PyMEs y Emprendedores

La Ley 27.802 redefinió los límites del poder del empleador para modificar las condiciones de trabajo. Si tenés empleados, necesitás saber qué podés cambiar y qué no, y cuándo un trabajador puede reclamarte una indemnización.

Tenés una empresa, una PyME o un local con personal. Un día decidís cambiar el turno de un empleado, reasignarlo a otra tarea o pedirle que trabaje en una sede diferente. ¿Podés hacerlo sin consecuencias legales? La respuesta es: depende. Y entender de qué depende exactamente se volvió más importante que nunca desde que la Ley 27.802 reformó el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en marzo de 2026.

Punto claveAntes de la reforma, ante un cambio ilegítimo el trabajador tenía dos opciones: pedir judicialmente que se revirtiera la medida o considerarse despedido. La Ley 27.802 eliminó la primera opción. Hoy, si el cambio es abusivo, la única salida del trabajador es intimar al empleador y, si no hay respuesta, declarar el despido indirecto.

¿Qué es el ius variandi y por qué importa ahora?

El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del contrato de trabajo, sin necesidad del acuerdo del trabajador. No es un poder ilimitado: siempre existió con restricciones. Pero la reforma de 2026 ajustó esas restricciones de manera importante, cambiando el equilibrio entre las partes.

El nuevo texto del artículo 66 de la LCT establece que el empleador puede introducir cambios en las formas y modalidades de la prestación del trabajo, siempre que esos cambios no alteren modalidades esenciales del contrato y no causen perjuicio material al trabajador. Dos límites claros, que deben cumplirse de manera conjunta. A diferencia de la versión anterior, la reforma eliminó también la exigencia de «razonabilidad» como criterio autónomo y suprimió el perjuicio moral como causal de oposición.

¿Qué son las «modalidades esenciales» del contrato?

Son los pilares sobre los que se construyó la relación laboral: el salario, la categoría o función pactada, el horario de trabajo y el lugar de prestación del servicio. Modificar cualquiera de estos elementos sin el acuerdo del trabajador excede el ius variandi y configura un ejercicio abusivo de esa facultad.

Por ejemplo, si contrataste a alguien como administrativo y de repente querés que realice tareas de depósito o limpieza, eso no es un cambio de modalidad: es una degradación de categoría, expresamente prohibida. Lo mismo aplica si reducís el salario de manera unilateral o si modificás el horario de manera que afecte compromisos previamente conocidos por la empresa, como el cuidado de hijos menores en determinadas franjas horarias.

En cambio, sí podés disponer cambios como reorganizar el orden de las tareas dentro de la misma función, modificar el escritorio o el espacio físico dentro del mismo establecimiento, o ajustar el sector de atención sin alterar la categoría ni el salario.

¿Qué es el «perjuicio material»?

Esta es una de las claves del nuevo artículo 66. La reforma eliminó el concepto de «perjuicio moral» que incluía el texto anterior. Ahora solo el perjuicio económico, concreto y verificable opera como límite al ejercicio del ius variandi.

El perjuicio material puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el cambio de sede implica un aumento significativo en los gastos de transporte, o cuando el nuevo turno impide al trabajador seguir cobrando un adicional o una comisión que venía percibiendo regularmente. Es indirecto cuando el cambio de horario obliga al trabajador a contratar a terceros para el cuidado de sus hijos, generando un gasto concreto que antes no existía.

Un fallo reciente ilustra bien este estándar: en la causa Mues, Claudina Elena c/ Telecom Argentina S.A. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, febrero de 2026), la Justicia declaró ilegítimo el despido indirecto basado en que la empleadora revirtió unilateralmente la modalidad de teletrabajo sin demostrar ninguna razón objetiva que justificara el cambio ni descartar el perjuicio concreto que la medida generaba al trabajador. El caso dejó en claro que la carga de la prueba recae sobre el empleador: si no podés justificar el cambio, estás en problemas.

El procedimiento que no podés saltearte: la intimación previa

Acá está el punto más práctico del artículo 66 reformado, y el que más frecuentemente genera errores costosos. Cuando el empleador dispone una medida vedada —porque altera una modalidad esencial o porque genera perjuicio material—, el trabajador no puede pasar directamente al despido indirecto. La ley exige una intimación fehaciente previa.

El procedimiento es el siguiente: el trabajador debe enviar un telegrama colacionado (CD) en el que indique claramente su oposición al cambio, detalle el motivo —qué modalidad esencial se altera o qué perjuicio material concreto le genera— y otorgue un plazo razonable para que la empresa revierta la decisión. Si el empleador hace caso omiso o no da una respuesta satisfactoria en ese plazo, recién entonces el trabajador puede enviar un segundo telegrama considerándose despedido sin causa y reclamando las indemnizaciones correspondientes.

El error más frecuente en estos casos es saltear la intimación y pasar directamente al despido indirecto. Los tribunales son muy exigentes con este requisito: si no hay intimación fehaciente previa con indicación precisa del motivo de la oposición, el despido indirecto suele declararse injustificado y el trabajador pierde el reclamo indemnizatorio por completo.

Un caso práctico para entenderlo

Imaginá que tenés una empresa de logística con sede en Nueva Córdoba y decidís trasladar a un empleado administrativo a trabajar en un depósito ubicado en Córdoba Norte, duplicando su tiempo de viaje y sus gastos de transporte. El empleado recibe la notificación, envía un telegrama oponiéndose al traslado porque le genera un perjuicio material concreto, y te da 48 horas para revertir la decisión. Si no respondés, transcurrido ese plazo el trabajador envía un segundo telegrama considerándose despedido sin causa. En ese escenario, el despido indirecto está correctamente instrumentado y vas a tener que pagar la indemnización como si lo hubieras despedido vos.

Por eso, antes de cualquier cambio significativo en las condiciones de trabajo, es fundamental evaluar si esa decisión entra dentro de los límites del ius variandi o si, en cambio, estás asumiendo un riesgo laboral que puede ser muy costoso. Una consulta previa vale mucho menos que un juicio.

