o el de un tercero por el que no debe responder, el caso fortuito o fuerza mayor o que la cosa fue utilizada contra su voluntad expresa o presunta (art. 1113, 2do apartado segundo párr. del Cód. Civil)». (cfr. mi voto en causa de esta Sala III nro. 56.984 (SD) R.S. 70/09, entre muchas otras).-

Es decir que el demandado para poder liberarse de su responsabilidad -o de una parte de ella- debe demostrar la presencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal al momento en que se produce el hecho generador del daño. De esa forma la presunción de responsabilidad que gravita «per se» sobre el dueño y guardián del rodado se reduciría o desaparecería en función de la incidencia que la víctima tuvo en la producción del daño (cfr. Bueres-Highton, «C.Civ. Comentado.», T. 3A, pág. 570, Ed. Hammurabi).-

A fin de delimitar el marco de atribución de la responsabilidad en el siniestro acaecido y determinar si se ha acreditado la culpa de la víctima a los fines de la eximición total o parcial de responsabilidad, analizaré las pruebas producidas en autos, pero únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (cfr. arts. 375 y 384 del CPCC).-

Veamos:

-A fs. 146/147 declara la Sra.Ayunta, testigo ofrecido por la parte actora y quien resultara presencial del hecho, a quien sin comprenderle las generales de ley relata que «ese día yo llegué con mi ex novio, es una calle bajé del auto y el auto que venía de la parte para adelante la llevó puesta a la chica, ella venía pegada al borde del auto. Menciona que el auto del que bajaba Britos estaba un auto adelante del suyo. Luego aclara que la Sra. Britos bajó del lado del que maneja, de la parte de atrás. Continúa narrando que el Peugeot 206 venía rápido, apurada y cuando la atropelló siguió, y delante de ella frenó otro auto porque sino seguía de largo.

-A fs. 181/183 luce pericia mecánica en donde se concluye que el vehículo embistió con su parte lateral derecha sobre la parte izquierda del cuerpo de la Sra. Britos. Infiere que la velocidad de conducción puede haber sido la precaucional pero evidentemente la Sra. Vacas se distrajo o no observó que la accionante estaba caminando a su derecha o sea sobre el lateral izquierdo del vehículo que ella había descendido.-

El punto 10 de pericia propuesto por la actora dice: si circulando a una velocidad de 40 km./h puede detener el vehículo sin ocasionar problemas a peatones, a lo que el perito responde que es evidente que sí puede ser controlado fácilmente.

Por otro lado y como bien lo resalta la a quo, en observancia con lo informado por la Municipalidad de Morón a fs. 127 y en discordancia con lo informado por el perito en el croquis de fs. 182 y lo afirmado por la testigo en respuesta a la 2da.repregunta, al momento de acaecer el accidente, la calle Fray Justo Santa María de Oro entre Blas Parera y Saladillo de la localidad de Castelar, era de doble mano de circulación y tiene un ancho de 7 mts., distancia suficiente para circular normalmente por su debido carril, restando una considerable distancia con los vehículos que pudiesen estar aparcados junto al cordón. Ello así, el automóvil de la Sra. Vacas circulaba en el sentido reglamentario -de Morón hacia Ituzaingó- y el rodado del que bajó la actora estaba estacionado orientado en el mismo sentido. Respecto a la circunstancia de hallarse mal aparcado por tratarse de una zona prohibida para tal fin, de conformidad con el croquis elaborado por el perito a fs. 182 se denota que estaba fuera de los extremos demarcados por los carteles de veda -entre discos-, por lo que no puedo tener por configurada dicha circunstancia.-

A más de las observaciones efectuadas por la demandada a fs. 210/211. como bien lo resalta la a quo a fs. 212, las partes no han pedido explicaciones en los términos que faculta el art. 473 del ritual civil.-

Sin perjuicio de la observación respecto al sentido de circulación, no encuentro elementos que justifiquen el apartamiento del dictamen pericial y atento el rigor científico en que se funda, le asigno plena fuerza probatoria en los términos del art. 474 del CPCC.-

En lo que al caso de autos refiere y acorde con el material probatorio adunado, entiendo que la parte demandada no ha logrado acreditar que la Sra. Britos haya irrumpido en la calzada en forma súbita ni haya efectuado sobre ella una maniobra cuya brusquedad hubiera incidido en el desenlace de los hechos, puesto que como relata la testigo citada, la nombrada caminaba pegada al costado izquierdo del auto del que había descendido por su puerta trasera al momento en que fue embestida. De forma tal que la embistente no pudo desconocer su presencia.Ello así tampoco resultan atendibles las críticas esgrimidas por la demandada en su contestación de agravios al apuntar que debió haber descendido por el lateral derecho, es decir, del lado de la acera. Y a más de ello dice que bien pudo haberse dirigido hacia la vereda por detrás del rodado del que bajó y no por la delantera, siendo este el lugar más lejano del lugar de descenso.-

Si bien le asiste cierta razón al accionado en esta reflexión, haciendo hincapié en las pruebas colectadas -especialmente la testimonial ya relacionada-, la demandada tuvo que haberse acercado demasiado al Renault 9 para poder embestir a la actora, puesto que, reitero, no se encuentra probada la realización de una maniobra imprudente de la víctima que con su accionar obstruyera o se haya interpuesto en la trayectoria de circulación del rodado de la accionada y que de ello haya devenido un caso fortuito imposible de evitar.-

Si bien es un hecho cotidiano y frecuente en zonas urbanas la presencia y circulación de personas por la vía pública que ingresan a la calzada para ascender y descender de vehículos particulares o de medios de transporte público o privado, lo cierto es que su presencia por lugares fuera de los indicados para ellos (senda peatonal) es una circunstancia común inherente al propio tránsito y por ende todo conductor de un rodado debe percatarse del riesgo que ello significa y tener la suficiente pericia para sortear tal valladar, debiendo valorarse -claro está- si la irrupción ha sido súbita, si se realizó en una zona en la cual el conductor razonablemente podía esperar o presuponer que dicho tramo no sería invadido por transeúnte alguno.-

De hecho, el propio conductor de un rodado al descender se transforma automáticamente en un peatón, no pudiendo pretender que tal maniobra la haga por el lado del acompañante para arribar a la acera.

Respecto a uno de los extremos invocados por la a quo para asistirle responsabilidad a la actora es que ésta descendió de unautomotor mal estacionado. Entiendo que esta última circunstancia no incide al desarrollo de los acontecimientos, independientemente de poder llegar a configurar una falta a la normativa municipal que rige en la materia. Claro que no puedo desconocer que en ciertas situaciones, el mal estacionamiento puede ser un factor desencadenante en la comisión de un siniestro, pero no es éste el caso.-

Así planteada la cuestión, y conforme a las pruebas de autos, en especial las de la causa en sede penal, tengo por acreditado que el día 01 de enero de 2010 en horas de la madrugada, la Sra. Britos en momentos de estar caminando sobre la calzada de la calle Fray Justo S. M. de Oro de la Localidad de Castelar, sentido Morón-Ituzaingó entre las arterias Blas Parera y Saladillo junto al automotor del que había descendido por la puerta trasera izquierda, es atropellada con la parte frontal del automotor conducido por la Sra. Vacas que circulaba por la primera calle citada, siendo esta la única responsable del siniestro-

De manera entonces, que la parte accionada no ha logrado demostrar la interrupción del nexo causal en la producción del accidente de litis en cuanto fue éste quien reviste carácter de embistente directo sobre el peatón, no habiéndose acreditado que el accionar de la victima haya incidido como causal eximente parcial en los términos del art. 1113, 2do. párrafo del CC. En consecuencia he de admitir los agravios de la actora en cuanto pretende atribuir la exclusiva responsabilidad en cabeza del demandado, lo que así propongo, debiendo ser revocada la sentencia en crisis en este punto central del recurso (arts. 901/906, 1113, 2do. párrafo del Cód. Civil; 375, 384, 456, 474 y ccs.del CPCC). Así lo propicio al Acuerdo.

