El actor relató que, con motivo de la puesta en uso de un uniforme nuevo, le iban a sacar una foto y usarla para exhibir las prendas. Nunca le informaron de la magnitud que iban a tomar las imágenes: comenzó a verse en publicidades en folletería, banners, etc.

La Cámara conceptualizó el derecho a la imagen de la siguiente manera: “Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin  autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad”

Este derecho sólo puede cederse mediando consentimiento del titular y en los límites de dicho consentimiento. No habiendo probado la empresa dicho consentimiento se la condenó a resarcir los daños causados.

Fallo Completo

Veron, Braian Isaac vs. Arcos Dorados S.A. s. Daños y perjuicios /// Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, San Isidro, Buenos Aires; 26-08-2014, RC J 6589/14

En la ciudad de San Isidro, a los 26 días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia en los autos caratulados: «Veron, Braian Isaac c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios» expediente nº SI11538/2010; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
A. El asunto juzgado.
A.1) Se presenta el actor y relata que el 21/04/2006 fue contratado por la demandada para prestar servicios en el local de Mc. Donald’s que se encuentra en la avenida del Libertador 2803 de la localidad de Olivos como pasante. En el mes de octubre o noviembre de ese año le dijeron que le iban a tomar fotos junto a unos compañeros con el nuevo uniforme. El motivo de las fotos era exhibición de los nuevos uniformes en el local y para los demás empleados. Aduce que nunca se habló de la magnitud que tomarían esas imágenes. Comenzó a ver fotografías en todo el local, en todos los locales de la provincia y hasta en Capital Federal. La folletería también se encontraba en la vía pública, gigantografías con su imagen que estaban ubicadas en lugares estratégicos comerciales y esa imagen en la página web de la empresa.
Manifiesta que ante estos hechos hizo saber su descontento realizando reclamos verbales a su superior inmediato del que no tuvo respuesta alguna. Sostiene que la empresa utilizó su imagen hasta septiembre de 2009 para beneficio propio sin su consentimiento expreso ni tácito evitando asumir los gastos y responsabilidades que ocasionan la publicidad conforme a derecho y obteniendo una rentabilidad con escasos recursos. Además vulneró su derecho a la intimidad, el que no se preservó, pues publicó los folletos que tenían impresos su nombre y apellido. Por ello reclama un resarcimiento judicialmente.
A.2) Se presenta Arcos Dorados y efectúa una negativa de todos los hechos expuestos en la demanda. Luego expresa su versión de lo acontecido. Relata que con cierta periodicidad la empresa lleva adelante campañas publicitarias destinadas a promocionar las actividades laborales que cumplen determinados empleados. El proceso de toma de imágenes estaba a cargo del fotógrafo Nicolás Bovio quien con carácter previo a la toma de las imágenes, les solicitaba a los empleados que firmen un acuerdo aceptando que se le tomen fotografías. Luego esas imágenes eran incorporadas a un folleto que se colocaba en un módulo de reclutamiento de personal existente en los mostradores de los locales de la cadena Mc. Donald’s. El folleto era retirado por algunos clientes y no entregado en forma masiva a todos los concurrentes sino que los interesados debían de acercarse al mostrador para obtener uno. Por otra parte destaca que el tamaño del folleto era pequeño y que la imagen donde aparecía el actor junto a otros empleados se encontraba en la parte inferior del folleto y no en su frente.
Asimismo sostiene que el actor nunca manifestó su desagrado a sus superiores; es decir que aceptó y consintió a través de su silencio que la foto se incluyera en el folleto. El actor continuó desarrollando su actividad en la empresa como pasante hasta el 18/12/2007 sin efectuar ninguna manifestación lo cual conduce a presumir aceptación y entender lo contrario sería conculcar el principio establecido por la doctrina de los propios actos.
B. La solución dada en primera instancia
La sentencia entendió que en la causa, más allá de la negativa genérica y ritual existe concordancia en las afirmaciones de las partes relativas a la existencia de una vinculación laboral entre ambas mediante la cual el actor fue un pasante y la demandada la empresa empleadora. También consideró reconocida la circunstancia de habérsele solicitado al actor que posara para una toma fotográfica junto con algunos de sus compañeros y tuvo por probado que la fotografía fue plasmada en el folleto acompañado en la demanda.
Ante la discrepancia entre las partes acerca del destino que habrían de tener las fotografías consideró esencial la necesidad de un consentimiento por parte del dueño, que en el caso consideró no acreditado.
Evaluó que la sola circunstancia de posar voluntariamente frente a una cámara fotográfica es indicativa del consentimiento con la toma pero no implica que se haya dado el mismo para el uso de dicha imagen por quien tomó la fotografía y, menos aún, el uso del nombre, máxime tomando en consideración que subsistía pasado cierto tiempo de haber concluida la vinculación de pasantía.
Destacó la sentencia que no puede presumirse el consentimiento y que la imagen utilizada no fue captada en un lugar público y con motivo de un acontecimiento de igual tipo sino que tanto la imagen como el nombre del actor fueron utilizados comercialmente.
Como consecuencia de lo anterior resolvió hacer lugar a la demanda.
C. La articulación recursiva.
Apela el demandado a fs. 129 y su recurso fue concedido a fs. 130. Expresa agravios a fs. 143/145, no contestados por la contraria.
D. Los agravios.
Se agravia la accionada porque entiende que quedó acreditado en la causa mediante las declaraciones testimoniales que el folleto estaba relacionado con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa siendo el actor uno de ellos por lo que la finalidad de las tomas fotográficas alegada por el accionante resultó desvirtuada. Entiende que el actor no probó la causa que alegó en su demanda y que su parte sí probó la finalidad estrechamente vinculada a la labor profesional sin intención de apropiación ni reproducción de la imagen del actor. Aduce que no medio conducta dolosa o culposa de su parte.
Por otra parte se agravia manifestando que el actor nunca expresó su oposición a la exhibición de las fotografías por lo que puede ser considerado como una aceptación de la misma. Considera que la sentencia incurre en contradicción cuando sostiene que el actor no probó la publicación de la imagen y el nombre en la vía pública ni en gigantografías ubicadas en estratégicos lugares comerciales y por otra parte admite la demanda por la supuesta mortificación que le pudo haber ocasionado que se entregara un folleto con su imagen en el área propia donde estaba trabajando en esa época.
Por ello solicita se revoque la sentencia.
E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.
E. 1) Liminarmente cabe señalar que el derecho a la imagen se resume en la facultad del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio (fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.) ya sea para prohibir su captación o divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (Picasso, «nuevas Fronteras del derecho a la imagen», JA 1/6/2005, p. 3). Se trata de un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La producción de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad (C.Civil sala H, 15/4/2004 «Bocanera, Orlando c. Diario Clarín y otro», citado en «F. L. E c. Asociación de conductores de automotores» CNCivil Sala A sent. 10/04/2013, AR/JUR/15410/2013).
Ahora bien, como sucede con todos los derechos personalísimos, el que se tiene sobre la propia imagen únicamente puede ser explotado por terceros si media consentimiento del titular. Este es el principio general que enuncia el art. 31 de la Ley 11723 y que la Sra. Juez «a quo» consideró esencial a fin de resolver el caso en estudio.
En efecto, el artículo establece «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre…».
Por consiguiente, poco importa si la finalidad de la toma fotográfica estaba relacionada con la actividad laboral que desarrollaban los jóvenes que son convocados para trabajar en la empresa demandada -como sostiene Arcos Dorados- o si la finalidad era la exhibición de los nuevos uniformes para el local -como sostiene el actor-, pues en realidad lo que debe examinarse es si puede considerarse que medió un consentimiento del accionante para captación y publicación de su imagen a fin de evaluar la licitud en el obrar de la accionada.
El agravio referido a que no medió conducta dolosa o culposa en la publicación de la imagen del señor Veron por parte Arcos Dorados no ha de ser analizado porque no fue puesto en consideración de la Jueza de primera instancia y conforme el art. 272 del CPCC, este Tribunal está impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a su decisión.
En relación al consentimiento considera la recurrente que el actor prestó su conformidad para la publicación de la fotografía con su imagen al no expresar oposición a la exhibición de la misma.
Dicho agravio tampoco ha de prosperar porque para que el silencio pueda valer como manifestación de voluntad, es necesario que la persona que calla estuviera en el deber de explicarse en determinado sentido y así imponerlo alguna de las situaciones referidas en el art. 919 del CCivil.
Estas son excepcionales y no pueden, por ende, extenderse analógicamente, por lo que, fuera de ellas, el silencio carece de valor jurídico a no ser que tenga la apariencia exterior del consentimiento (causa 65.852 del 15-8-95 de la Sala IIª) y en el caso ello no ocurrió.
Por otra parte la sentencia luego del análisis de la prueba testimonial aportada a la causa concluyó en que no quedó acreditado el consentimiento del actor para la campaña publicitaria. La apelante omite toda referencia a dicho desarrollo argumental, limitándose a señalar que existe una aceptación tácita -del contrato y de la autorización de la publicación- por no expresar oposición. Ello no constituye un agravio en los términos del art. 260 del CPCC porque no demuestra el error del Juez al descartar los testimonios mencionados.
A lo expuesto cabe agregar que si bien de las declaraciones de los testigos aportados por la demandada (fs. 84/86 y fs. 87/89) surge que la práctica habitual consiste en que el consentimiento se preste por escrito antes de tomar las fotografías, la accionada omite toda referencia a tal hecho, además de no aportar el correspondiente documento que debió haber hecho firmar antes de realizar la sesión (o en su caso explicar y probar las razones por las cuales se carece de constancia al respecto).
Así entonces y conforme el análisis de los elementos ausentes u omitidos -aún cuando la interesada estaba en condiciones de aportarlos y no lo hizo- deviene la inexistencia en esta causa de probanzas que acrediten el consentimiento del actor (ex empleado de la demandada) para la divulgación de su imagen, nombre y apellido para una de las campañas publicitarias de Mc. Donald`s (doct. art. 18 de la CN, doct. art. 1198 del CC). Ante la falta de toda prueba documental sobre la existencia de un contrato entre las partes no puede razonablemente considerarse -ante la afirmación de Arcos Dorados- que el Sr. Veron consintió la publicación de su imagen, nombre y apellido.
Tal violación normativa (art. 31 de la Ley 11723) da sustento suficiente a la conclusión de que el obrar de la accionada, o sea, la publicación de las fotografías resultó ilícita. Por ello ha de confirmarse en este acto la sentencia apelada.
E. 2) Se agravia la demandada por la procedencia del daño moral sin que el actor haya acreditado mínimamente los padecimientos ni los perjuicios que -según él- le fueran ocasionados. Subsidiariamente considera que la suma fijada resulta excesiva ($ 25.000).
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido (Causa 106.468 del 16-4-09 RSD: 11/09 de esta Sala IIIª).
En relación a la protección del derecho a la propia imagen el daño fluye naturalmente por la invasión al derecho de toda persona de decidir libremente el destino y la utilización de la propia imagen («Elguero, Reinaldo y otro c. La Nación S.A. s/ daños y perjuicios» Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha de Sentencia: 2013-04-23).
Considerando que en autos se acreditó la perturbación a un derecho de la personalidad, es decir que el ilícito afectó un derecho personalísimo (imagen), y como tal esencial, calificado por su naturaleza como un derecho sobre la integridad espiritual (Luis Moisset de Espanés María del Pilar Hiruela de Fernández «Derechos sobre la integridad espiritual: comprensivos del honor, de la imagen y del derecho a la intimidad o a la vida privada») no cabe requerir pruebas específicas, ya que su existencia queda configurada con la lesión al goce de tal clase de derecho, debiendo tenerse por demostrado el menoscabo espiritual por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. arg, ORGAZ, El daño resarcible [fusion_builder_container hundred_percent=»yes» overflow=»visible»][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=»1_1″ background_position=»left top» background_color=»» border_size=»» border_color=»» border_style=»solid» spacing=»yes» background_image=»» background_repeat=»no-repeat» padding=»» margin_top=»0px» margin_bottom=»0px» class=»» id=»» animation_type=»» animation_speed=»0.3″ animation_direction=»left» hide_on_mobile=»no» center_content=»no» min_height=»none»][Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala «A» en ED, 67-353; Sala «D» en ED, 75-306; Sala «F» en ED, 92-365).
Ello establecido la valoración del daño debe hacerse en forma circunstanciada. En este sentido ha de tenerse en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la ausencia de prueba en relación a las condiciones personales del afectado y a su personalidad a fin de evaluar la índole de la intromisión en su vida privada. Ha de ponderarse asimismo la ausencia de prueba de daños materiales y de constancia alguna en relación a una divulgación masiva mediante gigantografías como se sostuvo en la demanda. A la luz de estos principios considero que el importe fijado es elevado y propongo reducirlo a la suma de pesos diez mil ($ 10.000; art. 165 del CPCC).
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:
En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde: a) reducir el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) imponer las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
El señor Juez doctor Krause por los mismos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se reduce el monto de la condena a la suma de pesos diez mil ($ 10.000); b) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide; c) se imponen las costas devengadas ante esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC); d) se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad legal (art. 31 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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La entrada Derecho a la imagen: la justicia condenó a la empresa McDonald’s por usar la imagen de un empleado en una publicidad sin su consentimiento. se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

La Cámara del Crimen confirmó el procesamiento de tres personas por asociación ilícita y rechazó un pedido de declaración de inconstitucionalidad de esta figura.