Emiliano Sebastián Herrera

Emiliano Sebastián Herrera es cofundador de Herrera & Flamenco Abogados y asesora a empresas, PyMEs y emprendedores en temas laborales y de organización jurídica de sus actividades, combinando análisis legal y enfoque práctico para acompañar el funcionamiento y crecimiento de cada proyecto.

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Herrera & Flamenco Abogados · Córdoba, Argentina

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Considera que se da desviación de poder en estos casos  cuando la Administración pública utiliza abusivamente figuras de contratación temporaria legalmente previstas para supuestos excepcionales, pero con la finalidad de encubrir una designación permanente.

Y asimismo, que constituyen ejemplos de circunstancias relevantes que generan expectativas razonables de permanencia en el agente contratado: que éste posea legajo personal, el carácter permanente de las tareas asignadas, el reconocimiento de antigüedad, la realización de retenciones y contribuciones con destino a los servicios sociales correspondientes al empleador, el pago de aguinaldo, el otorgamiento de licencias ordinarias y/o extraordinarias, entre otras.

Fallo:

Carátula: Zeballos, Elizabeth Jesús vs. Municipalidad de Junín s. Acción procesal administrativa

• Fecha: 06/11/2014
• Juzgado: Mendoza Suprema Corte de Justicia

En Mendoza, a seis días del mes de noviembre del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02123020-5 (012174-10914101), caratulada: «ZEBALLOS, ELIZABETH JESÚS C/ MUNICIPALIDAD DE JUNÍN S/ A.P.A.»
Conforme lo decretado a fs. 315 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE; segundo: Dr. Jorge H. NANCLARES; tercero: Dr. Omar PALERMO.
ANTECEDENTES:
A fs. 87/96 vta. se presenta, a través de apoderado, la señora Elizabeth J. Zeballos, quien demanda a la Municipalidad de Junín con la pretensión de que se anule su obrar administrativo y, en consecuencia, se la reincorpore a su cargo como agente pública municipal con más el pago de salarios dejados de percibir. En subsidio, demanda se condene a la demandada al pago de una indemnización por despido con más salarios caídos. Todo ello con más intereses legales y costas.
A fs. 107 se admite la acción procesal administrativa interpuesta y se ordena correr traslado a la contraria y a Fiscalía de Estado, quienes contestan a fs. 207/210 vta. y 214/215 vta., respectivamente.
Luego de incorporadas las pruebas ofrecidas por las partes y de expresados sus alegatos a fs. 304/310 vta., se procede a agregar el dictamen del Procurador General a fs. 312/313, quien por las razones que expresa propicia que se rechace la demanda en cuanto al pedido de reincorporación y que se haga lugar en cuanto al pedido de pago de una indemnización sustitutiva.
A fs. 314 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 315 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
1. Posición de la parte actora.
A fs. 87/96 vta. se presenta, a través de apoderado, la señora Elizabeth J. Zeballos, quien demanda a la Municipalidad de Junín con la pretensión de que se anule su obrar administrativo y, en consecuencia, se la reincorpore a su cargo como agente pública municipal con más el pago de salarios dejados de percibir. En subsidio, demanda se condene a la demandada al pago de una indemnización por despido con más salarios caídos. Todo ello con más intereses legales y costas.
Refiere que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en junio de 2001, que en febrero de 2008 comenzó a prestar servicios en calidad de empleada de planta permanente, pero sorpresivamente en junio de 2011 se la degradó de clase, y el día 20.07.2011 se le comunicó su desvinculación del Municipio a partir del 30.06.2011, sin el reconocimiento siquiera de una indemnización a su favor, lo que resulta violatorio de las normas constitucionales que protegen al trabajo en todas sus formas.
Describe las tareas de carácter habitual y permanente que desarrollaba en el Municipio demandado, como la modalidad de su prestación, lo que trasluce la desviación de poder de la demandada, quien utilizó figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, para encubrir una designación permanente durante nueve años.
Destaca que se ha superado ampliamente el término anual y su prórroga por única vez, que la ley autoriza a los fines de la utilización del contrato a plazo fijo. Al respecto, agrega que en su caso esta modalidad comenzó a aplicarse cuando ya llevaba cinco años prestando servicios. Asimismo, relata la serie de decretos mediante los cuales se la fue designando en forma consecutiva, hasta llegar al último que la colocó en calidad de temporaria por un mes, a lo que se opuso por ilegítimo al ser notificada de su texto.
Invoca a su favor el Acta Paritaria n° 63 del 09.12.2009, por la que se establece que los agentes contratados en planta temporaria que hubieran ingresado con anterioridad al 31.12.2004 y prestado servicios en forma continua, tienen derecho a ser designados en cargos de Planta Permanente en la clase inicial del agrupamiento correspondiente.
Ofrece pruebas, funda en derecho y formula reserva del caso federal.
2. Contestación de la demandada directa.
A fs. 207/210 vta. contesta la demandada directa, a través de su apoderado, quien formula una negativa genérica y particular de las afirmaciones de la actora.
Reconoce que la actora prestó servicios en calidad de empleada del Municipio, desde junio de 2001 hasta el 30.06.2011, en que se produjo la extinción de su contrato de trabajo a plazo fijo. En relación a ello, niega que haya sido incorporada a su planta permanente y que goce de derecho a la estabilidad.
Destaca que la señora Zeballos comunicó el padecimiento de una enfermedad, recién luego de haber concluido su contratación en el Municipio. En cuanto a esto último, refiere que la relación fue siempre precaria y que resulta indistinto que la actora haya trabajado en diversas oficinas y realizado distintas funciones a lo largo de la vinculación, cuya temporalidad consintió.
En cuanto al invocado acuerdo paritario plasmado en el Acta n° 63 del 09.12.2009, afirma que no se dan las condiciones allí estipuladas a los fines que la actora pase a planta permanente, ya que debe tratarse de agentes contratados en planta temporaria y se requiere la obtención de un dictamen favorable de la Junta de Selección, que aún no se ha constituido en el Municipio.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.
3. Contestación de Fiscalía de Estado.
A fs. 214/215 vta. se hace parte Fiscalía de Estado, a través de su Director de Asuntos Judiciales, quien contesta demanda. Expresa que en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará a controlar la actividad probatoria y, eventualmente, a defender el interés fiscal si estuviera comprometido. Adhiere a las normas y principios jurídicos que sustentan la contestación de la demandada directa, con expreso pedido de rechazo de la demanda con costas, luego de lo cual formula reserva del caso federal.
4. Dictamen del Procurador General del Tribunal.
A fs. 312/313 emite dictamen el Procurador General, quien luego de detallar los antecedentes de la causa, propicia que se haga lugar a la pretensión de indemnización planteada por la actora en subsidio. Funda su opinión en la existencia de antecedentes de este Tribunal que siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, le han reconocido una indemnización a quienes fueron víctimas del desvío de poder que implica la utilización de figuras legales excepcionales para encubrir una relación en que se prestan servicios en forma permanente y constante, durante un plazo que excede de una mera transitoriedad.
II. PRUEBA RENDIDA.
A) Instrumental.
Copia de reclamo de reincorporación a planta y de indemnización en subsidio, presentado por la actora en sede administrativa (fs. 4/5).
Copia de decretos municipales que dispusieron sucesivas designaciones y/o renovaciones de las mismas respecto de la actora, entre los años 2006 y 2011 (fs. 6/13).
Copia de misivas intercambiadas entre la actora y la demandada durante el año 2011, en relación al conflicto aquí planteado (fs. 14/16).