B) RUBROS INDEMNIZATORIOS:

En tren de analizar las quejas en este aspecto y con el afán de no cometer imprudencias al decidir sobre la suerte o valoración económica de cada uno de los rubros que arriban cuestionados a esta Alzada, debo atender las manifestaciones de la demandada y citada en garantía respecto a la violación del principio de congruencia que a su criterio incurrió la a quo. Refieren que la condena es incongruente con la pretensión deducida por la actora en la demanda.

Esta Sala, siguiendo el criterio vertido por el Superior Tribunal tiene dicho que «no media infracción legal aun cuando la sentencia otorgue una indemnización mayor a la reclamada en la demanda si en ésta quedó aquélla librada a lo que, «en más o en menos», resulte de la prueba» (art. 163 inc. 6, C.P.C.C)». (SCBA, C 102641 S 28-9-2011, Juez SORIA (SD) CARATULA: B.,L. c/ F.,S. s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Soria-de Lázzari-Hitters-Negri TRIB. DE ORIGEN: CC0102BB) (mi voto en causa nro. 20.324, R.S. 60/12 [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][S.D.]).

En primer lugar, de la lectura íntegra de la demanda se observa que si bien al final de cada rubro se peticiona una suma fija -que en algunos casos resulta mayor a la finalmente otorgada como ocurre con los tratamientos psicológico y kinésico y con los gastos de farmacia, asistencia, traslados- en otros se reclama por los que en más o en menos resulte de la prueba a producir (daño físico-psíquico). Y en el caso del daño moral si bien la suma acordada es mayor a la pedida, en el punto 2. de la demanda aclara que reclama por $79.800 con más sus intereses y/o en lo que en mas o en menos considere V.S., lo que incluye al rubro citado.Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, corresponde introducirme en el análisis de los rubros cuestionados.-

1) DAÑO FISICO-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE:

La a quo con sujeción a la pericia médica elaborada a fs. 277/80 admitió el reclamo por este rubro acordándole a la accionante la suma de $ 80.000 en razón del 20% de incapacidad parcial y permanente en este plano, teniendo en consideración las circunstancias personales de la víctima. La actora entiende que el monto es reducido en comparación con las secuelas incapacitantes y sus condiciones personales al momento del accidente. Desde el punto de vista de la demandada, lo entiende excesivo por los motivos ya relacionados en II.-, a los que remito atento su extensión.-

En tal faena, liminarmente estimo prudente atender las críticas del demandado y citada en garantía desde que atacan la suficiencia de la prueba pericial en esta órbita ante la carencia de elementos que acrediten que las secuelas diagnosticadas hayan sido consecuencia directa de las lesiones sufridas a raíz del hecho de marras (relación causal).-

Reconocida doctrina del fuero entiende «que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meritación propia del magistrado, quien, teniendo en consideración la competencia que de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción adjudicándole el valor que estime apropiado para el resultado de la litis» (cfr. Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales.», T. V-B, Ed. Abeledo Perrot»

A fs.11 de estos actuados es la propia parte actora quien acompaña en carácter de prueba documental copia certificada de los ingresos en fecha 01/01/2010 al Hospital Municipal Eva Perón de la localidad de Merlo donde se informa expresamente que en la paciente Britos no se evidencian lesiones, aclarando que el motivo de su atención fue por un accidente en la vía pública, reiterado en el precario médico que luce en el reverso de dicha pieza.

A fs. 12, en fecha 22/01/2010, es decir a los 21 días del accidente, el Director del nosocomio comunica que la paciente no posee H.C. de Internación ni ficha de atención en consultorios externos. La certificación consta a fs. 203.

A fs. 177 el perito médico clínico solicita exámenes complementarios para poder llevar a cabo su labor, los que fueran agregados a fs. 248/276. Finalmente a fs. 277/280 el profesional luego de haber examinado a la paciente y cotejar los estudios alcanzados a la causa, elabora su dictamen diagnosticando cervicobraquialgia y lumbalgia postraumática, secuelas que le generan un 20% de incapacidad parcial y permanente, discriminando un 10% para cada una de dichas dolencias y que por el método de Baltharzard se ve reducida al 19%.-

El perito en su informe de fs. 277/280, arriba a la conclusión que como consecuencia del accidente sufrido en autos, la actora presenta secuelas que se ven reflejadas en el estudio clínico y complementario, diagnosticando una incapacidad parcial y permanente del 19% derivada de la cervicobraquialgia y lumbalgia, ambas de naturaleza postraumática.

Lo cierto es que los accionados únicamente deben responder por las secuelas que guarden una relación de causalidad adecuada con la naturaleza de los daños ocasionados por el hecho que nos ocupa (arts. 901, 903 y 904 Cód. Civ.) no pudiendo endosárseles las secuelas físicas incapacitantes advertidas por el perito si dicho nexo no está debidamente comprobado en el plexo probatorio contenido en las actuaciones (art. 375 Cód.Proc.); y para ello la pericia deberá ser valorada conjuntamente con otros elementos de prueba allegados al proceso debiendo existir una correlación lógica entre los resultados arrojados por aquellos y/o los estudios complementarios realizados a pedido del propio profesional para evaluar a la paciente.

Tiene dicho el superior Tribunal que «Resulta absurda la conclusión del fallo que tiene por acreditada la relación causal entre el hecho y la lesión, si tal extremo no resulta de la pericia en que se apoya el fallo.» (SCBA, Ac 53093 S 25-4-1995, Juez PISANO (SD) CARATULA: González Torres, Modesta c/ Bordón, María Ester s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1995 II, 109 MAG. VOTANTES: Pisano-Negri-Mercader-San Martín-Rodríguez Villar TRIB. DE ORIGEN: CC0201LP)

De modo tal que no le asiste rigor científico y por ende -entidad probatoria- a aquellas labores periciales cuyo pilar basamental resulten ser estudios realizados luego de aproximadamente un año y medio de acaecido el hecho (fs. 228/231), si no se interrelaciona armoniosamente con el resto del material adunado que permita a la jurisdicción poder apreciar ese nexo de causalidad adecuado, esto es, que las patologías incapacitantes diagnosticadas tengan su génesis en los daños padecidos a raíz del siniestro. Y no es óbice para apartarme de mi linea argumental el informe policial de fs.16 vta., obrante en la causa penal y elaborado 4 días después del hecho, en donde se hace constar que la paciente estaba vigil con respuesta coherente, presentando excoriación en dorso de pierna izquierda y lesiones contuso cortantes de carácter leve curables en tiempo menor a 30 días, lo que si bien resulta contradictorio con las constancias emitidas por el Hospital puesto que el nosocomio no hizo mención alguna al respecto, entiendo que por su entidad leve (excoriación en dorso de pierna izquierda de mecanismo contuso de producción) no se condicen con la gravedad ni localización de las lesiones postraumáticas ya descriptas.-

A mayor abundamiento, en momento alguno se denota que la actora haya padecido -por no encontrarse probado- , las lesiones descriptas en el punto de pericia nro. 12 (politraumatismos varios, traumatismo de cráneo y excoriaciones múltiples) y que el perito afirma que pudieron ser provocadas por el accidente.