La sentencia explica que «el tipo penal que prevé el mencionado artículo 210 del Código Penal no afecta garantía ni principio constitucional alguno que consagre nuestra Constitución Nacional y que el bien jurídico que se protege es la tranquilidad de la población en general, buscando sancionar los fenómenos de delincuencia organizada”.

“Lo que el tipo penal reprime no es la facultad o derecho de organización de las personas, así como tampoco un cercenamiento de la privacidad y libertad de los individuos, sino que, por el contrario, lo que intenta disuadir son aquellas asociaciones que tienen como fin único el congeniarse, en forma previa, organizada y permanente con fines exclusivamente delictivos”, explicaron en el fallo.

Fallo Completo:

CÁMARA NACIONAL     DE  APELACIONES  EN  LO  CRIMINAL  Y  CORRECCIONAL  –  SALA  5  “Q.,  P.  A.  y  otros  s/  robo  con  armas  y  otros”  –  ProcesamientoJuzgado  de  Instrucción  n°  2  –  Secretaría  n°  107  -CCC  46223/2012/CA2  –  18/AV

Buenos  Aires,  8  de  julio  de  2013.  VISTOS  Y  CONSIDERANDO:    I.  a)  El  punto  I  de  la  resolución  de  fs.  516/532,  mediante  el  cual  se  procesó  a  P.  A.  Q.  en  orden  a  los  delitos  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  asociación  ilícita  en  calidad  de  jefe  y  tenencia  ilegítima  de  arma  de  guerra,  todos  los  cuales  concurren  en  forma  real  entre  sí  (arts.  45,  55,  166,  inciso  2°,  último  párrafo,  189  bis,  apartado  2°,  cuarto  párrafo  y  210  del  Código  Penal)  fue  impugnado  por  su  defensa  mediante  el  escrito  glosado  a  fs.  567/570.  b)  Por  su  parte,  la  asistencia  técnica  de  L.  F.  P.  H.  apeló  a  fs.  558/563vta.,  el  punto  III  de  ese  auto,  mediante  el  cual  se  lo  procesó  en  orden  al  delito  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  en  concurso  real  con  asociación  ilícita  en  calidad  de  miembro.    c)  Asimismo,  la  defensa  de  J.  C.  M.  alzó  sus  críticas  a  través  del  recurso  interpuesto  a  fs.  574/580vta.,  contra  el  punto  V  del  pronunciamiento  en  cuestión,  por  el  cual  se  lo  procesó  en  orden  delito  de  robo  agravado  por  el  uso  de  arma  cuya  aptitud  para  el  disparo  no  se  pudo  tener  por  acreditada,  asociación  ilícita  en  calidad  de  miembro  y  tenencia  ilegítima  de  arma  de  guerra,  todos  los  cuales  concurren  en  forma  material  entre  sí    II.  Los  letrados  particulares  a  cargo  de  las  defensas  de  cada  imputado  centraron  sus  agravios,  en  líneas  generales,  en  los  siguientes  temas:  a)  El  Dr.  S.  R.  –por  M.-introdujo  la  inconstitucionalidad  del  art.  210  del  código  sustantivo,  en  razón  de  que  este  tipo  penal,  a  su  entender,  prevé  una  lesión  abstracta  al  bien  jurídico  que  protege  la  norma  y  afecta  el  principio  de  reserva  (art.  19  C.N.).    Subsidiariamente,  destacó  que  no  se  daban  los  elementos  objetivos  de  la  asociación  ilícita,  esto  es,  acuerdo  previo,  permanencia  y  organización.    También  articuló  la  nulidad  del  decreto  de  fs.  179  a  través  del  cual  se  dispuso  la  intervención  telefónica  del  aparato  y  número  de  M.,  ya  que  según  esta  parte  no  había  pauta  alguna  para  indicarlo  como  partícipe  en  las  maniobras  ventiladas  en  razón  de  los  términos  de  las  escuchas.

En  tal  sentido,  citó  el  precedente  “Quaranta”  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,  así  como  también  fallos  de  la  Cámara  Federal  de  Casación  Penal  y  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones  en  lo  Federal.    Por  último,  afirmó  que  el  vicio  procesal  que  alega  –de  tener  acogida  favorable-se  haría  extensivo  al  secuestro  del  arma  de  fuego  encontrado  en  su  hogar  y,  por  ende,  carecería  de  valor  su  hallazgo.    b)  Por  su  parte,  el  Dr.  S.  sostuvo  que  su  cliente  negó  ser  el  sujeto  que  se  visualiza  en  las  fotos  y  que  ello  se  está  verificando  pericialmente.    Afirmó  que  el  hombre  que  se  ve  en  la  entidad  bancaria  es  su  medio-hermano  (que  le  dicen  “M.”,  siendo  él  “P.”),  con  quien  comparte  el  auto  de  su  propiedad  y  quien  podría  tener  que  ver  con  el  arma  de  fuego  secuestrada  en  el  rodado  Volkswagen  “….”,  dominio  ……..    Finalmente,  se  adhirió  a  los  demás  agravios  expuestos  por  la  defensa  de  M..    c)  El  Dr.  V.  hizo  hincapié  en  que  el  resolutorio  del  juez  era  arbitrario  y  carente  de  fundamentación,  en  los  términos  del  art.  123  del  código  adjetivo.    Agregó  que  el  secuestro  del  celular  en  el  domicilio  de  la  calle  …….,  departamento  …..  de  esta  ciudad,  no  acredita  su  intervención  en  el  robo  ocurrido  el  ….  de  …….  de  2012  y,  menos  aún,  que  su  asistido  manejó  la  moto  con  la  que  se  emprendió  la  huida  luego  del  desapoderamiento.    También  criticó  la  calificación  legal  que  establece  el  art.  166,  inciso  2°,  último  párrafo,  del  código  sustantivo  y  adhirió  al  resto  de  las  articulaciones  de  las  defensas  que  lo  precedieron.    d)  El  Dr.  Sandro  Abraldes  –por  la  fiscalía-replicó  en  forma  prolija  y  fundada  cada  uno  de  los  planteos  invocados  por  las  defensas  y  fundamentó  en  razón  de  qué  pruebas  incorporadas  a  la  causa  se  debe  dar  validez  al  procesamiento  dispuesto  y  avanzar  así  a  la  próxima  etapa.    III.  Celebrada  la  audiencia  prevista  en  los  términos  del  art.  454  del  Código  Procesal  Penal  de  la  Nación,  oportunidad  en  que  concurrieron  los  letrados  mencionados  y  expusieron  sus  agravios  y  réplicas,  nos  encontramos  en  condiciones  de  resolver  el  caso.  Previo  a  ingresar  al  fondo  del  asunto,  habremos  de  adelantar  que  la  inconstitucionalidad  interpuesta  por  la  defensa  de  M.  no  habrá  de  tener   favorable  acogida,  ya  que  más  allá  de  que  la  argumentación  dada  tiene  el  aval  de  cierto  sector  de  la  doctrina  y  reedita  la  antigua  discusión  sobre  la  indeterminación  de  las  conductas  que  sanciona  este  delito,  lo  cierto  es  que,  a  nuestro  entender,  el  tipo  penal  que  prevé  el  art.  210  del  código  adjetivo  no  afecta  garantía  ni  principio  constitucional  alguno  que  consagre  nuestra  Carta  Magna.    Cabe  señalar  que  el  bien  jurídico  que  protege  la  norma  es  la  tranquilidad  de  la  población  en  general  y,  por  ende,  lo  que  busca  sancionar  son  los  fenómenos  de  delincuencia  organizada.    En  tal  sentido,  se  ha  sostenido  que:  “La  criminalidad  de  este  delito  no  reside  en  la  lesión  efectiva  de  cosas  o  personas,  sino  en  la  repercusión  que  aquél  tiene  en  el  espíritu  de  la  población  y  en  el  sentido  de  tranquilidad  pública,  produciendo  alarma  y  temor  por  lo  que  puede  suceder”  (Conf.  Andrés  José  D´Alessio-Mauro  Divito.  “Código  Penal  de  la  Nación,  Comentado  y  Anotado”,  Ed.,  La  Ley,  Tomo  II,  pág.  1031,  año  2011).    Es  decir,  lo  que  el  tipo  penal  reprime  no  es  la  facultad  o  derecho  de  organización  de  las  personas,  así  como  tampoco  un  cercenamiento  de  la  privacidad  y  libertad  de  los  individuos  sino  que,  por  el  contrario,  lo  que  intenta  disuadir  son  aquellas  asociaciones  que  tienen  como  fin  único  el  congeniarse,  en  forma  previa,  organizada  y  permanente  con  fines,  exclusivamente,  delictivos.    En  el  caso  a  estudio,  ninguna  de  las  acciones  que  se  reprochan  y  que  se  conocieron  a  través  de  las  escuchas  telefónicas  pueden  vinculárselas  con  el  principio  de  reserva  (art.  19  de  la  CN),  ya  que  lo  único  que  se  buscó  con  esas  diligencias  fue  poder  conocer  y  develar  la  participación  de  los  eventuales  sujetos  que  podrían  integrar  y  formar  parte  de  salideras  bancarias  a  ocasionales  víctimas.    Por  ello,  es  importante  dejar  en  claro  que  el  espíritu  del  legislador  al  tipificar  este  delito  fue  exclusivamente  el  de  prohibir  y  reprimir  la  voluntad  de  una  masa  de  gente  destinada  a  planificar  y/o  elucubrar  ilícitos,  conductas  que  distan  mucho  de  aquellas  que  protege  el  art.  19  de  la  Constitución  Nacional.    Por  tal  razón,  habremos  de  rechazar,  de  plano,  la  insconstitucionalidad  señalada  por  la  defensa  de  M.,  con  costas.

