Resumen:
Cuando se acredita «prima facie», estar incluido dentro de un grupo de riesgo o susceptible de ser discriminado, la prueba de que el acto discriminatorio no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo.
Acreditado que un día antes del despido el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV, dicha comunicación lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio. Por ello, no obstante haberse producido la extinción de la relación estando vigente el período de prueba, el despido resulta discriminatorio, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria; máxime cuando no pudo acreditarse la inidoneidad del accionante en sus tareas.
Fallo completo
- Carátula: CPC S.A. vs. V., M. E. s. Consignación
- Fecha: 05/06/2013
- Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia, que rechazó la consignación de liquidación final y el certificado de trabajo y aportes previsionales, e hizo lugar a la acción de reconvención, viene apelada por la actora -CPC S.A.- y, disconformes con la regulación de sus honorarios, por la representación letrada de la parte demandada y por los peritos en sistema y contadora.
II.- Por razones de orden metodológico daré tratamiento en primer lugar a la reconvención planteada por el trabajador.
La empleadora se queja porque la sentenciante, tuvo por acreditada la fecha de inicio de la relación laboral. En principio ataca las declaraciones de Cortés -fs. 201- y Artigiani -fs. 206-, con fundamento en que las mismas son ineficaces a los efectos probatorios, ya que el primero no pudo precisar el domicilio ni la altura de la calle donde se encuentra la empresa, como así tampoco ingresó al edificio ni dio precisiones de cuándo fue a buscar al trabajador. En cuanto al segundo, sostiene que vive en Escobar por lo que resulta imposible el hecho de que sean vecinos. Agrega que con la declaración de tres de los testigos propuestos por su parte -Fontano, Pérez Díaz, Garay-, sumado a los informes remitidos por la AFIP, por la Consultora Senior Selection y por el INADI y, por último, con el informe contable, logra acreditar sus dichos. Tiene razón la apelante, ya que tanto Cortés como Artigiani son personas ajenas al establecimiento, por lo tanto mal pueden expresar un conocimiento acabado acerca de aspectos propios de la organización y el ámbito de trabajo. Por el contrario, los testigos propuestos por la demandada, logran acreditar los dichos de ésta. Así, el señor Fontano -fs. 195- declaró que «… V. ingresó el día jueves 25 de marzo… lo citó a las 10 de la mañana y tomó lugar en su puesto de trabajo…». Por su parte el señor Pérez Díaz -fs. 202-, que se presentó como Presidente de una empresa que se dedica a la búsqueda y selección de personal, dijo que «… habían solicitado un administrativo de tesorería uno de los postulantes fue el señor V., se le presentó una terna a la empresa y la empresa nos informó que él estaría ingresando el 25 de marzo del 2010…». Por último, la señora Garay -fs. 208- manifestó que conoció a V. en CPC, en una entrevista laboral, previa al ingreso … que la fecha de ingreso de V. fue a fines de marzo del 2010…».
A mayor abundamiento, a fs. 292 obra el oficio del INADI en el que el señor M. E. V. presentó ante dicho organismo una denuncia -v. fs. 72/80- contra CPC S.A. (Grupo Indalo). En la denuncia, el propio trabajador manifestó que ingresó a trabajar el 25 de marzo de 2010. Cabe destacar que la regla venire contra factum propium nulla conceditur, veda a un sujeto adoptar conductas contradictorias con otras anteriores deliberadas y plenamente eficaces con determinado significado jurídico ya que es inadmisible proteger un comportamiento incoherente.
Asimismo, a fs. 308/311 del informe remitido por la empresa Róndine Senior Selection S.A. se extrae que la fecha de ingreso del señor V. fue el 25.03.10.