Bajo tales pautas rectoras que apuntalan mis argumentos me llevan a concluir que al no resultar probado fehacientemente que las secuelas incapacitantes advertidas por el perito actuante hayan tenido su origen causal en el accidente de marras, he de apartarme del dictamen pericial.

En consecuencia, entiendo que no se encuentra configurado el daño físico-incapacidad sobreviniente reclamado en la demanda, haciéndose lugar a la queja de la demandada y citada en garantía, revocándose el decisorio en este punto (arts. 375, 384, 472, 474, y ccs. del CPCC). A raíz de lo resuelto deviene abstracto el tratamiento del reclamo introducido por la accionante tendiente a la elevación de la partida.- Así lo propongo al acuerdo.-

2) DAÑO PSÍQUICO-TRATAMIENTO PSICOLÓGICO:

La magistrada de grado en base al trabajo pericial de fs. 185/87 desestimó el reclamo por daño psíquico, admitiendo sólo los costos para paliar los tratamientos recomendados que ascienden a la suma de $5.200.La actora peticiona por ante esta Alzada la admisión de la indemnización por el daño inferido en base a las secuelas incapacitantes diagnosticadas mientras la demandada y citada en garantía entienden, -al igual que en daño físico- que la pericia no es vinculante por las razones esgrimidas en II, a las que me remito en razón de brevedad.-

En lo que a la génesis del daño psíquico se refiere tengo dicho que este tipo de daño se configura como «El hecho accidental, por su carácter imprevisto, violento y sorpresivo, constituye el prototipo del ‘Trauma Psíquico’ tal como lo describen innumerables tratadistas clásicos de la psicopatología (H. Ey; S. Freud; C. Insúa, Bellak, entre otros)». «Según Mariano Castex y M. Ciruzzi, puede hablarse de la existencia de daño psíquico en un determinado sujeto, cuando éste presente un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-génico o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o social y/o recreativa». El daño psíquico en la Medicina y Psicología Forense por Mariano Castex y María Ciruzzi 1989/1990″ (mi voto (SD) causa n° 58.006, R.S. 81/10, entre muchas otras). En primer lugar y por un orden metodológico, haré un análisis de los agravios traídos por la demandada puesto que de asistirle razón devendrían abstractos las quejas de la actora.

El art. 474 del CPCC regula la fuerza probatoria del dictamen pericial estableciendo que el mismo «. será estimado por el juez teniendo en consideración.los principios científicos en que se funden, la concordancia con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca». Es decir, que el dictamen no es imperativo ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro del proceso, pero el juzgador debe dar razones suficientes para apartarse y que no sea el ejercicio de su sola voluntad (SCBA, Ac.98113 S 20-8-2008, Juez Kogan).-

Iniciaré el tratamiento de este punto recalando en la necesariedad o no de acompañar soporte documental que respalde la opinión emitida y en la contemplación de los presupuestos que debe contener una pericia (art. 472 del CPCC) a fines de arribar a una conclusión certera que satisfaga el interés de las partes.-

De la lectura del informe pericial de fs. 185/187 se hace expresa referencia a los tests realizados en la paciente entrevistada para su evaluación, plasmándose sus resultados, más precisamente el Indice de Realidad de Roschach-cuestionario desiderativo-análisis de las F- inversión C/C- gráfico de familia kinética-). Y si bien le asiste razón a la demandada en cuanto que dichos estudios no han sido agregados en estas actuaciones, lo cierto es que el experto hace una enumeración detallada de cada uno de las operaciones técnicas llevadas a cabo y cuales han sido los resultados obtenidos para luego poder llegar a la conclusión que será materia de tratamiento en los párrafos siguientes.-

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia provincial que «Se recurre al auxilio de los peritos para suministrar conocimientos técnicos que, aplicados a las circunstancias de hecho sometidas al juzgador, sirvan para esclarecer la verdad. El carácter profesional o el oficio del experto brindará el respaldo suficiente a sus conclusiones no resultando necesario que el perito agregue p rueba documental para demostrar la justeza de sus asertos, ello sin perjuicio de que sus conclusiones deban estar debidamente fundadas» (arts. 457 y 472 del CPCC). CPCB Art. 457 ; CPCB Art.472CC0202 LP 92234 RSD-16-00 S 22-2-2000, Juez FERRER (SD) CARATULA: Lago, Horacio Raúl c/ De Franci, Orlando José y ots. s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Ferrer-Suárez). (sumario citado por Quadri, Hernan en «La Prueba en el Proceso Civil y Comercial», T. II, pág. 1325, Ed. Abeledo Perrot, año 2011)

Atendiendo la segunda de las críticas de la demandada orientada a restarle veracidad al dictamen por no haber efectuado un estudio de la personalidad previa de la paciente, de su lectura minuciosa no surge la señalada omisión. Nótese que sí efectúa una reseña de su conducta y personalidad (fs. 186, 2do.a 5to. párrafo), de su ámbito de convivencia, su desempeño en el plano laboral antes y después del siniestro. Resalta que dentro de los fenómenos especiales hallados en el Roschach se encuentra el MOR, indicador de vivencia de daño por experiencias traumáticas recientes, recordando que la pericia se llevó a cabo un año y tres meses después del hecho de la que fue partícipe la Sra. Britos. Ahondando más en este último punto expone que la consecuencia psicológica del hecho de autos se presenta en un tiempo posterior al accidente.-

En sus conclusiones remarca la estructura de su personalidad que describe como neurótica con rasgos obsesivos y componentes depresivos y cúales son sus mecanismos defensivos detallando que el hecho de autos ocasionó la interrupción de su actividad laboral placentera, lo que fue vivenciado psicológicamente como pérdida. Y vuelve a apuntar la personalidad labil y vulnerable y cómo el siniestro repercutió en su vida.Recalca que el tipo de nexo entre el hecho y el estado actual es causal directo y que la perturbación psicológica tiene estatus de novedosa,diagnósticando una Reacción Vivencial Neurótica de Grado II, fijando una porcentaje de incapacidad parcial y permanente del 10%, acorde baremos.

Con sujeción a lo dispuesto, ninguna duda cabe que el peritaje ha sido amplio y descriptivo de la personalidad evolutiva y rasgos característicos de la Sra. Britos y cómo el hecho de haber sido embestida aquella noche del 01 de enero de 2010 repercutió en su estructura personal y las derivaciones en otros aspectos de su vida laboral y de relación.