Por  otro  lado,  las  críticas  esbozadas  para  atacar  el  decreto  de  fs.  179,  en  donde  se  ordenó  la  intervención  telefónica  del  equipo  de  M.  por  considerarlo  vago  e  impreciso  y  no  cumplir  con  el  requisito  que  prescribe  el  art.  236  del  código  de  forma,  tampoco  habrán  de  tener  favorable  acogida.    A  nuestro  entender  dicho  auto  está  debidamente  fundado  y  debe  ser  interpretado  y  leído  acorde  a  cuál  era  la  situación  de  la  causa  en  aquél  entonces.    Dicha  medida  tuvo  por  objeto  verificar  o  descartar  la  participación  de  M.  en  la  sustracción  que  dio  inicio  a  la  pesquisa  y  el  vínculo  que  lo  unía  a  Q.  y  P.  H.,  de  quienes  ya  se  habían  dispuesto  con  anterioridad  la  intervención  de  sus  líneas,  en  virtud  de  los  datos  brindados  por  ……  y  de  la  información  que  recabó  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.    Es  decir  que  dicha  intervención  telefónica  no  fue  una  decisión  apresurada,  carente  de  lógica  o  infundada  como  sostiene  el  Dr.  R.,  más  aún  cuando  el  propio  fiscal  de  cámara  expresó,  según  él,  cuál  podía  ser  el  significado  que  tenía  la  conversación  que  la  defensa  tacha  de  inocua  o  insignificante  –en  donde  los  acusados  hablan  de  que  “tenían  que  salir  con  una  pibas”  y  que  tenían  “la  heladera  vacía”-,  esto  es,  entrenar  a  unas  mujeres  para  integrar  la  banda  y  salir  a  realizar  este  tipo  de  atracos,  los  cuales  luego  se  verificó  que,  efectivamente,  realizaban.    Así  las  cosas,  el  vicio  planteado  no  habrá  de  prosperar  y,  por  ende,  también  habrá  de  mantenerse  la  validez  del  secuestro  del  arma  de  fuego  en  su  hogar.    Por  otro  lado,  todos  los  defensores  adujeron  que  no  existían  pruebas  que  permitieran  acreditar  la  participación  de  sus  asistidos  en  el  desapoderamiento  perpetrado,  el  ….  de  ……..  de  2012,  a  J.  C.  P.  cuando  retiró  dinero  de  la  sucursal  n°  ….  del  Banco  ……..,  ubicada  en  avenida  …….  y  …….  de  esta  ciudad  y  que  tampoco  se  veían  configurados  los  elementos  típicos  que  requiere  la  figura  de  la  asociación  ilícita.    En  relación  a  esto  entendemos  que  la  valoración  de  la  prueba  efectuada  por  el  juez  de  grado  en  el  auto  criticado  luce  razonable  y  coherente  para  fundar  el  procesamiento  de  los  imputados  en  los  términos  del  art.  306  del    C.P.P.N.  Además,  de  su  lectura  se  advierte  cuáles  fueron  los  indicios  que  lo  llevaron  a  tomar  la  decisión  apelada,  razón  por  la  cual  dicho  resolutorio  cumplió  con  las  exigencias  del  art.  123  del  mismo  cuerpo  legal.    En  tal  sentido,  habremos  de  señalar  que  a  través  de  las  filmaciones  remitidas  por  la  sucursal  bancaria  desde  la  cual  el  damnificado  P.  extrajo  el  dinero  sustraído  (fs.  55/73)  y  de  la  información  brindada  por  la  empresa  ……….  a  fs.  44  -de  donde  surgen  los  abonados  telefónicos  que  cursaron  llamadas  en  la  zona  del  desapoderamiento  durante  el  lapso  de  tiempo  en  que  se  desplegó  la  conducta  ilícita-se  pudo  orientar  la  pesquisa  a  fin  de  dilucidar  los  posibles  sujetos  que  intervinieron  en  el  robo.    El  análisis  minucioso  llevado  a  cabo  por  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.,  respecto  de  las  comunicaciones  y  teléfonos  que  se  captaron  por  las  celdas  de  las  antenas  existentes  en  la  zona  donde  ocurrió  el  hecho  (fs.  29/30  y  73/75vta.)  y  de  estos  aparatos  hacia  los  de  tierra  en  horarios  nocturnos  para  determinar  el  lugar  en  el  que  residirían  sus  tenedores  (fs.  91/93),  conjuntamente  con  las  tareas  de  inteligencia  realizadas  para  conocer  a  los  moradores  de  los  diferentes  domicilios  desde  y  hacia  donde  se  realizaban  frecuentemente  llamados  (fs.  117/120vta),  facilitaron  individualizar  a  P.  A.  Q.  (fs.  71,  76/79),  alias  “M.”,  como  aquél  que  utilizaba  la  línea  ………  radio  …..….  que  se  encontraba  a  nombre  de  su  pareja  G.  P.  y  a  L.  F.  P.  H.  como  el  tenedor  del  teléfono  ………..  radio  …………,  ambos  ubicados  el  4  de  octubre  de  2012  en  la  zona  donde  se  perpetró  el  robo  y,  así,  demostrar  –en  principio- la  participación  que  les  cupo  a  los  nombrados  en  la  sustracción  (fs.  214,  226/234  y  252/253).    Asimismo,  las  intervenciones  telefónicas  ordenadas  por  el  magistrado  a  fs.  166  respecto  de  los  celulares  de  los  nombrados  permitieron  dar  con  el  restante  imputado,  J.  C.  M.,  que  es  el  titular  de  la  línea  ………  radio  ….……  ,  (fs.  169/175  y  240/251)  con  quien  mantenían  asiduas  comunicaciones  que  resultaron  de  interés  para  la  causa  (fs.262vta  y  280vta).    En  efecto,  las  conversaciones  que  se  desprenden  de  las  transcripciones  que  lucen  a  fs.  169/171  y  259/280vta.,  son  por  demás  elocuentes  sobre  la  planificación  de  sustracciones  bajo  la  modalidad  de  salideras  bancarias  -idéntica  al  robo  que  originó  esta  causa-en  diferentes  puntos  de  la  ciudad.    
  Asimismo,  de  su  lectura  se  advierte  claramente  la  división  de  roles  que  cumplía  cada  imputado  en  dichas  maniobras  como  ser:  la  selección  de  las  víctimas  que  salían  de  los  bancos  o  entidades  financieras,  habiendo  extraído  o  cambiado  dinero,  y  el  seguimiento  que  realizaban  a  fin  de  abordarlas  en  un  momento  preciso,  en  donde  éstas  se  encontraran  en  mayor  estado  de  vulnerabilidad.    Nótese,  en  tal  sentido,  que  el  magistrado  de  grado  explicó  cuál  era  el  aporte  que  realizaba  cada  uno  de  los  acusados  en  estos  planes  delictivos.    Q.  sería  quien  elegía  a  las  víctimas,  las  marcaba  y  luego  brindaba  los  datos  a  sus  consortes  para  que  ellos  pudieran  ubicarla,  perseguirla  y  abordarla.  Además,  en  una  de  las  escuchas  telefónicas  se  desprende  que  se  encontraba  entrenando  a  una  mujer  llamada  “N.”  para  que  realice  su  función  –conf.  fs.  269vta  y  271/vta.-.  También  se  advierte  de  estas  comunicaciones  el  papel  protagónico  que  tiene  Q.  y  cómo  éste  dirigía  y  articulaba  las  conductas  y  movimientos  a  realizar  para  lograr  el  éxito  de  los  ilícitos  orquestados.  Ello,  además  de  que  los  rodados  que  se  utilizarían  en  tales  ilícitos  eran  de  su  propiedad.    Frente  a  esto,  es  lógico  y  válido  el  razonamiento  del  instructor  sobre  que  Q.  ocuparía  el  rol  de  jefe  de  la  organización  delictiva  aquí  investigada.    Por  su  parte,  M.  era  quien  confrontaba  e  intimidaba  a  la  víctima  –  mediante  el  empleo  de  un  arma  de  fuego  (ver  a  fs.  276vta.,  en  donde  hace  alusión  a  la  utilización  de  una  pistola)-y  P.  H.  quien,  con  la  motocicleta  …….  color  …..,  dominio  …….,  (que  lucen  a  fs.  203/204  y  215  entre  otras),  facilitaba  la  huida  e  incluso  tapaba  la  chapa  patente  del  vehículo  para  evitar  la  visualización  alfa-numérica.    El  vínculo  que  une  a  P.  H.  con  Q.  no  está  dado  únicamente  por  las  registros  telefónicos  sino  que,  también,  se  advierte  a  través  del  rodado  aludido  en  el  párrafo  anterior,  el  cual  si  bien  lo  maneja  usualmente  el  primero  de  los  nombrados,  se  encuentra  a  nombre  del  coimputado  Q.  (confr.  fs.  214).    Sobre  esta  base  se  sustenta  la  conjetura  de  que  M.  participó  del  ilícito  perpetrado,  el  ….  de  ……..  de  2012,  que  damnificó  a  J.  C.  P.,  aún  cuando  el  teléfono  a  través  del  cual  finalmente  se  lo  ubicó  no  habría  sido   utilizado  ese  día  en  el  lugar,  en  atención  a  que  se  verificó  sin  margen  de  error  que  eran  estos  tres  imputados  los  que  coordinaban  para  llevar  a  cabo  este  tipo  de  conductas  desviadas.  Además,  en  el  auto  criticado  se  explicó  la  posibilidad  de  que  M.  se  comunicara  con  Q.,  quien  marcó  a  la  víctima  desde  adentro  del  banco  a  través  del  celular  que  detentaba  P.  H.  quien  conducía  la  motocicleta  en  que  se  movilizaban.    Por  otro  lado,  aquellas  maniobras  que  se  desprenden  de  las  escuchas  telefónicas  que  no  llegaron  a  concretarse  –y  que  las  defensas  las  considera  inocuas-,  encuentran  su  razón  de  ser,  exclusivamente,  en  causas  ajenas  a  la  voluntad  de  los  imputados,  ya  sea  porque  la  víctima  actuaba  con  diligencia  y/o  porque  aparecía  la  policía,  con  lo  cual  no  puede  decirse  que  el  iter  criminis  no  se  inició  y,  por  lógica,  son  conductas  con  un  claro  fin  delictivo  que  alcanzaron  el  status  de  punibilidad  para  este  delito.    Entendemos  que  la  multiplicidad  de  maniobras  que  surgen  de  las  intervenciones  telefónicas,  el  idéntico  modus  operandi  y  su  frecuencia,  permiten  ilustrar  la  estructura  de  la  organización  criminal  tipificada  en  el  art.  210  del  Código  Penal  que  se  les  reprocha  integrar,  destinada  a  cometer  delitos,  bajo  la  modalidad  de  “salidera  bancaria”,  en  forma  indeterminada.    La  disponibilidad  que  los  imputados  demuestran  en  las  escuchas  exhibe  el  acuerdo  -aún  cuando  no  sea  expreso-de  voluntades  en  constituir  dicha  asociación.    Además,  la  permanencia  como  requisito  típico  de  la  figura  en  estudio  se  verifica  desde  que  el  robo  que  originó  la  pesquisa  –ocurrido  en  octubre  de  2012-se  perpetró  con  la  misma  modalidad  que  se  desprende  de  las  escuchas  telefónicas  –que  datan  de  abril  y  mayo  del  corriente  año-,  lo  cual  habilita  a  conjeturar  la  estabilidad  de  la  banda  en  contraposición  a  un  mero  acuerdo  transitorio  propio  de  la  participación  criminal  a  la  que  hace  alusión  el  art.  45  del  código  sustantivo.    La  división  de  tareas  que  exhiben  las  maniobras  que  son  objeto  de  análisis,  presupone  una  planificación  previa  que,  apunta  entre  otras  cosas,  a  facilitar  la  comisión  del  delito  y  que  éste  quede  impune,  con  lo  cual  va  de  suyo  que  difícilmente  la  víctima  pueda  reconocer  a  todos  los  integrantes  de  la  banda.    
 En  ese  contexto,  la  circunstancia  de  que  J.  C.  P.  admitiera  que  no  podría  identificar  físicamente  a  los  autores  del  atraco  no  descalifica  el  resto  de  la  prueba  que  sí  permite  acreditar,  aunque  de  otro  modo,  la  posible  participación  de  todos  los  acusados  en  ese  hecho.    Pretender  en  este  tipo  de  ilícitos  un  reconocimiento  directo  o  in  situ  de  los  autores  del  hecho  –como  plantean  las  defensas-es  poco  probable  e  ilógico,  ya  que  es  eso  lo  que  los  sujetos  activos  intentan  evitar  al  fraccionar  el  plan  delictivo  en  varios  intermediarios,  en  donde  cada  uno  ocupa  una  función  distinta  y  trascendental  para  hacerse  del  botín  de  la  víctima,  sin  que  ésta  pueda  entender  cómo  los  imputados  sabían  del  dinero  que  llevaba  consigo  y  comprender  quiénes  y  cuántos  son  los  que  intervinieron  en  su  contra,  máxime  cuando  en  estas  maniobras  se  opera  a  la  distancia,  salvo  cuando  ocurre  el  desapoderamiento.    Por  otra  parte,  la  defensa  de  Q.  alzó  sus  críticas  contra  la  afirmación  expuesta  por  el  juez  de  grado  en  torno  a  la  tenencia  ilegítima  de  la  pistola  ……,  modelo  …….,  con  serie  ……..,  incautada  en  el  interior  del  automóvil  ……  estacionado  en  ………    Contrariamente  a  ello,  entendemos  que  además  de  ser  su  titular  registral,  las  tareas  de  inteligencia  llevadas  a  cabo  por  la  División  Fraudes  Bancarios  de  la  P.F.A.  lo  muestran  utilizándolo  -incluso  lo  estaciona  en  el  garage  ubicado  cerca  de  su  domicilio-,  dato  que  justifica  la  asociación  que  se  hace  entre  el  arma  incautada  y  Q.,  máxime  cuando  en  su  morada  fueron  secuestradas  las  llaves  de  ese  vehículo.    Las  explicaciones  ensayadas  en  la  ampliación  indagatoria  carecen  de  total  asidero  en  las  constancias  de  la  causa,  de  modo  que  no  permiten  rebatir  las  pruebas  enumeradas  que  lo  sitúan  como  el  sujeto  que  tenía  acceso  –  sin  el  permiso  necesario-a  esa  pistola.    Por  todo  lo  expuesto,  más  allá  de  la  calificación  legal  que  en  definitiva  corresponda  y  de  las  consecuencias  que  pueda  tener  la  incorporación  de  la  prueba  pendiente  de  producción  y  aquella  que,  eventualmente,  se  practique  en  el  futuro,  el  tribunal  RESUELVE:    I-RECHAZAR  la  inconstitucionalidad  deducida  por  la  defensa  de  J.  C.  M.,  en  lo  que  al  delito  de  asociación  ilícita  respecta,  con  costas.    II.- RECHAZAR  LA  NULIDAD  deducida  por  la  defensa  de  J.  C.  M.,  relacionada  con  el  decreto  de  fs.  179  y  la  intervención  telefónica  dispuesta,  con  costas.    III-CONFIRMAR  el  auto  de  fs.  516/532,  en  todo  cuanto  fuera  materia  de  recurso.    Devuélvase  y  sirva  la  presente  de  atenta  nota.  El  juez  Rodolfo  Pociello  Argerich  no  suscribe  por  no  haber  presenciado  la  audiencia  en  razón  de  hallarse  en  uso  de  licencia.    Mirta  L.  López  González  Gustavo  A.  Bruzzone  Ante  mí:    Ariel  A.  Vilar  Secretario  de  Cámara

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Cuando se acredita «prima facie», estar incluido dentro de un grupo de riesgo o susceptible de ser discriminado, la prueba de que el acto discriminatorio no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo.