Por último, la apelante agrega como prueba respaldatoria la fecha que surge del informe contable. Lo cierto es que los registros contables son llevados unilateralmente por el empleador, sin intervención del trabajador. Todos los libros de los comerciantes son llevados unilateralmente. En las contiendas entre comerciantes, su eficacia probatoria es mayor que en las que enfrentan a un comerciante con un no comerciante, porque pueden ser confrontados por los del oponente, pero en el segundo caso no carecen totalmente de ella. Así, para los actos no comerciales, el artículo 64 del Código de Comercio sólo les atribuye la calidad de principio de prueba -que, como autorizada doctrina sostiene, no debe ser confundida con la de «principio de prueba por escrito»-. El artículo 52 LCT impone al registro que establece, el requisito de la rubricación y su confección con las mismas formalidades exigidas para los libros principales de comercio. Como el trabajador no es comerciante, el conflicto es asimilable al de los actos no comerciales -o unilateralmente comerciales-, y si no media impugnación relativa al cumplimiento de las formalidades o a la regularidad de los asientos, forzoso es atribuirles alguna eficacia, aún mínima, esto es, la de principio de prueba, obviamente susceptible de ser desvirtuada por cualquier otro medio probatorio, en la medida de su intrínseco valor persuasivo. Lo mismo ocurre con el informe remitido por la AFIP.
Por todo lo precedentemente expuesto, sugiero que se esté a la registración que figura en los recibos de fs. 2 y 3 del sobre de fs. 55 que va por cuerda, fecha en la que la actora registró al demandado -25.03.10-.
Respecto al agravio b), el mismo es procedente en cuanto al que V. fue despedido estando vigente el periodo de prueba, ya que llega firme a esta alzada que la fecha del distracto fue el 01.06.10.
Previo a resolver sobre los rubros apelados en el agravio b), corresponde dar tratamiento a la queja titulada «despido sin expresión de causa. Errónea valoración de los elementos probatorios. Inaplicación de la Ley 23592. Improcedencia de la indemnización fundada en el artículo 1 de la Ley 23592», la cual resulta improcedente. Ante todo cabe aclarar que no es objeto de discusión que la empleadora con fecha 1.06.2010 remitió a V. la carta documento notificándole que «… conforme Ley 25877 y concordantes, y encontrándose dentro del período de prueba, prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Certificados de ley y liquidación final a vuestra disposición, por lo que deberá presentarse a retirar los mismos en nuestras oficinas de la Avenida Córdoba 657, 5º piso, Capital Federal…» (v. fs. 6). El agravio es insuficiente, ya que la parte no se hace cargo del fundamento con el que la señora Jueza a quo desestimó su postura. Éste es: «… por medio de la prueba informativa se verifica que el 31.5.2010 el actor comunicó al empleador que era portador asintomático del virus HIV, no necesitando tratamiento alguno, ni tratamiento antirretroviral. La empresa recibió la comunicación el 1.06.2010 a las 11:05 hs. y ese mismo día cursó la comunicación del despido alegando que V. se encontraba dentro del período a prueba… La demandada arguye que la comunicación del actor fue dirigida a otro destinatario y no a la empresa pero lo cierto es que el despacho fue remitido a Avenida Córdoba 657 piso 5to que es el domicilio indicado por la demandada para retirar liquidación final y el mismo fue recibido sin objeción alguna…». Por lo que se encuentra acreditado que la empleadora se encontraba notificada de la situación de salud del trabajador. Desde esta perspectiva, correspondía a la empresa acreditar los motivos por los que se despidió a V. La eventual inexistencia de la cualidad funcional estaría descartada, toda vez que los testigos Fontano y Garay se limitan a sostener que esperaban más del señor V., sin precisar en qué funciones fallaba o qué objetivos no lograba cubrir en su puesto de trabajo. Así, el señor Fontano (fs. 195) declaró que «… se decide desvincular al actor, aproximadamente un mes después de su incorporación, porque no estaba cumpliendo con las expectativas del testigo … esperaba más del sr. V… tenía más expectativas sobre él, y no las estaba cumpliendo… lo derivo a su superior y decidieron desvincularlo a partir de un mes o un mes y medio de su incorporación…». Por su parte la señora Garay (fs. 207) dijo que «… se decide desvincular al demandado alrededor de un mes de haber ingresado … al mes el jefe de tesorería hace una devolución de su desempeño, y en esa oportunidad le comunica a la testigo que no cumplía las expectativas para su puesto, por lo que la testigo toma la decisión de buscar un reemplazo…».