Copia del Decreto n° 982/2011, de fecha 30.08.2011, mediante el cual se rechazó el reclamo de la actora en sede administrativa (fs. 17/18).
Copia de Resolución n° 1734/2012, emanada del H. Concejo Deliberante de la demandada, en virtud de la cual rechazó la impugnación del decreto anteriormente detallado (fs. 19/21).
Copia del Acta n° 63, de fecha 09.12.2009, suscripta en la Comisión Paritaria Municipal (fs. 22/24).
Copia de escrito impugnatorio del Decreto n° 982/2011 emanado del Intendente de Junín (fs. 25 y vta.).
Copia del D.N.I. de la actora (fs. 26).
Copia de sucesivos bonos de sueldo de la actora (fs. 27/86).
Copia certificada de la Foja de Servicio de la actora en el Municipio demandado (fs. 112/205).
Copia certificada del expte. adm. n° 6385/2011(fs. 231/253).
Copia certificada del expte. adm. n° 9644/2011 (fs. 254/266).
B) Informativa.
A fs. 267 obra informe del Jefe de Recursos humanos de la Municipalidad de Junín, en relación a los servicios allí prestados por la actora durante todo el tiempo de su vinculación.
C) Testimonial.
José L. SARAVIA: vecino de Junín, de profesión docente, quien trabajó como jefe de Recursos Humanos del Municipio demandado desde el año 2002 hasta su renuncia ocurrida el año 2011. Le consta que cuando la actora estuvo bajo su dependencia en la referida Área de Personal, durante el año 2010, realizaba tareas administrativas, tales como manejo de legajos, notificaciones y control de presentismo, entre otras. Afirma que la actora cumplía el horario habitual de trabajo de todo agente municipal, entre las siete de la mañana y las trece horas, aunque a veces cumplía tareas por fuera de ese horario cuando le tocaba realizar notificaciones fuera del edificio municipal (fs. 287 y vta.).
José L. ANGLAT: vecino de Junín, agricultor, que se ha desempeñado anteriormente como empleado público municipal, circunstancia en que conoció a la actora. Le consta que la señora Zeballos prestó servicios en el Municipio de Junín, específicamente, en la Oficina de Pensiones Nacionales durante dos años y medio aproximadamente, realizando tareas administrativas y de limpieza. Refiere que en tal área municipal se controlaba el horario de ingreso y egreso de sus empleados al igual que en el resto del Municipio (fs. 288 y vta.).
Dante R. DÍAZ: empleado municipal de la demandada, con veintidós años de antigüedad. Afirma conocer a la actora por haber ésta trabajado allí también. Expresa que es el Secretario General del Sindicato de Empleados Municipales de Junín, que el Acta Paritaria n° 63 nunca se instrumentó y que la Junta de Calificación en ella prevista nunca se implementó. Le consta que el personal contratado cumple el mismo horario que el personal de planta permanente en el Municipio (fs. 289 y vta.).
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
Atento a como ha sido planteada la cuestión, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar de la demandada en cuanto rechazó el reclamo de la actora consistente en que se la reincorporara o bien que se le pagara una indemnización sustitutiva por su desvinculación arbitraria.
1. Circunstancias relevantes.
Del análisis de las constancias de la causa surgen las siguientes circunstancias fácticas que no se encuentran controvertidas, o bien, están confirmadas a través de las pruebas producidas durante el proceso:
– La señora Elizabeth J. Zeballos:
Comenzó a prestar servicios en el Municipio de Junín a partir del 01.06.2001 (v. bonos de sueldo agregados a fs. 27/86 y reconocimiento de la demandada a fs. 207 vta.).
Continuó en la prestación de servicios desde aquel entonces durante diez años, hasta el 30.06.2011, fecha a partir de la cual no se le renovaron más sus sucesivas contrataciones temporales (v. contestación a fs. 207vta., Decreto n° 594/2011 a fs. 12, y carta documento de fecha 18.07.2011 a fs. 16).
Reclamó al Municipio de Junín su reincorporación, o bien, en subsidio, que se le abone una indemnización por despido (fs. 4/5).
– El Municipio demandado:
Rechazó el reclamo de la actora con fundamento en que ésta sólo estuvo contratada a plazo fijo, situación que no le confiere derecho de estabilidad en la relación de empleo público y que, en virtud de la normativa de aplicación, no corresponde el pago de una indemnización (Decreto n° 982/2011 a fs. 17/18).
Rechazó la apelación administrativa de la anterior decisión con similares fundamentos, a los que agregó la doctrina de los propios actos, atento a que la actora aceptó y consintió las sucesivas renovaciones de su contratación temporaria (v. Resolución n° 1734/2012 del H.C.D. a fs. 19/21).
2. Protección ante el despido arbitrario.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de referirse a una situación análoga a la aquí planteada, in re «González» (L.S. 449-224), al resolver el caso conforme a las pautas sentadas por nuestra Corte Federal en su previa intervención. En tal ocasión, se consideró expresamente que, de acuerdo a la actual exegética constitucional, carecen de la denominada «estabilidad propia» y, por lo tanto, no resultan acreedores de su reincorporación, los trabajadores de la Administración Pública que fueron contratados sin adoptarse en forma previa los procedimientos legales tendientes a acreditar la idoneidad para el cargo, como ha ocurrido en este caso, cuando luego no se les renueva la contratación sin expresión de causa alguna.
Ello así, en lo fundamental, porque la circunstancia de haber cumplido funciones de carácter permanente propias de la administración municipal ordinaria, no es suficiente por sí para otorgar estabilidad a una relación de empleo que ha nacido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone, a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la CN y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, como garantía o resguardo del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.
Ahora bien, los trabajadores que se encuentran vinculados de tal modo a la Administración pública nacional, provincial o municipal gozan del derecho a trabajar, que comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo, protección que garantiza el art. 14 bis de la C.N. y que implica reconocerles a tales trabajadores una «estabilidad impropia» que les confiere derecho a ser indemnizados ante su despido arbitrario (C.S.J.N. in re «Ramos» -Fallos 333:311- y «Cerigliano» -Fallos 334:398).
Recientemente, este Tribunal ha reconocido el derecho a la percepción de una indemnización por despido arbitrario, cuando ha existido por un lado desviación de poder y por otro, en forma concomitante, se ha generado en el empleado razonables expectativas de permanencia (v. sentencia recaída en expte. n° 109.541 «Zeballos, Selva R. c/ Mun. Cdad. de Mza.», el día 29.09.2014).
En tal oportunidad se especificó que la primera situación arriba mencionada se da cuando la Administración pública utiliza abusivamente figuras de contratación temporaria legalmente previstas para supuestos excepcionales, pero con la finalidad de encubrir una designación permanente. Asimismo, constituyen ejemplos de circunstancias relevantes que generan expectativas razonables de permanencia en el agente contratado: que éste posea legajo personal, el carácter permanente de las tareas asignadas, el reconocimiento de antigüedad, la realización de retenciones y contribuciones con destino a los servicios sociales correspondientes al empleador, el pago de aguinaldo, el otorgamiento de licencias ordinarias y/o extraordinarias, entre otras.
No caben dudas que en el caso que nos ocupa se dan estas dos circunstancias, ya que la demandada ha utilizado en forma continuada y sucesiva la designación a plazo fijo de la actora durante prácticamente diez años, cuando esta modalidad se encuentra prevista en el art. 15, inc. C de la Ley n° 5892 para ser utilizada durante un año renovable por única vez. Asimismo, se observa el carácter de permanentes de las tareas asignadas a la señora Zeballos, que le fueron asignadas en forma sucesiva como administrativa en el área de cultura, pensiones y personal del Municipio demandado (v. fs. 267); que tenía un Legajo Personal (v. fs. 112/205) y fue designada a plazo fijo en un cargo con categoría presupuestaria (v. fs. 7); se le abonaba sus haberes a través de bonos de sueldo con descuentos de aportes y contribuciones de carácter social y previsional (fs. 27/86) y se le abonó un adicional por mayor dedicación (fs. 54/56), todo lo cual le pudo generar razonables expectativas de continuidad y permanencia en la prestación de sus servicios. La existencia de estas circunstancias se encuentra confirmada, asimismo, por los testimonios concordantes que obran a fs. 287/289 vta.