Acreditado que un día antes del despido el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV, dicha comunicación lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio. Por ello, no obstante haberse producido la extinción de la relación estando vigente el período de prueba, el despido resulta discriminatorio, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria; máxime cuando no pudo acreditarse la inidoneidad del accionante en sus tareas.

Fallo completo

• Carátula: CPC S.A. vs. V., M. E. s. Consignación
• Fecha: 05/06/2013
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia, que rechazó la consignación de liquidación final y el certificado de trabajo y aportes previsionales, e hizo lugar a la acción de reconvención, viene apelada por la actora -CPC S.A.- y, disconformes con la regulación de sus honorarios, por la representación letrada de la parte demandada y por los peritos en sistema y contadora.
II.- Por razones de orden metodológico daré tratamiento en primer lugar a la reconvención planteada por el trabajador.
La empleadora se queja porque la sentenciante, tuvo por acreditada la fecha de inicio de la relación laboral. En principio ataca las declaraciones de Cortés -fs. 201- y Artigiani -fs. 206-, con fundamento en que las mismas son ineficaces a los efectos probatorios, ya que el primero no pudo precisar el domicilio ni la altura de la calle donde se encuentra la empresa, como así tampoco ingresó al edificio ni dio precisiones de cuándo fue a buscar al trabajador. En cuanto al segundo, sostiene que vive en Escobar por lo que resulta imposible el hecho de que sean vecinos. Agrega que con la declaración de tres de los testigos propuestos por su parte -Fontano, Pérez Díaz, Garay-, sumado a los informes remitidos por la AFIP, por la Consultora Senior Selection y por el INADI y, por último, con el informe contable, logra acreditar sus dichos. Tiene razón la apelante, ya que tanto Cortés como Artigiani son personas ajenas al establecimiento, por lo tanto mal pueden expresar un conocimiento acabado acerca de aspectos propios de la organización y el ámbito de trabajo. Por el contrario, los testigos propuestos por la demandada, logran acreditar los dichos de ésta. Así, el señor Fontano -fs. 195- declaró que «… V. ingresó el día jueves 25 de marzo… lo citó a las 10 de la mañana y tomó lugar en su puesto de trabajo…». Por su parte el señor Pérez Díaz -fs. 202-, que se presentó como Presidente de una empresa que se dedica a la búsqueda y selección de personal, dijo que «… habían solicitado un administrativo de tesorería uno de los postulantes fue el señor V., se le presentó una terna a la empresa y la empresa nos informó que él estaría ingresando el 25 de marzo del 2010…». Por último, la señora Garay -fs. 208- manifestó que conoció a V. en CPC, en una entrevista laboral, previa al ingreso … que la fecha de ingreso de V. fue a fines de marzo del 2010…».
A mayor abundamiento, a fs. 292 obra el oficio del INADI en el que el señor M. E. V. presentó ante dicho organismo una denuncia -v. fs. 72/80- contra CPC S.A. (Grupo Indalo). En la denuncia, el propio trabajador manifestó que ingresó a trabajar el 25 de marzo de 2010. Cabe destacar que la regla venire contra factum propium nulla conceditur, veda a un sujeto adoptar conductas contradictorias con otras anteriores deliberadas y plenamente eficaces con determinado significado jurídico ya que es inadmisible proteger un comportamiento incoherente.
Asimismo, a fs. 308/311 del informe remitido por la empresa Róndine Senior Selection S.A. se extrae que la fecha de ingreso del señor V. fue el 25.03.10.
Por último, la apelante agrega como prueba respaldatoria la fecha que surge del informe contable. Lo cierto es que los registros contables son llevados unilateralmente por el empleador, sin intervención del trabajador. Todos los libros de los comerciantes son llevados unilateralmente. En las contiendas entre comerciantes, su eficacia probatoria es mayor que en las que enfrentan a un comerciante con un no comerciante, porque pueden ser confrontados por los del oponente, pero en el segundo caso no carecen totalmente de ella. Así, para los actos no comerciales, el artículo 64 del Código de Comercio sólo les atribuye la calidad de principio de prueba -que, como autorizada doctrina sostiene, no debe ser confundida con la de «principio de prueba por escrito»-. El artículo 52 LCT impone al registro que establece, el requisito de la rubricación y su confección con las mismas formalidades exigidas para los libros principales de comercio. Como el trabajador no es comerciante, el conflicto es asimilable al de los actos no comerciales -o unilateralmente comerciales-, y si no media impugnación relativa al cumplimiento de las formalidades o a la regularidad de los asientos, forzoso es atribuirles alguna eficacia, aún mínima, esto es, la de principio de prueba, obviamente susceptible de ser desvirtuada por cualquier otro medio probatorio, en la medida de su intrínseco valor persuasivo. Lo mismo ocurre con el informe remitido por la AFIP.
Por todo lo precedentemente expuesto, sugiero que se esté a la registración que figura en los recibos de fs. 2 y 3 del sobre de fs. 55 que va por cuerda, fecha en la que la actora registró al demandado -25.03.10-.
Respecto al agravio b), el mismo es procedente en cuanto al que V. fue despedido estando vigente el periodo de prueba, ya que llega firme a esta alzada que la fecha del distracto fue el 01.06.10.
Previo a resolver sobre los rubros apelados en el agravio b), corresponde dar tratamiento a la queja titulada «despido sin expresión de causa. Errónea valoración de los elementos probatorios. Inaplicación de la Ley 23592. Improcedencia de la indemnización fundada en el artículo 1 de la Ley 23592», la cual resulta improcedente. Ante todo cabe aclarar que no es objeto de discusión que la empleadora con fecha 1.06.2010 remitió a V. la carta documento notificándole que «… conforme Ley 25877 y concordantes, y encontrándose dentro del período de prueba, prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Certificados de ley y liquidación final a vuestra disposición, por lo que deberá presentarse a retirar los mismos en nuestras oficinas de la Avenida Córdoba 657, 5º piso, Capital Federal…» (v. fs. 6). El agravio es insuficiente, ya que la parte no se hace cargo del fundamento con el que la señora Jueza a quo desestimó su postura. Éste es: «… por medio de la prueba informativa se verifica que el 31.5.2010 el actor comunicó al empleador que era portador asintomático del virus HIV, no necesitando tratamiento alguno, ni tratamiento antirretroviral. La empresa recibió la comunicación el 1.06.2010 a las 11:05 hs. y ese mismo día cursó la comunicación del despido alegando que V. se encontraba dentro del período a prueba… La demandada arguye que la comunicación del actor fue dirigida a otro destinatario y no a la empresa pero lo cierto es que el despacho fue remitido a Avenida Córdoba 657 piso 5to que es el domicilio indicado por la demandada para retirar liquidación final y el mismo fue recibido sin objeción alguna…». Por lo que se encuentra acreditado que la empleadora se encontraba notificada de la situación de salud del trabajador. Desde esta perspectiva, correspondía a la empresa acreditar los motivos por los que se despidió a V. La eventual inexistencia de la cualidad funcional estaría descartada, toda vez que los testigos Fontano y Garay se limitan a sostener que esperaban más del señor V., sin precisar en qué funciones fallaba o qué objetivos no lograba cubrir en su puesto de trabajo. Así, el señor Fontano (fs. 195) declaró que «… se decide desvincular al actor, aproximadamente un mes después de su incorporación, porque no estaba cumpliendo con las expectativas del testigo … esperaba más del sr. V… tenía más expectativas sobre él, y no las estaba cumpliendo… lo derivo a su superior y decidieron desvincularlo a partir de un mes o un mes y medio de su incorporación…». Por su parte la señora Garay (fs. 207) dijo que «… se decide desvincular al demandado alrededor de un mes de haber ingresado … al mes el jefe de tesorería hace una devolución de su desempeño, y en esa oportunidad le comunica a la testigo que no cumplía las expectativas para su puesto, por lo que la testigo toma la decisión de buscar un reemplazo…».
El período de prueba es el tiempo durante el cual, tanto el trabajador como el empleador «prueban»: el primero, si se adapta al tipo de prestaciones comprometidas y, el segundo, si la persona contratada cumple con las expectativas puestas en ella o reviste idoneidad para cumplirlas.
Es por ello que es válido, que cualquiera de las dos partes pueda disolver el contrato durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.
En el presente caso se acreditó que, un día antes del despido, el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV. Ello lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio.
El artículo 1 de la Ley 23592, en su segundo párrafo determina que, a los efectos de analizar la existencia de conductas discriminatorias, se considerarán particularmente los actos u omisiones «determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos», enumeración que no resulta de carácter taxativo y debe ser complementada con normas de rango constitucional.
En efecto, Tratados Internacionales (que en nuestro país tienen rango constitucional; artículo 75, inc. 22 de la CN), hacen referencia al tema. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en sus artículos 1, 2, 7 y 25 que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición… no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional… Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación».
«Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos… sin discriminación alguna… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar… reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…» (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.2, 6.1, 7, 11.1, 12.1).
Igualmente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos… sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social… Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales… Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.» (artículos 2.1, 2.3 y 26).
Es de destacar que las normas transcriptas (repito de rango constitucional), al aludir a «cualquier otra condición» o «cualquier otra condición social» abarcan, sin lugar a dudas, a cualquier otro grupo que pudiese no estar incluido en la enumeración legal, en tanto resulte ser susceptible a sufrir conductas discriminatorias, por supuesto, en forma arbitraria.
Esta Sala comparte el criterio -sustentado en la teoría de las cargas dinámicas- que sostiene que, cuando se acredita «prima facie», estar incluido dentro de un grupo de riesgo o susceptible de ser discriminado, la prueba de que el acto no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo.
Como surge de los párrafos anteriores, la prueba arrimada no permite tener por probado que la cesantía del accionante, se originó en que el mismo no hubiese atravesado satisfactoriamente el período de prueba, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.
Si, como en el caso, descartada la inidoneidad para el puesto de trabajo, el despido tuvo lugar al día siguiente de haber comunicado el trabajador su condición de portador asintomático del virus del HIV, no puede sino concluirse, como se hizo en grado, que el mismo fue discriminado por esa calidad y, desde esa perspectiva, sugiero confirmar lo decidido en grado al respecto.
Por lo precedentemente expuesto deviene abstracto el agravio referido a la procedencia de ciertas partidas y corresponde confirmar lo resuelto respecto de los rubros «haberes de mayo», «días de junio», «integración del mes de despido», «preaviso más s.a.c.», «indemnización por antigüedad», «vacaciones proporcionales no gozadas», «aguinaldo primer semestre» y «artículo 1 de la Ley 23592».
La multa del artículo 1 de la Ley 25323 es improcedente, ya que no existió deficiencia en la registración laboral.
Respecto a la del artículo 2º de la Ley 25323, cabe destacar que el trabajador formuló la intimación fehaciente conforme dicha normativa (v. fs. 145/6 y 184/5) y consecuentemente resulta acreedor de la multa, por la suma que asciende a $ 3.582,63, ya que conforme el recibo que obra a fs. 8 la empleadora realizo un pago insuficiente.
La empleadora se queja que se haya hecho lugar a la pretensión de obtener la sanción del artículo 80 de la LCT. La exigencia del Decreto 146/01, lejos de someter la aplicación de la Ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante una simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda, porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso. V. no cursó la intimación prevista por el artículo 3° del Decreto 146/01 en los plazos allí establecidos, por lo que corresponde se detraiga del capital de condena el rubro en cuestión.
El agravio referido a la convención colectiva de trabajo aplicable es improcedente, ya que resulta ser una reflexión tardía y por lo tanto no fue sometida a la consideración de la sentenciante, por lo que la esta sala se encuentra inhibida de tratarla, por vedarlo el artículo 277 del CPCCN.
En consecuencia el señor M. E. V. es acreedor a los siguientes conceptos: a) indemnización por antigüedad: $ 3.500; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 1.895,83; c) indemnización integrativa del mes de despido más s.a.c.: $ 3.665,27; d) haberes de mayo: $ 3.500.-; e) días junio: $ 116,67; f) s.a.c. proporcional: $ 661.02; g) vacaciones proporcionales más s.a.c.: $ 98,58; h) artículo 1º de la Ley 23592: $ 25.000.-; i) indemnización por la multa del artículo 2 de la Ley 25323: $ 3.582,63. Subtotal: $ 42.020.- menos $ 3.004,03 (conf. recibo y boleta de depósito de fs. 8 y 21, respectivamente), lo que da un total de $ 39.015,97 nominales.
III.- La queja en materia de intereses obtendrá andamiento. En el escrito de reconvención no fueron reclamados los intereses (ver fojas 56/69). Esta circunstancia fue advertida oportunamente por la apelante, quien se opuso a que se aplique al capital de condena alguna tasa de interés. El pronunciamiento de grado condenó a la empleadora por el monto de condena más los intereses. Pero ello, importó una condena «extra petita», vedada al juzgador por afectar el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio (cfr. artículos 34 inciso 3 y 163 inciso 6 del CPCCN). Por lo expuesto, corresponde excluir de condena los intereses dispuestos en la instancia anterior.
IV.- En cuanto a la acción por consignación, corresponde revocar lo resuelto en grado y hacer lugar a la misma. En cuanto a los certificados puestos a disposición, porque para que proceda la consignación debe ser íntegra y completa, circunstancia que se da en el caso de autos ya que los datos que detallan son verídicos, sin perjuicio de que corresponde confirmar la condena a la entrega del certificado previsto en primera instancia. En cuanto a la liquidación final, porque el hecho de que se reclame una suma superior no obstaculiza el cobro del depósito realizado por CPC S.A. a fs. 21 (conf. artículo 260 de la LCT).
V.- Por lo expuesto, propongo se deje sin efecto el rechazo de la consignación y se haga lugar a la misma; se confirme la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención y pronuncia condena y se fije el capital nominal en $ 39.015,97 y se excluya de condena los intereses; se confirme la condena a la entrega del certificado de trabajo previsto en la instancia anterior; se dejen sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; se imponga el 30 % de las costas al señor M. E. V., ya que resultó comparativamente -con criterio conceptual, no aritmético- vencedor en lo sustancial de la controversia de fondo, y a CPC S.A., el 70 %, de conformidad al artículo 71 del CPCCN; se regulen los honorarios de las representaciones letradas de CPC S.A. y de M. E. V., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y el perito informático, en el 16 %, 20 %, 6 % y 6 %, respectivamente de la suma del capital (artículos 68, 71 y 279 del CPCCN; 6, 7, 14 y 19 de la Ley 21839; 3° del Decreto ley 16638/57).
EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:
1) Dejar sin efecto el rechazo de la consignación y hacer lugar a la misma;
2) Confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención y pronuncia condena y fijar el capital nominal en $ 39.015,97;
3) Excluir de condena los intereses;
4) Confirmar la condena a la entrega del certificado de trabajo previsto en la instancia anterior;
5) Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios;
6) Imponer el 30 % de las costas al señor M. E. V., y el 70 %, a CPC S.A.;
7) Regular los honorarios de las representaciones letradas de CPC S.A. y de M. E. V., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y el perito informático, en el 16 %, 20 %, 6 % y 6 %, respectivamente de la suma del capital.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.
LUIS ALBERTO CATARDO – VICTOR ARTURO PESINO.