El período de prueba es el tiempo durante el cual, tanto el trabajador como el empleador «prueban»: el primero, si se adapta al tipo de prestaciones comprometidas y, el segundo, si la persona contratada cumple con las expectativas puestas en ella o reviste idoneidad para cumplirlas.
Es por ello que es válido, que cualquiera de las dos partes pueda disolver el contrato durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.
En el presente caso se acreditó que, un día antes del despido, el trabajador comunicó a su empleadora que era portador asintomático de HIV. Ello lo colocó en uno de los grupos, que pueden denominarse, sensibles a sufrir conductas de tipo discriminatorio.
El artículo 1 de la Ley 23592, en su segundo párrafo determina que, a los efectos de analizar la existencia de conductas discriminatorias, se considerarán particularmente los actos u omisiones «determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos», enumeración que no resulta de carácter taxativo y debe ser complementada con normas de rango constitucional.
En efecto, Tratados Internacionales (que en nuestro país tienen rango constitucional; artículo 75, inc. 22 de la CN), hacen referencia al tema. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en sus artículos 1, 2, 7 y 25 que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición… no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional… Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación».
«Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos… sin discriminación alguna… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar… reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…» (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.2, 6.1, 7, 11.1, 12.1).
Igualmente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos… sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social… Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales… Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.» (artículos 2.1, 2.3 y 26).
Es de destacar que las normas transcriptas (repito de rango constitucional), al aludir a «cualquier otra condición» o «cualquier otra condición social» abarcan, sin lugar a dudas, a cualquier otro grupo que pudiese no estar incluido en la enumeración legal, en tanto resulte ser susceptible a sufrir conductas discriminatorias, por supuesto, en forma arbitraria.
Esta Sala comparte el criterio -sustentado en la teoría de las cargas dinámicas- que sostiene que, cuando se acredita «prima facie», estar incluido dentro de un grupo de riesgo o susceptible de ser discriminado, la prueba de que el acto no tuvo esas características recae sobre la persona que lo llevó a cabo.
Como surge de los párrafos anteriores, la prueba arrimada no permite tener por probado que la cesantía del accionante, se originó en que el mismo no hubiese atravesado satisfactoriamente el período de prueba, aspecto que no puede ser soslayado por la circunstancia de que la ley habilite el despido durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.
Si, como en el caso, descartada la inidoneidad para el puesto de trabajo, el despido tuvo lugar al día siguiente de haber comunicado el trabajador su condición de portador asintomático del virus del HIV, no puede sino concluirse, como se hizo en grado, que el mismo fue discriminado por esa calidad y, desde esa perspectiva, sugiero confirmar lo decidido en grado al respecto.
Por lo precedentemente expuesto deviene abstracto el agravio referido a la procedencia de ciertas partidas y corresponde confirmar lo resuelto respecto de los rubros «haberes de mayo», «días de junio», «integración del mes de despido», «preaviso más s.a.c.», «indemnización por antigüedad», «vacaciones proporcionales no gozadas», «aguinaldo primer semestre» y «artículo 1 de la Ley 23592».
La multa del artículo 1 de la Ley 25323 es improcedente, ya que no existió deficiencia en la registración laboral.
Respecto a la del artículo 2º de la Ley 25323, cabe destacar que el trabajador formuló la intimación fehaciente conforme dicha normativa (v. fs. 145/6 y 184/5) y consecuentemente resulta acreedor de la multa, por la suma que asciende a $ 3.582,63, ya que conforme el recibo que obra a fs. 8 la empleadora realizo un pago insuficiente.
La empleadora se queja que se haya hecho lugar a la pretensión de obtener la sanción del artículo 80 de la LCT. La exigencia del Decreto 146/01, lejos de someter la aplicación de la Ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante una simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda, porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso. V. no cursó la intimación prevista por el artículo 3° del Decreto 146/01 en los plazos allí establecidos, por lo que corresponde se detraiga del capital de condena el rubro en cuestión.