Relacionado con lo anterior, cabe destacar que la actora invoca a los fines de sustentar su pretensión principal, el acuerdo paritario plasmado en el Acta n° 63, del 09.12.2009, en cuanto por éste se acordó el pase a planta permanente con goce de estabilidad, en la clase inicial del agrupamiento correspondiente a su función, de todos aquellos agentes contratados en planta temporaria que hubieran ingresado con anterioridad al 31.12.2004. Conforme al texto de tal acuerdo, para ello era requisito no poseer antecedentes de sanciones disciplinarias y/o faltas de servicio y obtener dictamen favorable de antecedentes de la Junta de Selección. Asimismo, se establece que: «Esta cláusula entrará en vigencia en cada Municipio a partir de su instrumentación por éste.»
Conforme a la controversia aquí planteada, a los fines de rechazar el reclamo de la actora, el Municipio demandado invoca justamente la falta de implementación de aquella cláusula paritaria. En relación a ello, se advierte que si bien tal Acuerdo por sí mismo no le confiere a la actora en forma directa el derecho a ingresar en la clase inicial a la planta permanente, sí le confería la posibilidad de reclamar su instrumentación por el Municipio aquí demandado, quien no puede escudarse en su propio incumplimiento para desconocer el derecho de la actora, en virtud del principio de buena fe aplicable en la materia (Fallos 325:1787; L.S. 396-245) y que debe guiar todo comportamiento jurídico.
Al respecto, recientemente este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en los Autos n° 109.193 «SINDICATO DE OBREROS Y EMPLEADOS DE LA MUNICIPALIDAD DE MENDOZA – SOEM C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA S/ A.P.A.» (sentencia del 02.09.2014), en que se condenó a la demandada a crear la respectiva Junta de selección según lo normado en los arts. 19, 20 y concordantes de la Ley 5892, cuya constitucionalidad allí expresamente se consideró.
Atento a todo lo anterior, la circunstancia de que aún no se haya instrumentado por el Municipio la cláusula arriba mencionada, si bien impide el cumplimiento efectivo del pase a planta permanente en este caso, no es óbice para reconocerle a la actora su derecho a ser indemnizada ante su despido arbitrario, configurado al haberse prescindido intempestivamente de sus servicios, bajo las circunstancias arriba apuntadas.
Por todo ello y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda, en relación a la pretensión planteada en subsidio por la actora.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento al resultado de la cuestión anterior, y en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley n° 3918, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, anular parcialmente el Decreto Municipal n° 982/2011, en cuanto denegó a la señora Zeballos su derecho a percibir una indemnización sustitutiva, por la cesación de sus servicios en el Municipio demandado.
En el ya referido precedente «Ramos» y de forma consonante con lo que se viene resolviendo a partir del caso «Barreto» (Fallos 329:759), la Corte Federal ha considerado que la finalidad de esta indemnización es la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, por lo cual la solución no debe buscarse en el ámbito de la ley civil ni en el de la ley laboral, sino en el campo del derecho público y administrativo. Por este motivo, y a fin de establecer el quantum de la indemnización, el Alto Tribunal juzgó que a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el empleado.
En el caso que aquí nos ocupa se trata de una relación desarrollada en el ámbito municipal, por lo cual se considera apropiado aplicar, por analogía, la indemnización dispuesta por el art. 38 de la Ley 5892, prevista para supuestos de cierre de unidades o cancelación de funciones dentro del municipio. Tal norma reconoce a favor del ex agente el derecho a percibir «una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación grado y los adicionales remunerativos y bonificables que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función».
Ahora bien, cuando para la determinación del resarcimiento se recurre por vía analógica a la solución del derecho administrativo, tal remisión es completa, por lo cual -si así lo prevé la normativa local- debe incorporarse a la indemnización el monto que correspondería al trabajador en concepto de salario durante el período de disponibilidad legal cuando la ruptura fue intempestiva, como ocurrió en el caso que aquí nos ocupa (cfr. C.S.J.N. in re «Martínez, Adrián Omar c. U.N. de Quilmes», expte. M. 1948. XLII. RHE, fallo del 6-11-2012;: y «Serial, María Alejandra c/ Universidad Nacional de Quilmes» (fallo del 24-09-2013, in re S. 740. XLII.).
Respecto a este último componente de la indemnización sustitutiva, el segundo párrafo del art. 38 de la Ley 5892 asegura al agente afectado por la reestructuración administrativa, el goce íntegro de sus remuneraciones durante su disponibilidad, que no puede exceder de seis (6) meses; por lo que en virtud de ello corresponde reconocer a la actora, en concepto de indemnización por el cese arbitrario e intempestivo en la relación de empleo público, las sumas que resulten de aplicar al presente la mencionada norma.
En consecuencia, corresponde condenar a la Municipalidad de Junín a que dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley 3918 liquide y abone a la actora una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la Ley 5892, equivalentes a seis meses de remuneración íntegra, a lo cual debe agregarse un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación «grado» y los adicionales remunerativos y bonificables, que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función, todo con sus intereses legales calculados según la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) a partir de la fecha de la desvinculación, ocurrida el 30-06-2011, hasta su efectivo pago (cfr. Plenario registrado en L.S. 401- 211 in re «Aguirre»).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto precedente.
SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento a que se rechaza la pretensión principal de reincorporación pero se hace lugar a la planteada en subsidio, consistente en una indemnización sustitutiva, se considera configurada la existencia de vencimientos recíprocos, por lo que las costas deberán ser soportadas por su orden (arts. 36 del CPC y 76 del CPA).
Se diferirá la regulación de honorarios para el momento en que se cuente con elementos suficientes para su cálculo.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE:
1) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, a fs. 87/96 vta., por la señora Elizabeth J. Zeballos.
2) Condenar a la demandada a que practique liquidación y pague a la actora, dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley 3918, una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la Ley 5892, equivalentes a seis (6) meses de remuneración íntegra, a lo cual debe agregarse un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación «grado» y los adicionales remunerativos y bonificables, que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función, todo con sus intereses legales calculados con la tasa activa (T.N.A.), a partir de la fecha de la desvinculación (30-06-2011), hasta su efectivo pago, conforme se estableció en la Segunda Cuestión.
3) Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 36 del CPC; y 76 del CPA).
4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
5) Remitir las actuaciones administrativas a origen.
6) Dese intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.
Notifíquese. Ofíciese.