Por otro lado destaco que quien hoy cuestiona la labor pericial, y al igual que con el daño físico, sólo contestó vista del peritaje más no ha pedido explicaciones en los términos del art. 473 del CPCC, como bien lo apreció el a quo a fs. 218.-

Por tales argumentaciones y teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la doctrina legal de la Corte Provincial, no existiendo desde mi óptica razones de entidad suficiente ni violaciones a las reglas de la sana crítica, estimo que no encuentro mérito para apartarme de la opinión del experto, a la que le asisto plena eficacia probatoria, debiendo desestimarse el agravio planteado por la demandada y citada en garantía (art. 474 del CPCC).-

De esta forma queda despejado el camino para analizar la queja de la actora por la desestimación del daño, anticipando desde ya que le asiste razón.

Como ya expuse anteriormente, la perito calificó y cuantifico el grado de invalidez en un 10% a raíz del rastro secuelar diagnosticado como Reacción Vivencial Neurótica de Grado II acorde Baremo Dec. 478/98. Sin embargo, y como bien lo hace notar la actora, interpretó que las lesiones en este plano eran reversibles mediante un tratamiento psicoterapéutico tal como aconsejó la perito.

Pero ello no es así y veremos por qué.

Fue clara la Lic.Leticia Alvarez al exponer en sus conclusiones que «se recomienda un tratamiento individual orientado al fortalecimiento de sus recursos psicológicos y mejorar su estado de ánimo». Respecto a su duración agregó que depende de la respuesta de cada sujeto pero su duración no puede ser menor a un año con una frecuencia a razón de una sesión semanal, estimando el valor de cada una en $100 al momento de peritar (03/05/2011).

Nunca dijo que llevando adelante el tratamiento recuperaría la plena armonía en esta esfera y podría superar los padecimientos que el accidente le ocasionó. De modo tal que no hay seguridad en el resultado. Y la jurisprudencia citada para sustentar su negativa no es atinada al caso de autos desde que señala que en esas actuaciones no se indicaban secuelas incapacitantes, a contrario de lo que aquí sucede, en la que sí existe como ya se ha visto.

Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito» (SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, Juez LABORDE (MA) CARATULA: Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: DJBA 161, MAG. VOTANTES: Pettigiani-Pisano-Laborde-Hitters-Negri-de Lázzari-San Martín TRIB. DE ORIGEN: CC0002SM) (subrayado y resaltado han sido agregados).-

En consecuencia, no existiendo doble indemnización por un mismo rubro, considerando que la incapacidad sobreviniente es 10% parcial y permanente de la T.V., entiendo que deberá revocarse el fallo en este punto admitiéndose el reclamo de la actora encontrando prudente y equitativo otorgar por este rubro la suma de $40.000 (arts.1083 C.Civ., 165, 375, 384, 472 a 474 del CPCC).-

En lo que al costo de tratamiento refiere, tópico que es cuestionado en forma subsidiaria por la demandada y citada en garantía para el supuesto de no admitirse su agravio central, debo decir que la suma estipulada para su cobertura, teniendo en cuenta la cantidad de sesiones recomendadas (48) y que el precio detallado por el perito ($100) no se condice con los valores actuales promedio de un profesional de la psicología, por cada una de las sesiones, las que rondan los $110, entiendo que la suma fijada por el costo íntegro del tratamiento ($ 5200) resulta ajustado a derecho (cfr. art. 375 y 165, in fine del CPCC). Así lo resuelvo.-

3.- DAÑO MORAL:

La a quo otorgó por este rubro la suma de $40.000 decisión que arriba atacado por ambas partes.

Desde ya anticipo que por lo expuesto al comienzo de este punto, no le asiste razón a la demandada y citada en cuanto postulan que la suma acordada resulta extra petita, violatorio del principio de congruencia que debe primar en todo proceso (artS. 163, inc. 6to. y 272 del CPCC) en relación con lo reclamado en la sentencia por haberse limitado en su cuantía.- Ya me he expedido en numerosas oportunidad al respecto en cuanto «El daño moral importa, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa en el espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial». (mi voto en causa de esta Sala III, nro. 58.751, R.S.47/12, entre muchas otras). Respecto a la ausencia de material probatorio alegada por la parte demandada y citada en garantía, he postulado que «Este daño en los cuasidelitos se produce re ipsa conforme a los padecimientos, dolores, minusvalías físicas, que han sido médica y pericialmente comprobadas (Art. 1078 del C. Civil), sin necesidad de prueba, para lo cual resultaría ocioso reiterar la jurisprudencia de la Casación local como de la Corte Suprema Federal. Es decir que en este caso basta que se invoque la existencia de un agravio moral, no se exige, desde luego, su prueba, absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. La ley defiere al arbitrio judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso». Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Ed. Ab.-Perrot ps. 250-251)» (cfr. mi voto en causa de esta Sala nro. 57.669, R.S. 41/10, S.D., entre otras).-

Así las cosas, en razón de la edad de la reclamante, las lesiones -contuso cortantes de carácter leve-, dolores y padecimientos que debió soportar a raíz del shock postraumático derivado del accidente, sumado a la incapacidad sobreviniente en el plano psíquico, las molestias ocasionadas a su tranquilidad interior y en su faz espiritual, teniendo especialmente presente que la ausencia de secuelas incapacitantes en el aspecto físico no impide ponderar el rubro a fines de determinar su cuantía (cfr. criterio SCBA, Ac 40082 S 9-5-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD)). Por tales razones, deberá modificarse la sentencia en este rubro, entendiendo prudente y equitativo reducir la suma fijada a $20.000, admitíendose el agravio de la demandada y citada en garantía, desestimándose el de la accionante (art. 1078 del C.Civil, 165 y del CPCC).-

4.- GASTOS POR TRATAMIENTO KINESICO:

En razón de la forma en que he propiciado la solución en el rubro daño físico-incapacidad sobreviniente y por una cuestión de lógica jurídica, siendo que el tratamiento fisiokinesioterapéutico ha sido aconsejado en miras a la recuperación y mejoramiento de las secuelas cuyo nexo causal con el hecho finalmente no ha podido ser acreditado, deberá revocarse el decisorio también en este punto, admitiéndose el reclamo de la demandada y citada en garantía en cuanto propungan su desetimación.- (arts. 499 del Civ., 375 y ccs. del CPCC) 5.- GASTOS DE FARMACIA, ASISTENCIA MEDICA Y TRASLADOS:

La sentencia fijó por este rubro $1500, cifra que les resultó disconforme a las partes por los ya referido en II.-

«El resarcim iento en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y viáticos por traslado apunta a restituirle a la víctima del ilícito el importe de las erogaciones que, con motivo de éste, se vio obligado a sufragar, o bien aquellas que adeuda; motivo por el que constituye un auténtico menoscabo patrimonial y, por ende, resarcible. Si bien estos gastos deben ser probados por el reclamante (cfr. art. 375 C.P.C.C.), no es menester una prueba concluyente, en razón de la absoluta necesidad de los mismos y de la dificultad de obtener los medios probatorios, aunque es necesario que guarden relación de causalidad con la naturaleza del daño sufrido, sin que el hecho de que el damnificado se encuentre afiliado a una obra social o se atienda en un establecimiento asistencial público sea óbice para su viabilidad, ya que es notorio que determinados desembolsos son sufragados por el propio paciente» (conf. mi voto en causa de esta Sala nro. 57.341, R.S. 79/09 [S.D], entre muchos otros).-

Adviértase que a fs. 303 se declaró negligente a la demandada y citada en garantía en la producción de la prueba informativa ofrecida tendiente a acreditar que la Sra.Britos pertenecía a una obra social o empresa de medicina prepaga y que le cubriera los gastos en análisis que hoy reclama.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en consideración la índole y magnitud de los daños sufridos, entiendo ajustada a derecho la suma otorgada de $1.500 por tal ítem, desestimándose sendos recursos (arts. 1068, 1083 y ccs. del CCiv.; 165 y 375 del CPCC).