El agravio referido a la convención colectiva de trabajo aplicable es improcedente, ya que resulta ser una reflexión tardía y por lo tanto no fue sometida a la consideración de la sentenciante, por lo que la esta sala se encuentra inhibida de tratarla, por vedarlo el artículo 277 del CPCCN.
En consecuencia el señor M. E. V. es acreedor a los siguientes conceptos: a) indemnización por antigüedad: $ 3.500; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 1.895,83; c) indemnización integrativa del mes de despido más s.a.c.: $ 3.665,27; d) haberes de mayo: $ 3.500.-; e) días junio: $ 116,67; f) s.a.c. proporcional: $ 661.02; g) vacaciones proporcionales más s.a.c.: $ 98,58; h) artículo 1º de la Ley 23592: $ 25.000.-; i) indemnización por la multa del artículo 2 de la Ley 25323: $ 3.582,63. Subtotal: $ 42.020.- menos $ 3.004,03 (conf. recibo y boleta de depósito de fs. 8 y 21, respectivamente), lo que da un total de $ 39.015,97 nominales.
III.- La queja en materia de intereses obtendrá andamiento. En el escrito de reconvención no fueron reclamados los intereses (ver fojas 56/69). Esta circunstancia fue advertida oportunamente por la apelante, quien se opuso a que se aplique al capital de condena alguna tasa de interés. El pronunciamiento de grado condenó a la empleadora por el monto de condena más los intereses. Pero ello, importó una condena «extra petita», vedada al juzgador por afectar el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio (cfr. artículos 34 inciso 3 y 163 inciso 6 del CPCCN). Por lo expuesto, corresponde excluir de condena los intereses dispuestos en la instancia anterior.
IV.- En cuanto a la acción por consignación, corresponde revocar lo resuelto en grado y hacer lugar a la misma. En cuanto a los certificados puestos a disposición, porque para que proceda la consignación debe ser íntegra y completa, circunstancia que se da en el caso de autos ya que los datos que detallan son verídicos, sin perjuicio de que corresponde confirmar la condena a la entrega del certificado previsto en primera instancia. En cuanto a la liquidación final, porque el hecho de que se reclame una suma superior no obstaculiza el cobro del depósito realizado por CPC S.A. a fs. 21 (conf. artículo 260 de la LCT).
V.- Por lo expuesto, propongo se deje sin efecto el rechazo de la consignación y se haga lugar a la misma; se confirme la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención y pronuncia condena y se fije el capital nominal en $ 39.015,97 y se excluya de condena los intereses; se confirme la condena a la entrega del certificado de trabajo previsto en la instancia anterior; se dejen sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; se imponga el 30 % de las costas al señor M. E. V., ya que resultó comparativamente -con criterio conceptual, no aritmético- vencedor en lo sustancial de la controversia de fondo, y a CPC S.A., el 70 %, de conformidad al artículo 71 del CPCCN; se regulen los honorarios de las representaciones letradas de CPC S.A. y de M. E. V., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y el perito informático, en el 16 %, 20 %, 6 % y 6 %, respectivamente de la suma del capital (artículos 68, 71 y 279 del CPCCN; 6, 7, 14 y 19 de la Ley 21839; 3° del Decreto ley 16638/57).
EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:
1) Dejar sin efecto el rechazo de la consignación y hacer lugar a la misma;
2) Confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención y pronuncia condena y fijar el capital nominal en $ 39.015,97;
3) Excluir de condena los intereses;
4) Confirmar la condena a la entrega del certificado de trabajo previsto en la instancia anterior;
5) Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios;
6) Imponer el 30 % de las costas al señor M. E. V., y el 70 %, a CPC S.A.;
7) Regular los honorarios de las representaciones letradas de CPC S.A. y de M. E. V., por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador y el perito informático, en el 16 %, 20 %, 6 % y 6 %, respectivamente de la suma del capital.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.
LUIS ALBERTO CATARDO – VICTOR ARTURO PESINO.