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Se establece:

a) En empresas de hasta DOSCIENTOS (200) trabajadores, UN (1) pasante por cada DIEZ (10) trabajadores en relación de dependencia por tiempo indeterminado;

b) En empresas de DOSCIENTOS UNO (201) trabajadores en adelante: SIETE POR CIENTO (7%).

Cuando las pasantías se realicen en organismos o entidades de la Administración Pública nacional, provincial o municipal, el número de pasantes o practicantes por cada una no podrá exceder el SIETE POR CIENTO (7%) de la planta de personal financiada y aprobada en la respectiva normativa presupuestaria.

A su vez, debe contar con un tutor cada diez pasantes.

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Extracto del fallo:

«La empleadora resulta responsable en forma objetiva en relación a los daños causados a la actora en sus cuerdas vocales por las tareas de telemarketer que aquélla le encomendó y para lo cual debía utilizar su voz de manera constante. Así, corresponde otorgar pleno valor convictivo a la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de nódulos en las cuerdas vocales, todo lo cual permite concluir que la actividad desempeñada por más de cuatro años fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional. Por ello, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como «actividad riesgosa» y, en consecuencia, la demandada debe ser responsable en los términos del 1113 del Código Civil pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo.»

Fallo Completo

Carátula: Gasalla, Romina Noemi vs. General Sweet S.A. s. Accidente – Acción civil