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Si bien el empleador está provisoriamente eximido de pagar los salarios por los días de inasistencia que su médico no justifica luego de efectuar el control a que lo habilita el art. 210, LCT, ello no implica que ante la existencia de una opinión divergente con el médico del trabajador se pueda despedir a éste sin más trámite; es decir, se debe distinguir entre una falta de justificación de la ausencia y la configuración de la injuria laboral en los términos del art. 242, LCT. Lo contrario convertiría al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia en la que, además, es parte, cuando en esa situación debe apelarse a la vía judicial de acuerdo a la actual redacción del art. 210 LCT, donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales. De ese modo al considerar la empleadora que la opinión de su médico podía primar por sobre la del trabajador, obró precipitada y arbitrariamente, sin que ello se revierta por anteriores sanciones impartidas al obrero basadas en ausencias sin justificación, porque aquella situación es una causa autónoma no susceptible de configurar una injuria grave. En el caso, se consideró injustificado el despido decidido por el empleador fundado en que el trabajador no se presentó a trabajar luego de vencido el plazo de reposo indicado por el galeno enviado a ejercer la facultad prevista en el art. 210, LCT, en tanto el dependiente se atuvo al certificado médico extendido por el profesional consultado, el cual prescribía un plazo mayor de convalecencia.

Fallo completo

• Carátula: Garuti, Eduardo Aníbal vs. Frigorífico de Aves Soychu S.A.I.C.A. s. Laboral
• Fecha: 11/06/2013
• Juzgado: Gualeguaychú Entre Ríos Cámara de Apelaciones