IV.- Por todo lo expuesto, y si mi punto de vista fuere compartido, corresponderá: 1) revocar la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) revocar el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) modificar el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Atento la forma en que se resolvió respecto a la atribución de responsabilidad, la imposición de costas de la instancia de origen deberán ser impuestas en su totalidad a la parte demandada vencida, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Deberá diferirse la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec.Ley 8904/77).-

Voto, en consecuencia, PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A la misma cuestión el Señor Juez Doctor ROJAS MOLINA, por iguales fundamentos votó también PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el señor Juez doctor Castellanos, dijo:

Conforme se ha votado en la cuestión anterior, corresponde 1) revocar la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) revocar el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) modificar el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Atento la forma en que se resolvió respecto a la atribución de responsabilidad, la imposición de costas de la instancia de origen deberán ser impuestas en su totalidad a la parte demandada vencida, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Deberá diferirse la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8904/77).-

ASI LO VOTO .

El Señor Juez, Doctor Rojas Molina por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Morón, 9 de abril de 2013.-

AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad:1) se revoca la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, la que recae en forma exclusiva en cabeza de la parte demandada; 2) se revoca el rubro daño físico y tratamiento kinésico por lo expuesto en III; 3) se modifica el monto de condena, el que asciende a la suma total de $66.700, que se discrimina de la siguiente manera: $40.000 -daño psíquico-; $ 5200 -tratamiento psicoterapéutico; $20.000 -daño moral-; $1.500 -gastos médicos y de traslado-, todo ello por lo expuesto a lo largo del considerando III, punto B, debiendo confirmarse en todo cuanto más decide. (arts. 163, inc. 6, 165, 272, 375, 384, 474 y ccs. del CPCC; 499, 901/906, 1068, 1069, 1078, 1083, 1113 y ccs. del C.Civ.). Las costas de la instancia de origen se imponen en su totalidad a la parte demandada, al igual que las de Alzada por resultar sustancialmente vencida, extendiéndose estas últimas a la citada en garantía (arts. 68 y 274 del CPCC). Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8904/77).-

EUGENIO A. ROJAS MOLINA

JUEZ

JUAN MANUEL CASTELLANOS

JUEZ

Siguen las firmas. (expdte. 17.609)

Ante mí: MAURICIO JANKA

Secretario de la Excma. Cámara de Apelación

en lo Civil y Comercial Sala III

del Dpto. Judicial Morón

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La entrada Fallo: Conductor que desciende del vehículo está protegido como peatón se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

No existe inconveniente legal alguno para que las partes pacten alquileres escalonados, variables durante el curso del contrato, no obstante lo dispuesto por la resolución 144/93 del Ministerio de Economía, ya que cuando se trata de contratos de locación comercial debe estarse al precio de la locación libremente pactada -incluidos los aumentos periódicos de los alquileres-, siendo carga del inquilino demostrar que tales aumentos superan con creces el valor locativo en plaza del bien locado, en virtud de que se estaría violando el plazo mínimo locativo que es de orden público.

Si se han previsto variaciones en el arriendo que han de operarse durante el plazo asegurado, el orden público del dispositivo legal no las impide, pues éste está dirigido a resguardar el plazo y no el precio.

Las fluctuaciones económicas de nuestro país obligan a admitir la validez del escalonamiento de alquileres, ya que tan importante es asegurar la permanencia del locatario en un inmueble durante un plazo determinado, como mantener la vigencia del precio acordado a valor del mercado; ambos factores son igualmente importantes para la sociedad, pues si la rueda económica no se mueve, el circuito financiero también se paraliza y con ello se colabora también a que el país entre en recesión.

Fallo Completo

Partes: Michref Julio c/ Pedreira Lidia Leonor s/ ordinarios – otros – recurso de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 4-jun-2013

Cita: MJ-JU-M-80267-AR | MJJ80267 | MJJ80267

En la ciudad de Córdoba a 4 días del mes de JUNIO de dos mil trece se reunieron los Señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial y en presencia de la Secretaria del Tribunal a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “MICHREF, Julio c/ PEDREIRA, Lidia Leonor – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE. Nº 987879/36″ con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los demandados, Sres. Ana María De Santiago y Carlos A. De Santiago, por intermedio de su apoderado Dr. Marcelo Bossi; los codemandados Sres. Jorge Benito De Santiago y Lidia Leonor Pedreira, con el patrocinio del Dr. Marcelo Bossi, y el actor Sr. Julio Michref por intermedio de su apoderado Dr. Miguel A. Alé, todos en contra de la Sentencia Número Cuatrocientos cuatrocientos ochenta y dos (482) de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Segunda Nominación Civil y Comercial de esta ciudad, que en su parte resolutiva dispone: “I) Hacer lugar parcialmente a la demanda, y en consecuencia condenar a los demandados a abonarle al actor la suma de pesos cincuenta y dos mil ochocientos ($ 52.800) en concepto de alquiler por los meses de noviembre y diciembre de 2005 y enero a setiembre, inclusive, de 2006, con mas la suma de pesos catorce mil setecientos sesenta ($ 14.760) en concepto de daños y perjuicios, con más los intereses y costas, en la forma establecida en el Considerando.- II) Regular los honorarios . Protocolícese, hágase saber y dese copia.- Fdo: GERMAN ALMEIDA – JUEZ.”

Seguidamente el Tribunal fijó las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿Proceden las apelaciones de los codemandados y del actor?

Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

Conforme al sorteo oportunamente realizado, los Señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Raúl Eduardo Fernández, Dr. Miguel Angel Bustos Argañarás y Dra. Cristina E. González de la Vega.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. RAUL E.FERNANDEZ, DIJO:

I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron todas las partes del juicio, expresando y contestando, recíprocamente, los agravios. Dictado y firme el decreto de autos, la causa es pasada a resolución.

II. Corresponde dar prioritario tratamiento a las apelaciones de los codemandados Carlos Alberto De Santiago, Ana María De Santiago, Lidia Leonor Pedreira y Jorge Benito de Santiago, pues los dos primeros alegan omisión de valoración de prueba de carácter dirimente, de la que surgiría que prueban o crean la presunción inequívoca de que el locador sí tuvo intención de renovar el contrato y que existieron negociaciones en tal sentido. Por su parte, los dos últimos aducen que finiquitado el contrato, no corresponde atribuirles responsabilidad como fiadores.