• Fecha: 20/11/2013
• Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VI

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
I. Llegan los autos a esta alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs. 291/293, interpusieran la parte actora, la parte demandada General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. a tenor de los memoriales obrantes a fs. 294/296 vta., 297/306 vta. y fs. 315/326.
Corridos los pertinentes traslados, contestan Mapfre Argentina ART S.A. (fs. 332/335 vta.), la actora (fs. 336/338 vta.) y General Sweet S.A (fs. 339/343 vta.).
II. En primer lugar corresponde dar tratamiento al agravio interpuesto por la parte demandada dirigido a cuestionar el rechazo de la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada General Sweet S.A. Manifiesta que no ha indicado la magistrada de grado la fecha que considera en que la actora tomó conocimiento de la afección y/o su incapacidad. Se agravia por la falta de fundamentación para determinar que la acción no está prescripta y señala que del escrito de demanda se desprende que la accionante tenía perfecto conocimiento -al momento de la desvinculación (3/7/2007)- que la afectaba una patología que le producía algún grado de incapacidad laborativa.
Adelanto que las manifestaciones efectuadas por la apelante en modo alguno logran modificar las argumentaciones en las que la magistrada de grado funda su decisión. Me explico.
Contrariamente a lo sostenido por el apelante, la jueza «a quo» funda su decisión en razón de que el cómputo efectuado por la demandada respecto de la prescripción de la acción no es ajustado a derecho toda vez que no tiene en consideración ni las manifestaciones incapacitante, ni la fecha de toma de conocimiento de la incapacidad laborativa por parte de la trabajadora.
Considero que cuando se trata de enfermedades de evolución progresiva -como la que padece la accionante- el plazo en cuestión debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de encontrarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas desarrolladas o el ambiente laboral, principio que se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en aquellas que se fundan en el derecho común.
Así, la mera existencia de la síntomas o de episodios impeditivos de la aptitud laboral no bastan para inferir que el daño resultaba definitivo: para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado (en similar sentido: Sala X, 28/07/2008, «Leguizamón, Marcelo Alfredo c/ Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otro s/ accidente – acción civil»).
En esa inteligencia, las manifestaciones vertidas por la apelante, en torno a que la accionante «… tenía perfecto conocimiento al momento de la desvinculación (3/7/2007) que la afectaba una patología que le producía algún grado de incapacidad laborativa…», resultan insuficientes para considerar que a esa fecha el accionante tenía conocimiento actual de la incapacidad laborativa que padecía. Obsérvese que el 3/7/2007 su ART le otorgó el alta médica, fecha en la cual la trabajadora decidió realizar el procedimiento administrativo de la Ley 24557 e hizo la correspondiente denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, quién fijó fecha de audiencia el 22/4/2008, para posteriormente el 26/5/2008 determinar la ILPP Definitiva en el 24 % de la t.o.; por lo que Mapfre Argentina ART S.A. le abonó la suma de $ 42.186,32.
Como se puede observar, la fecha en la que intenta apoyarse la demandada no da cuenta de incapacidad definitiva alguna portada por la actora sino que, por el contrario, constituye la información previa y necesaria para ésta a fin de acceder al procedimiento ante la Comisión Médica y conocer el diagnóstico definitivo incapacitante.
En razón de lo precedentemente expuesto, la conclusión de grado respecto de la prescripción resulta acertada ya que entre esa fecha y el inicio del trámite ante el SECLO, no concluyó el plazo de prescripción bienal en los términos del art. 4037 CC. Por tanto, corresponde confirmarla.
III. También se agravia General Sweet S.A. por su condena en los términos del art. 1113 del Código Civil. Manifiesta que en modo alguno se encuentra acreditada la relación de causalidad exigida por la norma. Sostiene que le genera perjuicio la calificación de cosa riesgosa que se le dio a la sobrecarga del uso de la voz. Entiende que de las pruebas recabadas no se extrae que exista nexo causal entre las tareas y la producción de la enfermedad. Adelanto que tampoco prosperará este aspecto de la queja.
La Sra. Jueza de grado, luego de examinar la pericia médica producida en autos (fs. 235/240 vta.) señaló que la actora «presenta nódulos de cuerdas vocales operadas con secuelas irreversibles, motivo por el cual padece disfonías y no puede desempeñar las tareas laborales de docente (su profesión propia)». Afirmó que la incapacidad es considerada permanente y que se corresponde con una incapacidad del 34,5 % de la T.O. (que incluye daño físico y psíquico).
En lo que respecta a la atribución de responsabilidad de la empleadora, el 1113 del Código Civil en la segunda parte del segundo párrafo contempla un supuesto de responsabilidad objetiva en relación a los daños causados por el vicio o riesgo de las cosas y la actora alegó que para realizar sus tareas de telemarketer debía utilizar su voz continuamente durante toda la jornada laboral.
No cabe duda que para el efectivo cumplimiento del objeto de la empresa, la Sra. Romina Noemi Gasalla debía vender productos telefónicamente. Por ello, considero que la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de nódulos en las cuerdas vocales, a la cual le otorgo pleno valor probatorio en tanto las impugnaciones de fs. 245/248 y 262/264 vta. sólo se exhiben teóricas y genéricas y no indican el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos en el que habría incurrido, permite concluir que la actividad desempeñada por la actora en sus más de cuatro años trabajo para la demandada fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional.
En definitiva, no era necesario que se produjeran pruebas tendientes a probar que la actora realizaba jornadas laborales con la necesidad profesional de hablar por teléfono constantemente, ya que su carácter de telemarketer contiene de manera implícita la necesidad de dialogar sin pausa y utilizar sus cuerdas vocales, bajo la presión de desempeñar rápida y eficazmente su tarea (CNAT, sala I, SD Nro. 87229 del 22/11/2011, Expte nro. 14.883/2010, autos «Mendoza Salinas Leyda Sadit c/ Citytech S.A. y otro s/ accidente-acción civil»).
Por ello, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como «actividad riesgosa» y, en consecuencia, la demandada debe ser responsable en los términos del 1113 del Código Civil pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo que en tanto origina un riesgo con fundamento en la responsabilidad de la demandada.
El caso encuadra en la doctrina plenaria nro. 266 «Pérez, Martín I. c/ Maprico SAICIF» del 27.12.88, ya que si bien las circunstancias allí debatidas no son idénticas a las aquí analizadas, de la mentada decisión se extrae que el ámbito del artículo 1113 del C Civil alcanza en la atribución objetiva a las actividades riesgosas.
Acreditado el «riesgo» que exige la norma, restaba a la demandada demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder, circunstancian que en modo alguno ocurrieron.
En este sentido se pronunció el más Alto Tribunal el 28/04/92, en autos «Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.C.» (Fallos 315:854). A saber: «a fin de determinar la operatividad del art. 1113 del Código Civil no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre que el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder».
Por los motivos precedentemente expuestos, corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto de la queja.
IV. Acreditada la procedencia de la acción con fundamento en el Derecho Común, corresponde que me expida sobre la queja dirigida a cuestionar el «qantum indemnizatorio» determinado por el «a quo», que mereció queja del accionante y de la demandada.
A los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por el demandante, cabe señalar que no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Arostegui» donde se sostuvo que: «El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» (A. 436. XL; Recurso de hecho: «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L., del 8 de abril de 2008).
Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la demandante a la fecha de la determinación de las lesiones, la naturaleza de ésta, el grado de incapacidad psicofísica (34,5 % t.o.), su salario mensual, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se ve privado dado que la minusvalía de la «voz» es considerada fundamental en su profesión, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero justo y equitativo elevar el resarcimiento por daño material dispuesto en primera instancia en la suma de $ 280.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance. En orden a establecer la indemnización por daño moral (art. 1078 del C. Civil) entiendo también equitativa la suma fijada en la cantidad de $ 56.000 tomando en consideración también lo señalado en los párrafos anteriores.
En consecuencia, en mi opinión, corresponde modificar el monto establecido en la sentencia de grado en concepto de daño material y de daño moral elevándolo a la suma total de $ 336.000, suma que incluye el tratamiento terapéutico peticionados.
V. Por lo demás, corresponde expedirse respecto de la responsabilidad sobre «Mapfre Argentina ART S.A.» dispuesta en los términos del art. 1074 del Código Civil, que mereciera cuestionamiento de la parte actora, la parte demandada y la citada como tercero.
La accionante manifiesta que no se ha considerado la diferencia indemnizatoria que la ART le debe a su parte, ello pues en oportunidad de abonar las prestaciones dinerarias de la Ley 24557 sólo ha considerado un 10,5 % de incapacidad de la T.O. y no el 34,5 % que ha quedado determinado en autos. La parte demandada se agravia por cuando no se la condenó únicamente a la ART a abonar el resarcimiento derivado de la enfermedad profesional, cuando aquélla se encuentra alcanzada en la cobertura contratada. Mientras que la citada como tercero cuestiona la decisión de la jueza a quo de condenar a su parte en los términos del art. 1074 del Código Civil, cuando la citación solicitada fue sólo en los términos de la Ley 24557.
En primer lugar, se aclara que en virtud de la relación contractual por la cual fue citada como tercero la ART para intervenir en esta causa, ésta no puede quedar alcanzada por la condena de autos. Obsérvese que el actor no ha deducido demanda contra la mencionada aseguradora, sino que ésta interviene en autos con motivo de la citación como tercero solicitada por la demandada. Pero si bien no se ha acreditado que la ex-empleadora haya contratado con la mencionada aseguradora una póliza que cubriera la responsabilidad emergente del derecho común, es cierto que se encuentra amparado por el seguro de riesgos del trabajo.
Por tanto, teniendo en cuenta que la indemnización que se le reconoce en autos es plena, incluye los montos que la ART debió abonar en los términos de la LRT. Decidir de otro modo implicaría reconocerle a la actora dos indemnizaciones distintas por el mismo hecho.
En el caso de resolverse de otro modo, se causaría un grave daño al empleador, a quien la misma legislación le imponía la obligación de contratar el seguro, garantizandole -supuestamente- la cobertura por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes. Asimismo, no sólo la contratación del seguro no cumpliría la finalidad para la cual fue creada, sino que, en contraposición, la A.R.T. que percibió la póliza se vería ilícitamente enriquecida, por cuanto resulta inobjetable que se ha producido un hecho que la obligaba a pagar las sumas previstas por la Ley 24557, no obstante lo cual se vería liberada únicamente por el fundamento legal escogido por el trabajador para efectuar su reclamo, aspecto que el empleador no puede modificar (del registro de esta sala «Altamirano Porfiria c/ Guther Isabel Mercedes y otro s/ accidente-acción civil», SD nro. 64067 del 18/6/2012).
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en el precedente «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Integrales S.A.» (sent. del 21/9/04), donde se dijo que del hecho de ser constitucionalmente inválido el art. 39.1 LRT, en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador, no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la Ley 24557, ni que el empleador no pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento, es decir por «las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley» (considerando 14 del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, y considerando 11 del voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, compartido a su vez por el Dr. Boggiano).
En efecto, el enriquecimiento de la A.R.T. y el daño ocasionado al empleador que, en el marco de lo que le imponía la ley contrató el seguro de riesgos del trabajo y legítimamente ha solicitado ser mantenido indemne (ver citación en garantía a fs. 154), imponen admitir la extensión de la condena a la aseguradora por los montos asegurados, en virtud del «principio iura novit curia» y lo dispuesto por los arts. 907 del Cód. Civil; 163 inc. 6 del Cód. Procesal; 110, 111 y 118 de la Ley 17418; 14 de la Ley 24557 y 17 de la Constitución Nacional.
Así también lo ha entendido esta sala en anteriores oportunidades, pues aún cuando el fundamento de la acción no fuera la Ley 24557 sino las normas de derecho común, correspondería condenar a la ART a abonar las prestaciones previstas por dicho cuerpo legal (LRT) cuando el infortunio fuera de los cubiertos por el seguro (del registro de esta sala «Altamirano Porfiria c/ Guther Isabel Mercedes y otro s/ accidente-acción civil», SD nro. 64067 del 18/6/2012).
Por tanto y advirtiendo que la ART ha abonado la prestación dineraria correspondiente a la Ley de Riesgos del Trabajo teniendo en cuenta la incapacidad determinada por la Comisión Médica, corresponde adecue el monto a los datos que se derivan de esta sentencia.
VI. Finalmente, procederá el agravio dirigido a cuestionar los intereses dispuestos en la instancia de grado. Obsérvese que la prestación resarcitoria de marras ha generado intereses compensatorios durante el lapso que transcurriera entre la fecha de consolidación del daño (fecha de conocimiento de la dolencia) y la puesta a disposición del importe correspondido, de lo contrario se beneficiaría la deudora que ha conservado el capital y ha hecho uso de él durante este tiempo a costa del acreedor, quien debió acudir a instancia judicial para que se reconociera su derecho. Por tanto, no advirtiendo motivos que justifiquen apartarse del principio general de las obligaciones civiles, corresponde modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de fijar el cálculo de los intereses al 26/5/2008, lo que se extenderán hasta el momento del efectivo pago, aplicándose la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. Acta CNAT Nº 2357 del 7 de mayo de 2002, modificada por Resolución de Cámara Nº 8 del 30/5/02).
VII. Por los motivos expuestos, de prosperar mi voto, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a un monto total de Pesos Trescientos Treinta y Seis Mil ($ 336.000), suma a la que se le adicionarán los intereses dispuestos y se le deducirá lo abonado por la ART. Asimismo, se dejará sin efecto la condena solidaria dispuesta en los términos del art.1074 del Código Civil y se limitará la responsabilidad de «Mapfre Argentina ART S.A.» a la póliza suscripta, teniendo los parámetros fijados en cuento al porcentaje de incapacidad determinado en la causa.
IX. Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria.
Sugiero imponer las costas de ambas instancias de la acción a cargo de las codemandadas General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. en forma solitaria y conforme las proporciones anteriormente dispuestas (conf. art. 68 CPCCN) y mantener los porcentajes de honorarios dispuestos en origen, las que se ajustarán al nuevo capital de condena (conf. arts. 38 LO, Ley 21839 y concs, Dec. ley 16638/57).
Asimismo, propicio regular los correspondientes a las tareas de alzada en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen (cfr. art. 14, Ley 21839).
EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:Adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a un monto total de Pesos Trescientos Treinta y Seis Mil ($ 336.000), suma a la que se le adicionarán los intereses dispuestos y se le deducirá lo abonado por la ART. II. Asimismo, se dejará sin efecto la condena solidaria dispuesta en los términos del art.1074 del Código Civil y se limitará la responsabilidad de «Mapfre Argentina ART S.A.» a la póliza suscripta, teniendo los parámetros fijados en cuento al porcentaje de incapacidad determinado en la causa. III. Confirmar en lo demás el fondo que decide. IV. Imponer las costas de ambas instancias de la acción a cargo de las codemandadas General Sweet S.A. y Mapfre Argentina ART S.A. en forma solitaria y conforme las proporciones anteriormente dispuestas. V. Mantener los porcentajes de honorarios dispuestos en origen, las que se ajustarán al nuevo capital de condena. VI. Regular los correspondientes a las tareas de alzada en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda por su labor en origen.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID – LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI.