ACUERDO:
En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los once días del mes de junio de dos mil trece, se reúnen los Señores miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Dres. Gustavo A. Britos, Ana Clara Pauletti y Guillermo Oscar Delrieux para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: «GARUTI EDUARDO ANIBAL C/ FRIGORIFICO DE AVES SOYCHU S.A.I.C.A. S/ LABORAL» respecto de la sentencia de fs. 73/78. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BRITOS y DELRIEUX.
Estudiados los autos el Tribunal propuso las siguientes cuestiones a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada? y ¿qué resolución corresponde dictar?
A LAS CUESTIONES PROPUESTAS LA SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI, DIJO:
I. Apeló la demandada FRIGORÍFICO DE AVES SOYCHU SAICA la sentencia dictada a fs. 73/77 que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por EDUARDO ANIBAL GARUTI, condenando a aquella a abonarle en el plazo de diez días la suma de $ 135.391,96 en concepto de haberes correspondientes al mes de julio de 2011, indemnización por antigüedad y sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, y las multas previstas en los arts. 2 de la Ley 25323 y 16 de la Ley 25561, con más intereses hasta su efectivo pago, impuso las costas a la accionada y difirió la regulación de honorarios hasta contar con un monto económico firme.
II. En sus fundamentos el juez repasó en primer orden los extremos que no fueron materia de controversia en autos, principalmente, la existencia de relación laboral entre las partes, el plazo de duración del vínculo y su finalización por decisión de la ex empleadora y las tareas desempeñadas por el actor, centrando el motivo de controversia, en la jornada que cumplía y el carácter justificado o no del despido. Repasó entonces que del inobservado intercambio telegráfico surgía que la accionada extinguió la relación imputando a la contraria haber insultado al médico de la empresa en oportunidad de presentarse éste en su domicilio para constatar la dolencia que invocó para no concurrir a laborar, comportamiento que ya había tenido lugar con anterioridad, pasando a analizar la prueba rendida al respecto, donde apreció que el único elemento aportado por la empresa, sobre quien recaía la carga de la prueba del incumplimiento endilgado, había sido la declaración testimonial del aludido galeno quien indicó que lo unía a la demandada un contrato de locación de servicios, en virtud del cual percibía una remuneración mensual, memorando que en oportunidad de concurrir al domicilio del actor a controlarlo le advirtió -en forma previa a revisarlo- que le justificaría la ausencia laboral por la causal que esgrimía, ante lo cual Garuti profirió una serie de insultos y agravios. Estudió también la documental acompañada por la accionada -en particular el informe del control médico del 15/7/2011, sin referencia alguna al incidente invocado como causal de despido- mientras que respecto del certificado adjuntado por el actor y reconocido por el médico que lo expidió, notó la falta de consignación de la fecha de la revisación de aquel y de la causa de la discordancia en su exposición, más allá de que el instrumento había sido también acompañado por la contraria, fechado el 12/7/2011. En ese marco, agregó el sentenciante que mientras el accionante transitaba una licencia por enfermedad, el facultativo designado por el frigorífico concurrió a su domicilio a los efectos de realizar el control del art. 210 de la LCT y que, desconociendo la prescripción de reposo que le había otorgado su médico tratante, lo despidió, con lo cual mediaba una contraposición entre las órdenes de los galenos -esto es, guardar reposo o reintegrarse a laborar-, marco en el cual tuvo en cuenta jurisprudencia conforme la cual cabe otorgar preponderancia al profesional a cargo del tratamiento del trabajador. En definitiva, juzgó no acreditadas por la empresa las inconductas imputadas en la comunicación rescisoria -agresión verbal al médico de la empresa al presentarse a examinarlo e inasistencia sin justificación- resultando insuficiente la alegada existencia de antecedentes disciplinarios en el legajo del actor, con lo cual el despido había resultado apresurado e injustificado, incompatible con el principio de conservación del contrato consagrado por el art. 10 de la LCT.
III. Obra a fs. 85/89 el memorial de agravios de la accionada, donde se repasaron las respectivas posturas de las partes y el intercambio telegráfico que mantuvieron, agregando que el actor no ajustó su conducta a lo que es propio de un buen trabajador sino que incurrió en numerosos incumplimientos sancionados oportunamente con el objeto de que modificara su conducta bajo apercibimiento de aplicar medidas más gravosas, hasta que el 15/7/2011 en ocasión de ser revisado conforme prevé el art. 210 de la LCT, insultó al galeno designado por la empresa, hecho de gravedad tal que detonó el despido. Se cuestionó que el a quo haya reputado insuficiente para acreditar ese suceso la declaración testimonial aportada por aquel profesional, quien no tiene interés en el resultado del juicio y relató claramente lo acontecido, mientras que de la documental acompañada al contestar demanda, apuntó del informe del control médico realizado el 15/07/2011, que allí no se dejó constancia del incidente referido en el anterior párrafo, toda vez que en dicho instrumento solo corresponde consignar el diagnóstico objetivo del paciente y no cualquier otra situación que se suscite durante su examen. Que en el certificado otorgado por el médico a cargo de su tratamiento -cuya suscripción fue reconocida por éste- consta que fue extendido el 9/8/2011, es decir, con posterioridad a la extinción del vínculo laboral; agregando que el sentenciante indicó que la demandada acompañó ese instrumento fechado el 12/7/2011 cuando, en rigor, las inasistencias comenzaron con posterioridad, el día 14 del mismo mes y año, fecha en la que -según el citado certificado de fs. 2- el actor fue atendido por un orzuelo. Se insistió en que ese no fue el único incumplimiento, sino que se le aplicaron diversas sanciones como suspensiones de hasta siete días, habiéndole advertido que sería pasible de medidas más severas, por lo que es injusto que deba el empleador afrontar el pago de los rubros indemnizatorios a los que fue condenada, con lo cual se solicitó se deje sin efecto la condena y la imposición de costas.
IV. A fs. 91/92. se agregó la contestación de agravios de la parte actora, quien inicialmente señaló que en el escrito recursivo no se atacaron los argumentos centrales del fallo sino que se pretendió desmerecerlos en forma vaga y generalizada, por lo que se peticionó sea declarado desierto. A todo evento, se replicaron las quejas de la demandada respecto del análisis de la prueba que hizo el a quo notando que no aportó prueba alguna respecto de la conducta injuriosa que justificara el distracto, extremo que se encontraba a su cargo, por lo cual peticionó el rechazo del recurso, con costas.
V.Así resumidos los antecedentes del caso cabe precisar que la revisión que compete a este Tribunal de Alzada, es sobre la decisión rupturista del empleador, en cuanto éste sigue insistiendo en que sí existía justa causa para disolver el vínculo por las causales que invocó al despedir al aquí reclamante en la carta documento obrante a fs. 3 de fecha 16/07/2011, postura que el sentenciante de grado reprobó haciendo lugar a la demanda basada en el despido sin causa.
Preciso es recordar entonces la injuria que justifica la decisión de resolver el vínculo laboral debe consistir en un incumplimiento grave a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (conf. Carlos Alberto ETALA, «Contrato de Trabajo», Pág. 645) y que, en palabras de Juan Carlos FERNANDEZ MADRID («Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», 2007, tomo II pág. 1843), queda constituida ante «… un comportamiento contractualmente ilícito, objetivamente grave, capaz de hacer que no resulte equitativamente exigible a la parte afectada, la subsistencia del vínculo».
Ese carácter objetivo de la ponderación de la injuria, ha sido remarcado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Vera, Daniel A. c. Droguería Saporiti S.A.» del 09/08/2001 (DT 2002-A, 71), donde estableció que el concepto de injuria responde a un criterio objetivo que se refleja en el incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo y cuya valoración, como consecuencia de la formula genérica establecida en el citado artículo 242, queda reservada a los jueces, quienes deberán ponderar si los hechos denunciados constituyen la injuria que impide la continuidad del vínculo laboral, valoración que debe ser efectuada «… teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y contemporaneidad…» (también citado por este tribunal en: Expt. Nº 2207/L, «GOROSITO DIANA ESTER C/GIMENEZ EDUARDO RAMON S/ LABORAL», 08/04/2010 y sus citas; Expt. Nº 2913/L, «GOMEZ CARLOS ADRIAN C/ DEL RIO LEONARDO MARTIN Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ DIFERENCIAS DE HABERES- RUBROS ADEUDADOS- CERTIFICACIONES», 30/11/2011, entre otros).
Bajo ese enfoque, corresponde analizar si la causal alega por la empleadora era o no suficiente para impedir la prosecución del contrato de trabajo conforme el art. 242 de la LCT, examinando la proporcionalidad de la decisión.
En el caso la patronal expresó el 16/07/2011 como causal del distracto la inasistencia sin justificación por el médico de la empresa el día 15/07/2011, la agresión verbal que le impartó el trabajar a éste al momento de presentarse para efectuar el control en su domicilio, y los antecedentes con sanciones disciplinarias por iguales incumplimientos -fs. 3-.
Cierto es que como dice la empleadora en su recurso, el certificado presentado por el trabajador el 14/07/11 fue expedido el 12/07/11 e indicaba orzuelo en ojo izquierdo y reposo en la fecha -fs. 3 legajo demandada-, pero también lo es que el 09/08/11 el mismo Dr. Daniel Horacio Crespo le extendió al actor un certificado luego reconocido en esta causa -fs. 52-, donde dio cuenta de que Garuti concurrió a su consultorio el 14 de Julio y que le constató «orzuelo en ojo izquierdo», lo medicó y le dio reposo por tres días -fs. 2-, sin que la demandada haya alegado que el dependiente no hubiera dado oportuno aviso, ni supiera de esa circunstancia. Más aún nada se dijo en la contestación de demanda de ese aval a la postura del trabajador presentado con el escrito promocional.
Por otra parte la empresa envió a su médico para controlar al dependiente el 14/07, quien corroboró orzuelo pequeño en vías de resolución, y dictaminó que le correspondía un día de reposo, debiendo reanudar las tareas el 15/07/11 -fs. 1 legajo demandada-, y en cuanto no lo hizo fue finalmente despedido al día siguiente sin ningún tipo de requerimiento previo.
Dado que la empleadora no desconoce en su contestación de demanda que el trabajador alegaba un certificado médico -ver fs. 20, tercer párrafo-, parto de la existencia de discordancia entre el médico que revisó y le extendió el certificado a Garuti aconsejando el reposo por tres días, y el galeno de la empresa empleadora que solo convalidó una licencia por enfermedad de un día, que debe distinguirse entre «la falta de justificación de la ausencia» y la «configuración de la injuria laboral».
Esto pues una cosa es que el empleador esté provisoriamente eximido de pagar los salarios por los días de inasistencia que su médico no justificó, y otra es que la opinión divergente entre el médico del actor y el de la demandada, indique una inobservancia contractual grave -art. 242 LCT-.
Como ha sido dicho, esa lectura convertiría al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia en la que, además, es parte, cuando en esa situación debe apelarse a la vía judicial de acuerdo a la actual redacción del art. 210 LCT, donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales, como el resto de la prueba que aporte cada parte (conf.: ACKERMAN-TOSCA: «Tratado de Derecho del Trabajo», T. VI, p. 494).
Viene al caso recordar las consideraciones realizadas por la Sala del Trabajo del STJER en autos «MAROTENE, ALICIA NOEMI c/CLINICA MODELO S.A. -Cobro de Pesos -Apelación de Sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY». Expte. Nº 3372, 07/04/2009, donde el Tribunal de Casación mencionó que eran conocidas las dificultades que se generan para los sujetos de la relación laboral, cuando el criterio del médico del trabajador no es compartido por el galeno que ejerce el control por parte de la patronal, pues la norma del art. 210 de la LCT se limita a establecer la obligación del dependiente de someterse al control del facultativo que designe el empleador, sin establecer un mecanismo para dirimir la contienda que pueda surgir en caso de presentarse discrepancias entre los médicos de uno y otro en orden a la verdad del estado de salud del empleado, sentando principios según los cuales se impone a las partes el deber de actuar de buena fe haciendo lo propio para la consecución del contrato, a cuyo fin era preciso terminar con una palabra autorizada las discrepancias generadas en relación al estado del trabajador.
De ese modo al considerar la empleadora que la opinión de su médico podía primar por sobre la del trabajador, obró precipitada y arbitrariamente, sin que ello se revierta por anteriores sanciones impartidas al obrero basadas en ausencias sin justificación, porque aquella situación es una causa autónoma que como se ve, tal como se la invocó no es susceptible de configurar una injuria grave.
En cuanto al insulto que Garuti habría efectuado al médico de la empresa Dr. Daniel Jorge Mochi, éste profesional a fs. 55 relató que el actor siempre tuvo un «dejo o cierto grado de agresividad» durante los controles de ausentismo que le hacía en su domicilio, «se sentía molesto cuando iba a controlarlo», especificando que tuvo un incidente al decirle que no le justificaba la ausencia laboral por él esgrimida, entonces lo trató de «alcahuete de la empresa», de manera que no daba más para ningún diálogo y se retiró.
Ahora bien, el nivel del entredicho fue minimizado por quien aseguró también haber presenciado el hecho Bibiana Mabel Jaime -fs. 57-, quien sostuvo que el actor en ese momento no se refirió en los términos expresados por Mochi, sino que le dijo que estaba bien que defendiera la empresa pero que él se sentía mal y no iba a ir porque tenía el certificado del Dr. Crespo, y que no podía trabajar así enfermo, porque le dolía y trabajaban con lavandina y esas cosas fuertes que pueden caer en la vista. Reconoció amistad con Garuti pero aseguró que ella estaba allí y no escuchó que le dijera «buchón de la empresa».
Es evidente que existió algún entredicho entre el médico y el trabajador al ser controlado, más no puede extraerse de tales testimonios la entidad de tal cruce de palabras pues ninguno de los testigos efectuó su relato desde una posición de mínima objetividad, sino que ambos tomaron partido por una u otra posición.
Y al no estar probados los insultos con fuerza de injuria, tampoco puede reforzarse su importancia merced a los antecedentes que obran en el legajo del reclamante proporcionado como prueba por la empleador, donde se observan distintas suspensiones y apercibimientos aplicadas a Garuti por inasistencias o impedimento de control médico verificadas durante el año 2008, 2010 y Febrero de 2011 -documentación reservada parte demandada-, pues con estos por sí mismos, no existía el elemento de la temporaneidad.
Esta claro frente a ello, que el reclamo basado en el despido sin justa causa era procedente, porque para que la injuria constituya justa causa del despido debe revestir una gravedad de tal magnitud que pueda desplazar el principio de conservación del empleo (esta Cámara en autos: «CORREA MASSAFERRO ROBERTO DANIEL C/ JOVI BUS S.R.L. S/ DESPIDO-DAÑO MORAL», 12/08/2011 y en los «ut supra» mencionados «CHURRUARIN PABLO MARCELO C/ R.P.B. S.A. S/ INDEMNIZACIONES y OTROS RUBROS», 30/03/2011, entre otros).
Es por eso que en cuanto ni el presupuesto fáctico injuriante, ni que éste revestiera entidad suficiente para impedir la prosecución del contrato de trabajo (art. 242 de la LCT) quedaron acreditados en el juicio, hizo bien el juez de grado en cargar con las consecuencias indemnizatorias de ese defecto, a empleador que tenía sobre sí la carga de la prueba sobre esos extremos en base a los cuales debía respaldar su posición.
Los agravios merecen pues suerte adversa.
VI.Encontrándome entonces en condiciones de expedirme sobre las cuestiones propuestas, lo hago por la afirmativa, auspiciando se dicte sentencia rechazando el recurso tratado con costas al apelante vencido. Sugiero se dejen fijados los honorarios profesionales para que los estime el juez de primera instancia al hacer lo propio con los concernientes a la misma.
ESE ES MI VOTO.
A LAS MISMAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS, DIJO:
Que adhiero a la solución propiciada en el voto precedente.
A LAS MISMAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO O. DELRIEUX, DIJO:
Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la LOPJ (texto según Ley 9234).
Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:
SENTENCIA Y VISTO:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; SE RESUELVE:
1. RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 81 por FRIGORIFICO DE AVES SOYCHU S.A.I.C.A. contra la sentencia de fs. 73/78; con costas.
2. FIJAR los honorarios por las tareas desplegadas ante este tribunal de Alzada en el 40 % de los que correspondan a la primera instancia, cuya estimación deberá realizar el juez a quo al hacer lo propio con los concernientes a la misma.
REGISTRESE, notifíquese y, oportunamente, bajen.
GUSTAVO A. BRITOS – ANA CLARA PAULETTI – GUILLERMO O. DELRIEUX.

La entrada Juzgan injustificado el despido realizado porque el trabajador no se presentó luego de vencido el certificado médico expedido por el médico del empleador, cuando el médico particular le había indicado más días se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.

«Resulta justificado el despido indirecto decidido por la actora fundado en la negativa injustificada de ingreso a su lugar de trabajo decidida por la empleadora en razón de que aquélla se presentó en el horario que venía cumpliendo antes de gozar de la licencia por maternidad y no en el que el principal había modificado unilateralmente y sin su previo consenso.»

Fallo Completo

• Carátula: Coceres Martínez, Elena Elisabet vs. Vasloo S.R.L. s. Despido
• Fecha: 25/06/2013
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII

En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de junio de 2013, para dictar sentencia en los autos: «COCERES MARTINEZ, ELENA ELISABT C/ VASLOO S.R.L. S/ DESPIDO», se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
I.- En el fallo en cuestión (fs. 157/161) del expediente «prae manibus» la «a quo» hizo parcialmente lugar a la acción impetrada toda vez que entendió que la negativa de tareas fue arbitraria y que en consecuencia el despido indirecto resultó ajustado a derecho.
Asimismo, estimó improcedente el reclamo fundado en el art. 132 bis LCT ya que la empleadora realizó el pago de aportes por las mismas sumas declaradas.
El recurso a tratar llega interpuesto por la demandada a fs. 165/167, mereciendo la réplica de la contraria a fs. 176/177.
II.- Se agravia la demandada porque se consideró justificado el despido indirecto.
Sostiene que no se acreditó la causal del distracto ya que la testigo Romero (fs. 106) no se refiere a la negativa invocada por la accionante y tanto los deponentes Maldonado (fs. 142) como Córdoba (fs. 140) afirmaron conocer a la actora desde que tienen uso de razón y nada aportan.
Además, manifiesta que en la comunicación del distracto no se esgrimió que se decidía el distracto por el horario de lactancia por lo que la judicante incorrectamente se refiere al mismo.
Manifiesta que el horario que le comunicó a la accionante era más beneficioso para el bebé y que la dependiente no controvirtió esto.
Analizadas las constancias de autos, adelanto que el recurso no tendrá favorable acogida.
De la lectura del telegrama enviado el 4/8/10 surge que la accionante se consideró injuriada y despedida por negativa de tareas, alegando también un despido verbal que -cfrme. llega firme- no fue acreditado (ver fs. 56).
Así, surge que la causal del despido que debió haberse acreditado en autos es la negativa de tareas.
Ahora bien, la accionada reconoció haber impedido que la trabajadora ingresara a las 9:30 hs. como había efectuado antes de gozar de la licencia por maternidad y Romero (fs. 106/107) manifestó haber acompañado a la actora al local de la accionada, y que el encargado le impidió el acceso e informó que tenía órdenes de no dejarla entrar, no siendo suficiente para mermar su valor probatorio, en mi opinión, el hecho de que no pudo brindar la fecha exacta atentó que indicó que fue «el año pasado…» (sic), es decir en el año 2010 ya que la declaración se produjo en el 2011.
Por lo expuesto, ninguna duda cabe respecto a que la negativa existió pero, restaría establecer si la misma fue justificada o no.
En este punto, al igual que la judicante, considero que la empleadora no se encontraba facultada a negarle tareas a la actora ya que se presentó en el horario de ingreso que cumplía antes de gozar de la licencia por maternidad, y que, como ella misma manifestó al contestar la presente acción, no correspondía fijar el horario «de manera unilateral cuando el horario debe respetarse el que cumplía y/o acordarse uno nuevo de manera consensuada» (fs. 69 último párrafo, en negrita y mayúsculas).
En ese marco, la negativa de ingreso por no cumplir con el horario que sin previo consenso la empleadora pretendía fijarle de modo alguno puede avalarse.
Finalmente, en cuanto a los argumentos vertidos en torno a la conveniencia del horario propuesto por la accionada para el cuidado del bebé, debo sindicar que es de público conocimiento que entre el partido de San Miguel -en que se domicilia Coceres Martínez- y la Av. Corrientes al 5000 -último domicilio en que prestara tareas-, existen más de 30 kilómetros por lo que pretender que la trabajadora en poco más de 3 horas concurra a su domicilio y amamante a su pequeño, para luego retornar a sus labores no resulta lógico, máxime cuando la propia trabajadora ya manifestó que el horario no la beneficiaba.
Consecuentemente, no encuentro mérito para modificar lo decidido en la instancia precedente.
III.- Cuestiona también que se haya condenado al pago de la multa prevista por el art. 80 LCT porque siempre puso a disposición la certificación solicitada.
Critica además la imposición de la multa prevista en el art. 2 de la Ley 25323 ya que considera que la situación que se planeo es suficiente para eximirla de la misma.
Pero no le asiste razón en ninguno de sus planteos.
En efecto, en cuanto a la imposición de la multa prevista por el art. 80 LCT, debo señalar que la citada norma textualmente establece que: «Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente de recepción del requerimiento… será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual…».
Así, no cabe duda respecto a la obligación legal que existe en cabeza de la empleadora y ninguna norma autoriza a extender la eximente al caso en que el empleador diga haber puesto a disposición del dependiente la certificación de marras, ni siquiera si dicha certificación hubiera adquirido fecha cierta.
Menos aún a trasladar la carga de la prueba al dependiente, atribuyéndole a éste la obligación de probar que instó a la entrega de esa documentación, y no -como es lógico- interpretar que el que debe probar haberla efectivizado es el empleador.
Por otra parte, en cuanto a la multa prevista por el art. 2 de la Ley 25323, debo indicar que las manifestaciones efectuadas no constituyen una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia ya que no hace más que exteriorizar su disconformidad sin indicar que «situación» ameritaría la modificación del decisorio cuestionado.
En virtud de lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en el fallo dictado en la instancia precedente.
IV.- A mi juicio, los honorarios regulados a los letrados y perito intervinientes en autos resultan equitativos atendiendo a la importancia y extensión de los trabajos realizados, por lo que sugiero su confirmación (Ley 21839, Dec. ley 16638/57 y art. 38 de la Ley 18345).
V.- En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las costas de alzada a la demandada (art. 68 del CPCCN) y regular los honorarios su representación y a la de la actora en el 25 %, para cada una de ellas, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la Ley 21839).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: No vota (art. 125 de la Ley 18345).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de agravio. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y del actor en el 25 % (VEINTICINCO POR CIENTO), para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia por las tareas allí cumplidas a favor de su defendido.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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Sumario

Respecto al servicio de limpieza, la solidaridad de las empresas prestatarias debe ser determinada en cada caso atendiendo a las vinculaciones y circunstancias particulares que se hayan acreditado en el transcurso de la litis. Partiendo de esta premisa es dable distinguir cuando la limpieza debe considerarse «esencial», y ello podría ocurrir, por ejemplo, tratándose de un ámbito donde se manufacturan o manipulan alimentos, medicinas, o cuando se preste en el contexto de una explotación hotelera, que bien podría ser un albergue u hotel, un geriátrico o un establecimiento sanatorial. Empero, en el caso no resulta «esencial», ni «específica», ni «propia» de las tareas que se realizan en las oficinas de una empresa concesionaria de una autopista, por lo que la pretensión de tornar operativa en la especie la solidaridad del art. 30 de la LCT no puede admitirse favorablemente.

Fallo Completo

• Carátula: Gómez, Teresita Isabel vs. La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. y otro s. Despido
• Fecha: 24/06/2013
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV

La doctora Graciela E. Marino dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 469/477, se alza la demandada Autopistas Urbanas S.A. a fs. 484/493.
II. La apelante se queja en primer término porque la magistrada de grado anterior extendió solidariamente la condena de autos a su parte con sustento en lo normado por el art. 30 de la LCT, pues consideró que las tareas de limpieza desarrolladas por la actora a órdenes de la empleadora La Medalla Empresa de Servicios S.R.L., integraban la unidad técnica de ejecución de Autopistas Urbanas S.A., de modo tal que aquélla era una organización empresarial necesaria para el logro de su objetivo comercial. Agrega que la Sra. Juez soslayó el cumplimiento por su parte de las obligaciones correspondientes a la contratista, y critica al respecto la valoración que se efectuó en el decisorio de grado sobre la prueba testimonial y pericial contable (ver primer, segundo y tercer agravio del memorial recursivo).
Ante todo, merece puntualizarse que, tal como ha sostenido esta sala en su actual integración (en autos «Beloqui, Sergio c/ San Andrés Golf Club S.A. y otro s/ despido», causa Nº 26981/04, S.D. Nº 95530 del 28.6.11) «sabido es que, luego de la reforma de la Ley 21297, la responsabilidad del contratista se supedita a los supuestos en que los que produzcan cesiones o contrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude, sino a la consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aún a partir de la Ley 25013)». «Cabe recordar que el proceso productivo puede segmentarse, esto es, transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a un tercero, y por aplicación del art. 30 LCT, la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores -se trata de una obligación de resultado- en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad normal, específica y propia del establecimiento». Y es dentro de esta línea de interpretación, inspirada también por el criterio actual del Máximo Tribunal al votar en el precedente «Benítez, Horacio c/ Plataforma Cero SA y otros» (CSJN, 22.12.09) por la que opino que, atendiendo a las características que presenta la contratación que vincula a las accionadas en este caso particular, no resulta válida la conclusión que considera de aplicación las disposiciones de art. 30 de la LCT.
En efecto, respecto al servicio de limpieza, la solidaridad de las empresas prestatarias debe ser determinada en cada caso atendiendo a las vinculaciones y circunstancias particulares que se hayan acreditado en el transcurso de la litis. Partiendo de esta premisa es dable distinguir cuando la limpieza debe considerarse «esencial», y ello podría ocurrir v.g. tratándose de un ámbito donde se manufacturan o manipulan alimentos, medicinas, o cuando se preste en el contexto de una explotación hotelera, que bien podría ser un albergue u hotel, un geriátrico o un establecimiento sanatorial. Empero, en el caso particular que nos convoca, entiendo que no resulta «esencial», ni «específica», ni «propia» de Autopistas Urbanas S.A., por lo que la pretensión de tornar operativa en la especie la solidaridad del art. 30 de la LCT no puede admitirse favorablemente.
Ello es así, pues tal como surge de las respectivas contestaciones de demanda, La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. «presta servicios a otras instituciones que tercerizan los mismos, en este caso el de limpieza» (v. fs. 60, capítulo «V. Realidad de los hechos») en tanto Autopistas Urbanas S.A. («AUSA») «tiene como actividad la administración y explotación de la red de autopistas de la Ciudad de Buenos Aires, siendo su principal accionista el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», y en tal carácter «licitó el servicio de limpieza de sus oficinas, depósitos, cabinas y vías de peaje, sanitarios, cocinas, y en general de todos los espacios que son utilizados por el personal de AUSA para el desempeño de sus tareas», del cual resultó adjudicataria aquélla en los años 2004 y 2005 mediante los contratos de Licitación Nº 12/03 y Nº 6/05 (v. capítulo «4. Hechos. Contestación de demanda», a partir de fs. 84). Tales extremos resultaron corroborados por el perito contador desinsaculado en autos, quien informó que según el contrato social exhibido, la principal actividad de Autopistas Urbanas S.A. es «la construcción, reforma y reparación de obras de infraestructura del transporte N.C.P.», y que licitó el servicio integral de limpieza «de las diversas dependencias y edificios de AUSA de acuerdo con las condiciones que surgen de los respectivos pliegos, anexos y demás documentación constitutiva de la Licitación Pública», del cual resultó adjudicataria la restante codemandada, conforme los contratos aludidos previamente por los períodos indicados cuyas copias adjuntó a fs. 389/397 (ver respuestas a los puntos 2), 4)/8), a partir de fs. 401 vta.); y que no fueron objeto de oportuna impugnación por la parte actora, según los términos de las aclaraciones solicitadas en su presentación glosada a fs. 410/vta.
De esta manera, la actividad relativa a la limpieza integral de las oficinas y espacios utilizados por el personal de AUSA, a la que se dedicaba la empleadora La Medalla Empresa de Servicios S.R.L., no coincide con la normal y específica de aquélla que, cómo es de público y notorio conocimiento y ha sido corroborado por el experto contable, consiste en la construcción, reforma y reparación de obras públicas atinentes al transporte y a la administración y explotación de la red de autopistas; por lo que aun cuando pudiese razonablemente considerarse como coadyuvante, es perfectamente escindible de ésta. Por ello, no coincido con el criterio expuesto por la magistrada en cuanto consideró que el servicio de limpieza integraba la unidad técnica de ejecución que desarrollaba AUSA, puesto que no forma parte en modo alguno del proceso productivo de ésta en orden a la actividad específica que desarrolla, sin perjuicio de reconocer que aquéllas resultan necesarias en cualquier actividad. De allí que no puede aplicarse a las coaccionadas mencionadas la normativa del art. 30 de la L.C.T., pues de considerárselo así, se debería extender la responsabilidad a prácticamente todos los casos, dado que la limpieza es necesaria en todos los ámbitos, y en tanto no es concebible ninguna actividad (comercial, industrial, de servicios o de cualquier otra índole) que pueda prescindir de ella (conf. criterio reiterado de esta Sala, ver S.D. Nº92.524 del 31/8/2007, «Ríos, Carlos Rosendo c/ New Clean S.R.L. y otro s/ despido»; íd. S.D. Nº 93.73 del 25/11/2008, «Tabaré, Cayetana Delicia y otros c/ Urbaser Argentina S.A. y otros s/ despido»; íd. S.D. Nº 94.747 del 30/6/2010, «Valle Chorrez de Palma Rosario Consuelo c/ Nadelimp S.R.L. y otro s/ despido», entre otras).
Por otra parte, destaco no se trata de la limpieza y mantenimiento de la traza de la autopista, es decir, del propio espacio destinado para la circulación de vehículos, que «se realiza mediante la contratación de un tercero de un servicio de barrido mecánico» (cfr. pericial contable, respuesta al punto 11) a fs. 402).
En consecuencia, corresponde admitir la queja en estudio, revocar la sentencia apelada en cuanto declaró aplicable al caso la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT, y rechazar la demanda impetrada contra la coaccionada Autopistas Urbanas S.A. con sustento en el dispositivo legal citado. Ello, a su vez, torna inoficioso el tratamiento de los restantes agravios vertidos por dicha coaccionada con relación a los rubros favorablemente admitidos objeto de condena contra la restante demandada empleadora, pues la modificación que sugiero en este voto desvirtúa la existencia de gravamen en su relación.
III. El nuevo resultado del pleito que por el presente propongo, conduce a dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 Cód. Procesal), lo que torna abstracto el examen de las apelaciones deducidas al respecto.
Las costas de la acción dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. deberán ser soportadas por dicha demandada, que ha resultado vencida en lo principal (art. 68 CPCC); mientras que las de la acción impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. sugiero imponerlas en el orden causado, pues en razón de las circunstancias particulares que se observan en el caso y la actual jurisprudencia controvertida sobre el tema (aplicación de la solidaridad que consagra el art. 30 de la LCT en el caso de subcontratación de servicios de limpieza), considero que el actor pudo haberse considerado con mejor derecho a litigar, como lo hizo (art. 68 citado, segundo párrafo). Por análogos fundamentos, y ante la ausencia de sustanciación, también sugiero imponer las costas de alzada en idéntica forma.
Por otra parte, en atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, y de acuerdo con las pautas arancelarias vigentes (cfr. Ley 21839, Ley 24432, art. 38 L.O. y Dcto. ley 16638/57) propongo regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada La Medalla Empresa de Servicios S.R.L., de la coaccionada Autopistas Urbanas S.A., y fijar los correspondientes al perito contador en el 16 %, 12 %, 15 %, y 7 %, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital más intereses). Asimismo, sugiero regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada, en el 25 % de los que les corresponda a cada representación letrada por su actuación en la instancia de grado anterior (art. 14 Ley 21839).
IV. En síntesis, voto por: 1) Revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de la acción que prospera dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. a dicha demandada vencida en lo sustancial (art. 68 CPCC), en tanto las de la acción que se rechaza impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. sugiero imponerlas en el orden causado (íd. art. anterior, segundo párrafo). 4) Imponer las costas de alzada en el orden causado ante la ausencia de sustanciación. 5) Regular los honorarios de ambas instancias en los porcentajes indicados en el considerando III del presente pronunciamiento.
La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
Comparto la solución propiciada por mi colega de revocar la sentencia que extiende la responsabilidad solidaria a Autopistas Urbanas SA. Ello así pues de acuerdo con el texto vigente del art. 30 LCT, se ha visto limitada la responsabilidad de la contratante, subcontratante o cedente a los supuestos en que se efectúen cesiones del establecimiento o explotación, o contrataciones o subcontrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la «actividad normal y específica propia del establecimiento»; supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude sino a la consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aun a partir de la Ley 25013). Si bien el proceso productivo puede segmentarse, esto es transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a un tercero, por aplicación del art. 30 LCT la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores, en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad, normal, específica y propia del establecimiento.
En la especie, no está discutido que las labores que realizaba la actora -contratada por La Medalla Empresa de Servicios SRL- en la sede de Autopistas Urbanas SA eran tareas de limpieza de las oficinas y espacios utilizados por el personal de AUSA. Desde tal perspectiva, en este caso, comparto el voto anterior en cuanto considera que no puede sostenerse que dichas tareas integren la actividad normal específica y propia, aun desde una perspectiva amplia del concepto a que se refiere el art. 30 LCT ya que se trata de una actividad que no conforma el servicio ofrecido o esperado de AUSA según las expectativas del mercado ni resulta necesaria para el cumplimiento adecuado de las funciones para las que está destinada la contratante.
Por lo expresado, en mi criterio, no se encuentran reunidos los presupuestos del art. 30 LCT, aunque he de señalar que no corresponde darle la trascendencia que pretende el apelante al fallo del Alto Tribunal «Rodriguez c/ Compañía Embotelladora», teniendo en consideración que en autos «Benitez c. Plataforma Cero» del 22/12/2009 fue la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostuvo «… la inconveniencia de mantener la ratio decidendi de «Rodriguez»… para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo».
Por lo expresado, comparto la solución propiciada por la Dra. Marino.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de la acción que prospera dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. a dicha demandada vencida en lo sustancial (art. 68 CPCC), en tanto las de la acción que se rechaza impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. sugiero imponerlas en el orden causado (íd. art. anterior, segundo párrafo). 4) Imponer las costas de alzada en el orden causado ante la ausencia de sustanciación. 5) Regular los honorarios de ambas instancias en los porcentajes indicados en el considerando III del presente pronunciamiento.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
SILVIA E. PINTO VARELA – GRACIELA ELENA MARINO.