Es de destacar que el señor Juez a quo entendió procedente la demanda, en razón de que al tiempo de contestación de la demanda, sólo se aludió a que el actor no había realizado requerimiento de restitución, sino que, por el contrario, antes de finalizado el contrato, se pactaron las condiciones para una nueva locación.-

El sentenciante agregó que “.no hace mención alguna al principio de ejecución de un nuevo contrato que se habría comenzado a redactar y del que sólo faltó la firma del actor, situación que recién es puesta de manifiesto, en la etapa probatoria, lo que luce como extemporánea o tardía, pues lo debieron exponer al contestar la demanda, pues allí es cuando se traba la litis en el proceso, es decir que ese era el momento que tenían para exponer este hecho y explicar como jugaba a favor de su posición defensiva, el principio de ejecución del nuevo contrato” (fs.695/695 vta.). A ello agregó que “No obstante considerar que la conclusión arribada es motivo suficiente para el rechazo de este planteo defensivo, paso a analizar dicha circunstancia”.

Como se advierte de lo textualizado, el dictum del fallo radicó en extemporánea alegación de tratativas para formalizar un nuevo contrato, tanto que el Juez deja en claro que ello es motivo suficiente para repeler la defensa y sólo, a mayor abundamiento, analizó las circunstancias que justificarían la nueva convención.

De tal modo, si los apelantes asientan su disenso en este segundo tramo de la fundamentación sentencial, sin hacerse cargo del argumento central del fallo, debe concluirse que la apelación no puede recibirse.

Esto así, porque han dejado en pie una razón decisiva expuesta en contra de su postura defensiva, sobre lo que esta Cámara no puede avanzar, obrando oficiosamente, porque lo impide el sistema dispositivo y podría conculcar el ejercicio del derecho de defensa de la contraria, quien, por otra parte, hizo presente el déficit formal antes aludido (fs. 744).-

De tal modo, los agravios segundo y tercero, mediante los cuales se sostiene la inexistencia de daños y perjuicios, por haber continuado el contrato original bajo los mismos términos que el anterior, deben seguir igual suerte.-

III. Con relación a la censura relativa al valor del alquiler afirman los apelantes que no puede tenerse en cuenta el alquiler abonado y, con ello, aplicar la doctrina de los actos propios, pues se trata de un acto contrario a una ley de orden público. Tal la fijación escalonada del precio locativo, que encubre -aducen- una cláusula de actualización prohibida por la ley.

Es real que un acto contrario a una norma de orden público no puede constituir la base para la ulterior aplicación de la teoría de los actos propios.

Pero lo que sucede es que, en autos, tal infracción no existe. En efecto, en la cláusula tercera del contrato que obra a fs. 6/8 vta.se previó que “El precio locativo mensual se pacta, de común acuerdo, en la suma de PESOS: CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 4.800) por el término de los seis (6) primeros meses se bonificará el cuarenta con sesenta y dos por ciento (40,62%), el segundo semestre el treinta y dos por ciento (32%), el tercer semestre veinte y cuatro por ciento (24%), cuarto semestre catorce por ciento (14%), quinto semestre siete por ciento (7%) y en el sexto semestre Neto, a partir de la fecha de celebración del presente contrato.”.

Se trata de los denominados “alquileres escalonados” que, en sí mismos, no alteran la prohibición de actualizar.

En tal sentido, se ha destacado que “En fallos jurisprudenciales emanados de diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se ha aludido a la cuestión que nos ocupa, declarando verbigracia la sala D que no existe óbice legal para que las partes establezcan alquileres escalonados, en la medida que tal proceder no oculte fórmulas indexatorias (sentencia inédita del 29/11/93 “in re” “Barberan c. Primiani s/ ejecución de alq.”), pues en tal caso se alzaría la valla de la prohibición contenida en la ley 23.928. También ha tenido oportunidad de expresar aquel tribunal (sala E, sentencia inédita del 10/9/96 en autos “Díaz Suárez c. Daneri s/ ejecución de alq.”) que cuando se trata de contratos de locación comercial debe estarse al precio de la locación libremente pactada incluidos los aumentos periódicos de los alquileres, siendo carga del inquilino demostrar que tales aumentos superan con creces el valor locativo en plaza del bien locado, en virtud de que se estaría violando el plazo mínimo locativo que es de orden público; y asimismo (misma sala, fallo inédito del 11/10/95) que no existe inconveniente legal alguno para que las partes pacten alquileres escalonados, variables durante el curso del contrato, no obstante lo dispuesto por la resolución 144/93 del Ministerio de Economía.Es que agrega el decisorio una norma interpretativa o aclaratoria de la ley de convertibilidad debió tener la misma jerarquía legal que aquella que es interpretada, cosa que no ocurre cuando la ley nacional recibe interpretación mediante una resolución ministerial.” (Abatti, Enrique L – Charlin, José Antonio “Alquileres progresivos o escalonados” L.L. 1998-A, 957 y sgts).

En la misma senda se agrega que “cabe acotar que el régimen legal en materia locativa —para inmuebles destinados a vivienda o uso comercial— está comprendido en el concepto de orden público; esto es, en el conjunto de principios de jerarquía superior a los que la sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida. Sobre tales conceptos trabajaremos seguidamente, pero adelanto que compartimos el criterio seguido por la ex Cámara Nacional de Paz en pleno (01/06/1971, in re “Revello, Pacífico c. Fernández, Lorenzo y otro” , publicado en ED, 37-473 y en LA LEY, 143-299) en el sentido que si se han previsto variaciones en el arriendo que han de operarse durante el plazo asegurado, el orden publico del dispositivo legal no las impide, pues éste está dirigido a resguardar el plazo y no el precio.”

“Y decimos ello sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.928, pues bien pueden las partes acordar variaciones de antemano sin sujeción a índices o negociaciones posteriores. De este modo se mantiene más o menos vigente el precio de la locación sin transgredir la citada normativa. No vemos en ello impedimento alguno.”

“Por otro lado, las fluctuaciones económicas a las que nos tiene acostumbrados nuestro país, obligan -a nuestro modo de ver- a admitir la validez de estos pactos para tornar actual el precio del contrato; consideramos que tan importante es asegurar la permanencia del locador en un inmueble durante un plazo determinado, como mantener la vigencia del precio acordado a valor del mercado.Creemos que ambos factores son igualmente importantes para la sociedad, pues si la rueda económica no se mueve, el circuito financiero también se paraliza y con ello se colabora también a que el país entre en recesión.” (Knavs, Verónica -Dongo, Juan Ignacio, “Interpretación de las leyes por su fin: la solución justa del caso” L.L. 2009-B, 138 y sgts). En suma, cabe repetir que “Los alquileres escalonados no son cláusulas de ajuste, sino precios diferentes por distintos tiempos de locación y, por lo tanto, no se encuentran comprendidas en dicha prohibición.”-

“Respecto a la pauta interpretativa dada por el Ministerio de Economía (res. 114/93) que cita el apelante a fs. 332 v. no ha tenido en cuenta que “la cláusula de alquiler escalonado es de precio y no de ajuste y que de todos modos, la exigencia de fijar un precio único para todo el decurso de los contratos de duración, que resulta de los arts. 7° y 10 de la ley 23.928, trasgrede a decir de Alterini una exigencia insoslayable: la de permitir a las partes que, en cabal uso de su albedrío, prevean lo que consideren adecuado para el mantenimiento del equilibrio del contrato (ver “Desindexación de las deudas”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 21). Máxime teniendo en cuenta el contenido de la cláusula 7ª del contrato que, por su elocuencia, me exime de mayores comentarios.” (CNCiv. Sala L, in re “Paula S.A. c. Marconi, Victorio y Marconi ” del 17.5.99, l.L. 1999-G, 92 y sgts).-

Como consecuencia de lo expuesto, es dable rechazar el agravio analizado.