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Una de las principales características de la actividad es la falta de estabilidad, proveniente tanto de la falta de vocación de permanencia del personal como del hecho de que los empleadores no puedan ofrecer continuidad, en función de que las obras empiezan y terminan.

La ley define de manera excelente su ámbito de aplicación, determinando quienes están incluidos y quienes excluidos de este estatuto.

 Personal incluido en el régimen

El factor decisivo para caracterizar al personal de la construcción es como aquel donde prevalece en la prestación el esfuerzo físico y el trabajo manual sobre el intelectual. Así no están incluidos quienes aún formando parte del fenómeno productivo de la empresa constructora (ej. capataz), no comparten dicha característica.

Queda comprendido el trabajador que se desempeña para el empleador que ejecute obras de ingeniería y arquitectura de cualquier tipo. Así refiere al objeto genérico de la actividad, comprendiendo varias actividades, como pueden ser la reparación, la demolición y hasta la decoración.  También el montaje de casas prefabricadas y la construcción de vías ferroviarias.

Incluye también la preparación de elementos que se incorporan a la obra. Para que esa fabricación de los elementos constructivos esté incluida, se requiere que se elaboren:
a) En instalaciones propias;
b) que tengan carácter transitorio (lo que da la pauta de la subsidiariedad respecto de la obra principal), y
c) en instalaciones que tengan como único y exclusivo fin proveer elementos y trabajos a la obra.

Personal excluido

Es el que menciona el artículo 2° es decir:

a) El personal de dirección, el administrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervisión.

b) El propietario del inmueble que no siendo empleador de la industria de la construcción construya, repare o modifique su vivienda individual y los trabajadores ocupados directamente por él a esos efectos. Para quedar excluido, el propietario no debe ser empleador de la industria de la construcción. Así, resulta indiferente que la obra sea para construir una vivienda individual o un local destinado a la actividad lucrativa. Lo determinante es que no se trate de un empresario de la industria de la construcción.

c) La Administración Pública Nacional, Provincial y las Municipalidades, sus entes centralizados, descentralizados o autárquicos.

d) Las empresas del Estado, las empresas estatales con regímenes especiales, las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o de propiedad del Estado o en las que éste tenga mayoría accionaria, cuando realicen obras de las señaladas en el artículo 1 para uso propio, y por el sistema de administración directa con personal de su propia dotación.

Seguiremos desgajando el articulado de la ley en siguientes artículos.

La entrada Régimen de la construcción ley 22.250. ¿Quiénes están incluidos y quienes están excluidos de su aplicación? se publicó primero en Herrera & Flamenco Abogados.