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Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII 08/05/2013

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 8 días del mes de mayo de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 1700/1707, que fuera replicado a fs. 1725/28. Los peritos contadores recurren de sus honorarios por considerarlos bajos.
Luego de efectuar consideraciones inoficiosas referidas a la responsabilidad solidaria de la AGP, en virtud de que, tal como surge del pronunciamiento recurrido, los actores desistieron de la acción y del derecho a su respecto, el actor afirma que debe condenarse en forma solidaria a las sociedades integrantes del consorcio Intefema de conformidad con lo establecido por el artículo 31 de la LCT, ya que retuvieron tasas que debieron ingresar a la AGP, se desentendieron del negocio, ocultaron información a la autoridad de control, no ingresaron aportes retenidos con destino al sistema de seguridad social. Añade que las maniobras fraudulentas no deben ser probadas, no obstante lo cual en autos se encontrarían configuradas.
El artículo 31 de la L.O. establece que «Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria».
A partir de fojas 670 del expediente Nº 16.459/96 se encuentra agregado el Estatuto de Terminal Porturaria Intefema de Buenos Aires SA. La misma se encuentra integrada por las siguientes sociedades: Inversiones Portuarias SA, Tenanco SACIFyA, Marítima Buenos Aires SRL y Ferry Líneas Argentinas SA y Platestiba SA según surge del informe de la I.G.J. de fs. 915/916. Todas las sociedades son propietarias del capital accionario y concurrieron representadas por sus presidentes, con excepción de Marítima Buenos Aires SRL que lo hizo a través de su socio gerente.
Los estatutos llevan fecha de 15 de Junio de 1994 y fueron registrados en la I.G.J. con fecha 22 de Septiembre del mismo año. En su artículo 3º se establece como objeto «… la explotación de la concesión otorgada por el Estado Nacional, respecto de la Terminal 6 del Puerto Nuevo de la ciudad de Buenos Aires…».
II. Pues bien, no caben dudas que estamos frente a una «sociedad de sociedades» y, en esa inteligencia, estimo interesante lo apuntado por Jean Pierre Guyenot en «El nuevo derecho de sociedades (Contribución al estudio del Derecho Comercial Comparado) (publicado en L.L. 136, 1453), en el sentido de que este tipo de grupos están constituidos, como su nombre lo indica, por un conjunto de sociedades. En ellos, «…la unidad de decisión resulta de una comunidad de dirigentes. Sin consistencia jurídica propia, estos grupos juegan, sin embargo, un papel considerable permitiendo asegurar una unidad de dirección con una estrategia que tiende siempre a la hegemonía de un grupo en una rama de actividad o en ramas conexas o complementarias…».
Creo que, sin titubeos, puede calificarse a las demandadas como un verdadero conjunto económico ya que, a la luz de los antecedentes de autos, las cinco sociedades integrantes de Intefema, a través de una conducción unificada, cuyo único fin era el de llevar adelante una concesión que ya había sido otorgada, pretendieron de esta forma lograr una suerte de hegemomía en la actividad, mediante una conducción unificada, ya que los tenedores de los paquetes accionarios eran justamente ellas, que concurrieron a su formación y posterior dirección a través de sus representantes legales.
En este sentido, el artículo 33 de la LS establece que «Se consideran sociedades vinculadas… cuando una participe en más del 10 % del capital de otra…» y este concepto puede extenderse sin ambages al término «relacionadas» usado por el artículo 31 de la LCT. En el caso no son solamente sociedades vinculadas las cinco integrantes de Intefema sino también esta última en su carácter de sociedad participada (Verón, Sociedades Comerciales, T. 1, pág. 301).
Ahora bien, al poco tiempo de su formación, Intefema incurrió en una serie de incumplimientos que llevaron a la recisión del contrato de concesión por parte de la AGP mediante Resolución Nº 3 del 1 de Febrero de 1996. Entre ellos pueden destacarse: a) la presentación de una garantía bancaria otorgada por una entidad suspendida en su operatoria de plaza y el posterior intento de sustituirla por títulos públicos que no alcanzaban a cubrir las garantías contractuales; b) el atraso en el pago de tasas a la AGP, pagos parciales de intereses y punitorios fuera de término; c) la no renovación de la cobertura del seguro contratado en los términos del artículo 51 del pliego; d) la falta de pago del seguro de responsabilidad civil; e) la obstaculización de una auditoría administrativo-contable y f) el virtual abandono de la terminal.
Asimismo cabe destacar que, al poco tiempo, Intefema se concursó y luego quebró y lo propio ocurrió con otras empresas que integraban la sociedad (ver el informe de fs. 915/916).
El concurso y posterior quiebra, al poco tiempo de la constitución de la sociedad importa, cuanto menos, considerar la existencia de una conducción temeraria, entendiendo como tal el manejo imprudente de la empresa que, en el caso de la Terminal Intefema, debe tenerse por configurado no solo por las razones que llevaron a la rescisión de la concesión, sino también por la existencia de una importante deuda salarial con los trabajadores, aspecto que ha sido destacado, sin observación alguna por el señor juez de primera instancia.
De tal modo, no es posible predicar la absoluta separabilidad de la suerte de la sociedad participada con las sociedades participantes y, menos aún ante las claras directivas del principio protectorio, sustento del derecho del trabajo. A mi juicio no resulta posible en el caso deslindar la responsabilidad solidaria de las sociedades integrantes de Intefema, pues ello implicaría darles una suerte de «carta de indemnidad», con respecto al deber jurídico de esta última (incumplido por cierto), de cumplir con las obligaciones contraídas.
Es, en palabras de Lozada («LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LOS CONJUNTOS ECONÓMICOS», publ. en JA 2002-III-341), nada más que la aplicación de una «técnica correctora de los abusos y de la disfuncionalidad antijurídica de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles».
III. Por todo ello, opino que debe modificarse el fallo recurrido y hacer extensiva la condena a las sociedades integrantes de Terminal Portuaria Intefema de Buenos Aires, esto es PLATESTIBA S.A.C. (su quiebra), INVERSIONES PORTUARIAS S.A., TENANCO S.A., MARITIMA BUENOS AIRES S.R.L. (su quiebra) y FERRY LINEAS ARGENTINAS S.A.
IV. En lo que atañe a las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 279 del CPCC auspicio que sean soportadas en su totalidad por las demandadas, proponiendo se regulen los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora en el 24 %, demandadas Terminal Portuaria Intefema S.A. en el 5 %, Inversiones Portuarias S.A. en el 5 %, Ferry Líneas Argentinas S.A. en el 15 %, Tenanco S.A. en el 3 % y tercero A.G.P. en el 3 %, todos ellos a calcularse en la forma, en las proporciones y sobre las mismas bases dispuestas en el fallo de grado por su total actuación en autos. Asimismo propicio se mantengan las regulaciones efectuadas a los peritos intervinientes.
V. Por las razones expuestas, propongo en este voto: se modifique el fallo recurrido, haciendo extensiva la condena recaída en autos a las sociedades integrantes de Terminal Portuaria Intefema de Buenos Aires, esto es PLATESTIBA S.A.C. (su quiebra), INVERSIONES PORTUARIAS S.A., TENANCO S.A., MARITIMA BUENOS AIRES S.R.L. (su quiebra) y FERRY LINEAS ARGENTINAS S.A.; se impongan las costas totales del proceso a las demandadas y se regulen los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora en el 24 %, demandadas Terminal Portuaria Intefema S.A. en el 5 %, Inversiones Portuarias S.A. en el 5 %, Ferry Líneas Argentinas S.A. en el 15 % Tenanco S.A. en el 3 % y tercero A.G.P. en el 3 %, del monto de condena más intereses por su total actuación en autos y se confirmen los honorarios de los peritos intervinientes.
EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:
1) Modificar el fallo recurrido y hacer extensiva la condena a las sociedades integrantes de TERMINAL PORTUARIA INTEFEMA DE BUENOS AIRES esto es: PLATESTIBA S.A.C. (su quiebra), INVERSIONES PORTUARIAS S.A., TENANCO S.A., MARITIMA BUENOS AIRES S.R.L. (su quiebra) y FERRY LINEAS ARGENTINAS S.A.;
2) Imponer las costas del proceso a las demandadas vencidas;
3) Fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, Terminal Portuaria Intefema S.A., Inversiones Portuarias S.A., Ferry Líneas Argentinas S.A., Tenanco S.A. y A.G.P. en el 24 %, 5 %, 5 %, 15 %, 3 % y 3 % -respectivamente- todos ellos a calcularse en la forma, en las proporciones y sobre las mismas bases dispuestas en el fallo de grado, por su total actuación en autos;
4) Confirmar los honorarios regulados a los peritos intervinientes.
VICTOR ARTURO PESINO – LUIS ALBERTO CATARDO.

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