IV. La locataria se queja además que el señor Juez a quo haya mandado pagar daños y perjuicios derivados de la falta de restitución en término, a razón de $ 45 por día.

El fundamento de su censura radica en los mismos argumentos tratados con anterioridad, de modo que corresponde rechazar también este tracto impugnativo.

V.Cabe acotar, en general y para la justificación de la extensión de la responsabilidad de los fiadores, que esta Cámara ya dejó sentado que, respecto de la situación de hecho de autos (y aunque referida a la responsabilidad por costas de los fiadores en el desalojo), se configuraba la hipótesis del art. 1622 C.C. siendo que no podía entenderse desobligados los fiadores, al amparo del art. 1582 bis C.C. (fs. 648/648 vta, sentencia n° 110 del 25 de agosto de 2009).-

Aunque expuesto en el marco del desalojo, tales manifestaciones hacen cosa juzgada para el presente proceso, por tratarse de diversas consecuencias de una misma relación jurídica.

VI. El tratamiento del agravio relativo a la imposición de costas se difiere para más adelante, atento la existencia de recurso de la contraria, y la posibilidad de variación del resultado final del litigio.

VII. La parte actora se queja, imputando incongruencia al señor Juez a quo, pues dice que “el reclamo consistió en el valor actual del alquiler por los meses que duró la tenencia ilegítima de la locataria -una vez vencido el contrato- y por otro lado la cláusula penal, consistente en un importe adicional al alquiler, en carácter de plus sancionatorio por no cumplir con la devolución del inmueble en el tiempo pactado” (fs.830).-

No hay tal violación al principio de congruencia, entendido por alteración de alguno de los elementos de la pretensión (sujetos, objeto y causa), sino rechazo de un rubro de la pretensión, por no adecuarse al sistema legal.

En efecto, en la demanda se reclamó el pago de los daños y perjuicios equivalente al valor locativo actual del inmueble, con más intereses moratorios y el cumplimiento de la cláusula segunda del contrato que unía a las partes, pacto que éste que contenía la cláusula penal.-

Que el señor Juez a quo haya entendido que los daños estimados en el valor actual del arriendo sea improcedente, atento la existencia de la cláusula penal, no violenta el principio de congruencia, pues supone, por el contrario, el rechazo de uno de los capítulos litigiosos.-

De lo que se trata, es de establecer si la solución acordada en el punto es arreglada a derecho.

Viene a cuento transcribir la parte pertinente del contrato, al establecerse que “.En caso de incumplimiento por parte de LA LOCATARIA a su obligación de restituir el inmueble a la finalización del plazo locativo, y sin que ello implique reconducción locativa, nuevo contrato o prorroga alguna, subsistir la obligación de la misma, mientras dure la ocupación de abonar el alquiler mensual con más una multa diaria de Pesos: noventa y cinco ($ 95) hasta el día de la efectiva entrega del inmueble a satisfacción del LOCADOR, .” (fs. 6, cláusula segunda, in fine, sic).-

Tanto el señor Juez a quo como el apelante han coincidido acordar a la cláusula penal aludida, el carácter de moratoria, esto es aquella que supone la posibilidad de cumplimiento tardío de la obligación, y funciona como multa por el retraso.-

En otras palabras, los daños y perjuicios moratorios se han prefijado por las partes, y nada impide que se persiga su cobro, junto con el cumplimiento de la obligación.

Esto es lo que prevé el art. 659 del C.C.al disponer que “Pero el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.”.

Lo que sucede es que el actor, además del monto de los arriendos, conforme fuera pactado y el cobro de la cláusula penal (finalmente reducida en primer grado), persigue la condena a daños y perjuicios estimados en la diferencia entre el monto convenido de alquileres y su valor actual.

Y esto último es lo que ha rechazado correctamente el Juez, pues los daños y perjuicios ya habían sido estipulados contractualmente, de donde la pretensa acumulación con la diferencia de precios de los alquileres, se torna improcedente.-

VIII. La parte actora se queja, además de la morigeración de la cláusula penal. No acompaño a la parte apelante. El señor Juez ha expuesto razones claras y convincentes para efectuar la morigeración en cuestión.

En efecto, teniendo en cuenta la pericia rendida en autos, que establece el monto actual de los alquileres, advirtió que la aplicación del monto convenido, sumado al alquiler primigenio, arrojaba una cifra notoriamente superior a aquella suma, de modo que la cláusula penal contiene una exagerada previsión anticipada de los daños y perjuicios, razón por la cual la morigeró.

Adviértase que el último alquiler abonado es de $ 4.800, y de condenarse al pago de la cláusula penal, tal como fue pactada, esta última ascendería a la suma de $ 2.700, lo que arroja un total de $ 7.700, en tanto que el valor actual de los arriendos fue estimado en $ 5.500, lo que demuestra que el monto pactado fue correctamente morigerado, pues de lo contrario, se justificaría un enriquecimiento sin causa del acreedor, quien cobraría mucho más conforme lo pactado, que de haber progresado el sólo pago de la diferencia entre el alquiler primigenio y el que se adecua a los valores de plaza.

IX.La accionante se agravia además, por la tasa de interés mandada a pagar solicitando se aplique la fijada por el tribunal casatorio local in re “Hernández.”.

En este aspecto tiene razón la impugnante, pues ésa es la tasa que tiene establecida el Tribunal Superior, señalando que “Existen datos objetivos que demuestran un creciente índice inflacionario con la consecuente pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Los constantes reclamos por incrementos salariales, el paulatino crecimiento de las tarifas por servicios que no son prestados por el Estado, un dólar cuyo valor está determinado por la intervención del Ejecutivo Nacional; a esto cabe agregar la inestabilidad mundial de los mercados, que también incide en las tasas locales de interés”.

“Las pautas mencionadas, sumadas a la ausencia de una ley que determine el guarismo aplicable a esta clase de obligaciones, me orientan a buscar una solución equitativa con el fin de mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso, objetivo que no se logra si la tasa resulta neutra o negativa, es decir, si es igual o inferior a la inflación subyacente durante el mismo período”.

“Es preciso recordar que los intereses puestos en tela de juicio tienen una clara orientación a resarcir o indemnizar el perjuicio provocado por la mora del deudor, y esto no se logra cuando la tasa fijada jurisprudencialmente apenas si alcanza a cubrir la depreciación que ha sufrido la moneda en los tiempos de crisis económica por la que transitó nuestro país”.

“Es así que g”.-

“Ciertamente la solución que se propicia no puede ser entendida como una verdad absoluta e inmutable. Por el contrario, tengo el convencimiento de que el juicio que se vierte tiene un elevado componente histórico al que convergen las circunstancias económicas, sociológicas y jurídicas que impregnan nuestro pasado reciente y la actual coyuntura.Es por eso que esta decisión es provisional, y responde al objetivo antes anunciado de resarcir al acreedor los daños provenientes de la mora, meta que por estos días sólo se alcanza manteniendo como adicional la tasa agravada del 2% mensual hasta la fecha del efectivo pago”.-

En función de tales argumentos se propuso que a partir de la vigencia de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con más un parámetro constante del dos por ciento (2%) nominal mensual. (T.S.J. Sala Civ. Y Com. in re “Municipalidad de Córdoba c. Caprari de Nuñez, Norma María del Valle y Otros – Ejecutivo Fiscal” Auto n° 45 del 9.3.11).

X. La accionante se queja, además por la imposición de costas y al igual que lo señalado al tratar un agravio similar de la contraria, cabe advertir que la modificación de la condena torna abstracto el planteo sobre el punto, pues atento el carácter accesorio del rubro, debe adecuarse al resultado final del litigio.

Así voto.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAÑARAS, DIJO:-

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el Señor Vocal preopinante, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA SRA. VOCAL, DRA. CRISTINA ESTELA GONZÁLEZ DE LA VEGA, DIJO:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el Sr. Vocal del primer voto, votando en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. RAUL E. FERNANDEZ, DIJO:

Atento lo expuesto precedentemente, corresponde:

1) Rechazar los recursos de apelación de los demandados, con costas en un 100% a su cargo.

Regular los honorarios del Dr. Miguel Alberto Alé, por las tareas desarrolladas en los recursos de apelación de los demandados, en el 35% de la escala media del art.36 de la ley 9459, sobre el monto total de condena ($ 67.560), que ha sido el motivo de agravio, actualizado conforme las pautas fijadas en la sentencia de instancia anterior ($ 171.372,29). Realizados los cálculos se obtiene de honorarios la suma pesos trece mil cuatrocientos noventa y cinco con sesenta centavos ($ 13.495,60), con más la alícuota correspondiente al I.V.A. (21%), atento el carácter de responsable inscripto acreditado.-

No regular honorarios profesionales al Dr. Marcelo A. Bossi, atento lo dispuesto por el art. 26 de la ley 9459, a contrario sensu.

2) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, modificando la tasa de interés la que se eleva en el plus al 2% nominal mensual.-

Imponer la costas de está instancia, por dicha impugnación, en un 52% al actor recurrente y en el 48% restante a los demandados.

Regular los honorarios por las tareas efectuadas en está apelación, a los letrados de ambas partes -Dres. Miguel Alberto Alé y Marcelo A. Bossi-, en el 35% de la escala media del art. 36 de ley 9459, sobre lo que ha sido motivo de agravio en está apelación ($ 122.600,21), base que asciende actualizada según el nuevo plus a $ 259.706,31 y, por tanto, los honorarios a pesos veinte mil cuatrocientos cincuenta y uno con ochenta y cinco centavos ($ 20.451,85) para cada uno de ellos, con más el porcentaje en concepto de I.V.A. a favor del primer letrado.

3) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuadas en primer grado, salvo en lo que refiere a los honorarios de los peritos intervinientes.-

En consecuencia, establecer las costas de primer instancia en 52% a cargo de los demandados y en un 48% a cargo de la parte actora.-

Estimar los honorarios por las tareas realizadas en la instancia anterior, para el abogado de la actora -Dr. Miguel Alberto Alé- en el punto medio de la escala del art.34 de la ley 8226 (22,5%) sobre el monto de la sentencia ($ 67.560) debidamente actualizado según las pautas determinadas en está instancia ($ 227.634,03), de lo que se obtiene la suma de pesos cincuenta y un mil doscientos diecisiete con sesenta y cinco centavos ($ 51.217,65), más la alícuota correspondiente al I.V.A.

Fijar los honorarios de los letrados de los demandados, por las tareas de primera instancia, de conformidad a las pautas ya establecidas en primera instancia pero teniendo en consideración el acogimiento de la apelación en cuanto a la tasa de interés aplicable para la actualización de la base regulatoria. Realizados los cálculos correspondientes se obtiene la suma de pesos diecisiete mil setecientos cuarenta y ocho con quince centavos ($ 17.748,15) a favor del Dr. Marcelo A. Bossi, por la defensa de la demandada Ana María De Santiago, e igual monto a favor de los Dres. Marcelo A. Bossi, Gonzalo H. Perello y Anabel Colombero, en conjunto y proporción de ley, por la defensa de los fiadores codemandados.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. MIGUEL ANGEL BUSTOS ARGAÑARAS, DIJO:-

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el Vocal preopinante, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SRA. VOCAL, DRA. CRISTINA ESTELA GONZÁLEZ DE LA VEGA, DIJO:

Adhiero al resultado propuesto por el Señor Vocal del primer voto y, en consecuencia, a la segunda cuestión voto en idéntico sentido.

ASI VOTO.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE:

1) Rechazar los recursos de apelación de los demandados, con costas en un 100% a su cargo.

2) Regular los honorarios del Dr.Miguel Alberto Alé, por las tareas desarrolladas en los recursos de apelación de los demandados, en la suma de pesos trece mil cuatrocientos noventa y cinco con sesenta centavos ($ 13.495,60), con más la suma de pesos dos mil ochocientos treinta y cuatro centavos ($ 2.834) en concepto de I.V.A.-

3) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, modificando la tasa de interés la que se eleva en el plus al 2% nominal mensual.-

4) Imponer la costas de está instancia, por dicha impugnación, en un 52% al actor recurrente y en el 48% restante a los demandados.

5) Regular los honorarios, por las tareas efectuadas en el recurso de apelación del actor, de los Dres. Miguel Alberto Alé y Marcelo A. Bossi, para cada uno de ellos, en la suma de pesos veinte mil cuatrocientos cincuenta y uno con ochenta y cinco centavos ($ 20.451,85), con más la de pesos cuatro mil doscientos noventa y cuatro con noventa centavos ($ 4.294,90) a favor del primer letrado en concepto de I.V.A.-

6) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuadas en primer grado, salvo en lo que refiere a los honorarios de los peritos intervinientes.-

7) Establecer las costas de primer instancia en 52% a cargo de los demandados y en un 48% a cargo de la parte actora.-

8) Estimar los honorarios por las tareas de primera instancia para el Dr. Miguel Alberto Alé en la suma de pesos . ($ .), más la suma de pesos . ($ .) en concepto de I.V.A.

9) Fijar en la suma de pesos . centavos ($ .), los honorarios del Dr. Marcelo A. Bossi, por la defensa de la demandada Ana María De Santiago, e igual monto los honorarios de los Dres. Marcelo A. Bossi, Gonzalo H. Perello y Anabel Colombero, en conjunto y proporción de ley, por la defensa de los fiadores codemandados.

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